裁判要旨

  申請商標被商標局核準注冊后，商標注冊人享有商標專用權。但在商標局公告之前，該注冊商標尚未取得公示效力，不能對抗第三人的使用。因此，侵犯注冊商標專用權所造成的后果，應自商標注冊公告之日起算。

  案情

  原告上海避風塘美食有限公司（簡稱避風塘公司）從1998年成立時起即使用“避風塘”一詞在上海地區(qū)提供餐飲服務，后來注冊了“BI FENG TANG”商標和“避風塘”圖文商標，經(jīng)過十余年的經(jīng)營，在上海地區(qū)取得了一定的市場知名度，為相關公眾所知悉。2010年，避風塘公司發(fā)現(xiàn)被告上海人間緣餐飲有限公司（簡稱人間緣公司）在其經(jīng)營的餐廳的店招、入門店招牌匾、菜單、店內(nèi)廣告招貼處多次組合使用“人間緣避風塘”、“香港避風塘”或單獨使用“避風塘”文字，足以導致消費者對其服務來源產(chǎn)生混淆、誤認，遂以侵犯商標專用權為由訴至法院。

  裁判

  上海市黃浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，“避風塘”一詞已成為避風塘公司知名服務的特有名稱，人間緣公司不當使用該名稱的行為構成不正當競爭；人間緣公司使用的標志經(jīng)對比，與原告的兩注冊商標構成近似，侵犯了其商標權。法院判令被告承擔賠償原告經(jīng)濟損失6萬元等民事責任。

  人間緣公司不服一審判決，提起上訴。

  上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認為，“避風塘”一詞雖有地理概念上的含義并被餐飲業(yè)經(jīng)營者作為特定菜肴的通用名稱廣泛使用，但本案中經(jīng)過避風塘公司的持續(xù)使用和宣傳，已經(jīng)具有了識別經(jīng)營者身份和服務來源的作用，構成該公司提供的知名服務的特有名稱。人間緣公司并非在地理概念上和特定菜肴名稱上使用“避風塘”文字，違反了誠實信用原則，侵犯了避風塘公司的注冊商標專用權，構成不正當競爭。2011年3月2日，法院判決：駁回上訴、維持原判。

  評析

  本案的主要爭議焦點是“避風塘”文字是否構成原告知名服務的特有名稱，而應受到保護。一、二審法院對此均作出了明確的回答。除此之外，本案還有兩個法律問題值得注意。

  第一，商標注冊核準后公告之前，商標權人是否有權禁止他人使用該商標。根據(jù)商標法第三十一條和第三十七條的規(guī)定，對于核準注冊的商標，應發(fā)給商標注冊證，并予公告，商標專用權自商標局核準注冊之日起計算。本案中，避風塘公司的“避風塘”商標于2009年4月7日經(jīng)核準注冊取得商標專用權，但直到2010年1月14日才被公告。這就產(chǎn)生了一個問題：從2009年4月7日到2010年1月14日這段時間，商標權人有權禁止他人使用其注冊商標嗎？商標權是一種絕對權、對世權，其效力及于一切人，即義務人為不特定的任何人，權利人可以排除其他任何人的商標侵權行為。但是，要成為絕對權必須有一個前提，就是權利狀態(tài)必須以一定的方式為其他人所知曉。對于知識產(chǎn)權而言，除了著作權自作品創(chuàng)作完成自動產(chǎn)生外，一般須經(jīng)過法定的授權程序，并向公眾告知。如果一項絕對權沒有為公眾所知悉，客觀上就無法對抗他人。正是基于公示的需要，商標法設置了商標公告制度。商標公告之后，法律上推定任何人都應當知悉該商標權的存在，從而對侵權人的主觀狀態(tài)的譴責獲得正當性的依據(jù)。

  具體到本案，避風塘公司于2009年4月7日獲得“避風塘”圖文商標的核準注冊，自該日起獲得了“避風塘”圖文商標專用權。但是，直到2010年1月14日商標公告之后，避風塘公司才取得了禁止任何人在與其注冊的商品或服務相同或類似的類別內(nèi)，使用與該商標相同或類似商標的權利。換言之，在注冊商標被公告之前，商標權的效力體現(xiàn)于權利人有權自行使用其注冊商標，卻不能禁止他人使用。如果其他人未經(jīng)許可的使用行為持續(xù)到商標核準公告之后，則構成侵權，該侵權行為的起算點以注冊商標的核準公告日為準。因此，本案中，二審法院認定，人間緣公司侵犯“避風塘”圖文商標專用權所造成的后果，應從2010年1月14日起算。

  第二，當事人援引與案情有關的其他生效判決作為抗辯理由，法院是否認可。本案中，人間緣公司援引了上海市高級人民法院（2003）滬高民三（知）終字第50號等生效判決作為抗辯理由，認為在2007年其使用“避風塘”標識時，有關生效判決已認定“避風塘”一詞非原告獨創(chuàng)，而是一類特色風味菜肴和飲食經(jīng)營方式的名稱。作為已被餐飲行業(yè)經(jīng)營者廣泛使用的代表一類特色風味菜肴和飲食經(jīng)營方式的名稱，“避風塘”一詞不能成為原告所從事的餐飲服務與同行業(yè)其他經(jīng)營者之間相區(qū)別的顯著性標志，原告不能排斥其他經(jīng)營者使用該文字。人間緣公司據(jù)此主張自己的行為不構成侵權。

  應當指出，在法院的裁判過程中，相關判例確有一定的參考作用。但個案的生效判決中的事實認定并不具有普遍的拘束力，且既判力也不能及于該案當事人之外的主體。事實上，個案的判決都是基于個案當時的具體事實和情節(jié)所作出的法律評判，而經(jīng)過一定時間之后，隨著一些事實的變化，個案的生效判決在新的條件之下并不必然符合新的事實。比如，人間緣公司援引的生效判決認定的是2003年之前的事實，即使當時情況屬實，到了本案審理時，法院依據(jù)當事人提供的證據(jù)，作出新的認定，也屬正常。本案中，法院認為，避風塘公司經(jīng)過十余年的經(jīng)營和宣傳，已經(jīng)使得“避風塘”一詞在通用名稱之外還具有了第二含義，即在上海地區(qū)的餐飲服務行業(yè)中具有區(qū)別服務來源的作用，因而可以認定為避風塘公司在上海地區(qū)提供的知名服務的特有名稱。綜上所述，當事人援引與案情有關的其他生效判決作為抗辯理由，法院要具體分析判斷，并不當然認可。

  本案案號：一審(2010)黃民三(知)初字第82號，二審(2011)滬二中民五(知)終字第2號

  案例編寫人：上海市第二中級人民法院 袁秀挺 袁博