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經(jīng)濟法案例 |
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| 此案商業(yè)賄賂行為的界定 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2010/9/5 17:14:00 |
| 此案商業(yè)賄賂行為的界定 |
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| 日 期： |
2006-11-13 9:14:30 |
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| 作 者： |
叢 萍 王 軍 楊明來 |
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| 來 源： |
人民法院報 |
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| 內(nèi) 容： |
案情：
原告某商廈物業(yè)管理有限公司（以下簡稱物業(yè)公司）經(jīng)營的某商廈系向個體經(jīng)營戶出租經(jīng)營攤位的商場。原告在經(jīng)營期間，為促使導游引導外地來此游客到其商廈購物，規(guī)定凡導游帶領(lǐng)游客到商廈購物的，按游客人數(shù)給付導游和司機一定金額的“導購費”。被告工商行政管理局（以下簡稱工商局）查明后，認為原告物業(yè)公司為促進其商場商品銷售，用現(xiàn)金賄賂旅行社導游及司機，讓導游及司機帶游客到商廈購物，原告物業(yè)公司的行為已構(gòu)成商業(yè)賄賂，根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）第二十二條的規(guī)定，工商局于２００２年１１月２２日對原告物業(yè)公司作出行政處罰決定，要求物業(yè)公司立即停止商業(yè)賄賂行為，并處以罰款３萬元。物業(yè)公司對該處罰不服，于２００２年１２月５日向法院起訴，要求撤銷處罰決定書。
法院一審認為，被告作為工商行政管理機關(guān)，有權(quán)對構(gòu)成商業(yè)賄賂的行為進行處罰，被告所作的處罰決定，認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，遂判決維持被告工商局作出的對原告的處罰。
法院宣判后，原告不服，提起上訴，后在二審審理期間撤回上訴。
評析：
本案所涉及的主要法律問題是如何界定商業(yè)賄賂行為。
我國反不正當競爭法對于商業(yè)賄賂行為有法律規(guī)定，該法第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處�！睆脑摋l款規(guī)定可以看出，我國法律對商業(yè)賄賂行為的規(guī)定過于原則，對其內(nèi)涵、界定都缺乏明確的規(guī)定，這也給司法實踐造成了商業(yè)賄賂如何認定的難題。
商業(yè)賄賂的概念和構(gòu)成要件
商業(yè)賄賂行為是不正當競爭行為的一種，國家工商局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為�！鄙虡I(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。
商業(yè)賄賂有嚴格的構(gòu)成要件：
其一，商業(yè)賄賂主體是經(jīng)營者。商業(yè)賄賂的主體必須是經(jīng)營者，未在工商行政管理機關(guān)登記注冊、非經(jīng)營者不能成為商業(yè)賄賂的主體。
其二，商業(yè)賄賂行為人主觀上有在經(jīng)營活動中爭取交易機會，排斥競爭的目的。
其三，客觀上采用了以秘密給付財物或其它手段賄賂對方單位或個人行為。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中，其手段主要表現(xiàn)為“回扣”，即經(jīng)營者暗中從賬外向交易對方或其他影響交易行為的單位或個人秘密支付錢財或給予其他好處的行為�；乜鄣谋憩F(xiàn)形式一般有三種：ａ、現(xiàn)金回扣即賣方從買方付款中扣除一定比例或固定數(shù)額，在賬外返還給對方；ｂ、實物回扣，如給付對方高檔家用電器等名貴物品；ｃ、提供其他報酬或服務(wù)，如為對方提供異地旅游等。
商業(yè)賄賂行為中的接受賄賂的一方是否限于交易相對人？反不正當競爭法沒有明確規(guī)定，理論界也意見不一。國家工商局在１９９９年給福建省工商行政管理局關(guān)于旅行社或?qū)в稳藛T接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復（工商公字［１９９９］第１７０號）中涉及到了這一問題該答復肯定了接受賄賂方并不僅限于交易相對人：“經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質(zhì)量、價格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構(gòu)成反不正當競爭法第八條禁止的商業(yè)賄賂”。當然，該意見只是國家行政部門對下級部門請示的答復，并不具有法律效力，對于商業(yè)賄賂相對人的界定，還應(yīng)從商業(yè)賄賂的性質(zhì)入手。商業(yè)賄賂是不正當競爭行為的一種，它實質(zhì)上是以不正當?shù)氖侄潍@取交易機會，排斥正當競爭，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，接受賄賂方并不局限于交易相對方，能夠使賄賂行為人通過不正當手段獲得交易機會的人有時并不僅僅限于交易相對人，與交易相對人有某種利益或其他關(guān)系的人對交易相對人施加影響也往往能夠促成交易，如交易相對人的上級單位、親屬、有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位等，只要交易相對人或與之有特殊關(guān)系的人接受賄賂，影響、促成了交易的達成，就是商業(yè)賄賂行為。因此，筆者認為，商業(yè)賄賂行為中的相對方并不局限于交易相對人，還可以是與交易相對人有特殊關(guān)系的人。
其四，商業(yè)賄賂是違法行為。商業(yè)賄賂排斥正當競爭，損害了其他競爭對手的利益，違反了誠實信用、公平競爭的經(jīng)濟道德準則，為我國法律所禁止。
原告的行為構(gòu)成了商業(yè)賄賂
原告向?qū)в�、司機支付“導購費”的目的即是為了引誘交易，促使游客在其商場購物。雖然游客購買的商品并非原告的，但商場顧客的多少和交易量的多少直接影響著原告的利益。商場顧客越多，交易的可能性就越大，商品就可能賣得多、賣得快，攤位就相對容易出租，租金也相對較高，也能收取較多的管理費，即原告物業(yè)公司經(jīng)營效益就得以提高。而且，誘使游客到其經(jīng)營的商場購物，游客不再到其他經(jīng)營同類商品的商場購物，就使其他商場處于不公平的競爭地位。
原告物業(yè)公司實施了暗中支付導游和司機“導購費”的賄賂行為，即“回扣”。原告在審理中辯稱導游和司機并不是商品購買者，只是中間人；而且向商場各經(jīng)營戶收取的用來支付導游、司機的“導購費”，原告都如實記賬，因此，原告向?qū)в巍⑺緳C支付的“導購費”應(yīng)定性為傭金，而非回扣。原告的這一辯稱涉及到回扣與傭金的區(qū)別。
回扣是非法行為，而傭金則是合法的，反不正當競爭法認可了傭金的合法性。反不正當競爭法第八條第二款規(guī)定“經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金”。傭金與回扣有著本質(zhì)的區(qū)別：ａ、傭金是由經(jīng)營者付給中介人或居間人的，而回扣則是付給交易相對人；ｂ、傭金是以明示的方式公開支付的，回扣是秘密給付的；ｃ、傭金是履行居間合同的形式，是支付給中間人的正當?shù)膭趧?wù)報酬，回扣是利用交易相對人權(quán)力來獲取交易機會；ｄ、傭金不僅要規(guī)定于合同中，而且要按正規(guī)程序出具票據(jù)、記入會計賬目，繳納稅收；回扣既不入賬，也不納稅，屬“黑色收入”。結(jié)合本案分析，首先，導游及司機屬交易相對人，而非中間人，如本文前述，導游和司機對游客有著特殊的影響力，游客到異地旅游購物，不熟悉當?shù)厍闆r，吃、穿、住、行、購物都要聽從導游的安排，導游的安排和宣傳基本決定了游客購物地點，因此，導游和司機應(yīng)是交易的相對人；其次，“導購費”是暗中支付給導游和司機的，導游和司機收取“導購費”并不明示給游客和旅行社；第三，原告物業(yè)公司給付導游和司機“導購費”，并不是因其付出了相應(yīng)勞動，而是要利用其對游客特殊影響力獲得交易機會；第四，原告所稱的“導購費”入帳是指原告向各經(jīng)營戶收取的費用入賬，但不是法律上所講的傭金給付入賬，而且，按法律規(guī)定，導游和司機收取費用，也應(yīng)該入帳，并且繳納稅收，但事實上，導游和司機既不入賬，也不繳稅。因此，“導購費”性質(zhì)上不是傭金，而是回扣 |
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