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借貸糾紛 |
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| 連帶責任的承擔與推卸的制勝戰(zhàn)術(shù) |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2011/1/13 16:55:00 |
連帶責任是按份責任的對稱。它是指兩個以上的債務(wù)人，共同負責履行清償同一債務(wù)的行為。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人有權(quán)要求負連帶債務(wù)的人中的全體、部分或任何一個人清償全部或部分債務(wù)；負有連帶責任的每一個債務(wù)人，都負有清償全部責任的義務(wù)。履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負有連帶責任的人償付他應(yīng)承擔的份額。債務(wù)人的連帶責任，使債權(quán)人的權(quán)益得到保障，它是保證債務(wù)履行的一種手段。
在民商訴訟中，連帶責任是一種較為嚴重的責任，代理律師對于當事人連帶責任的承擔是持十分謹慎態(tài)度的。對于原告代理律師來講，總是想辦法為沒有執(zhí)行能力的被告尋求一個或幾個連帶被告，而連帶被告的代理律師則總是通過各種抗辯理由來幫助被代理人推卸連帶責任。這其中的訴訟技能很能反映代理律師的執(zhí)業(yè)水平。代理律師在訴訟代理過程中不得不就有關(guān)連帶責任的承擔與推卸煞費苦心。
一、連帶責任承擔的注意事項
在民商訴訟實踐中，代理律師要通過對訴訟案由中連帶責任的承擔進行分析，以此來確定訴訟參與人的訴訟地位是否正確。主要是將相對方應(yīng)列為共同被告卻錯列為第三人，應(yīng)列為第三人卻錯列為共同被告，或者有其他漏列連帶責任被告的情形。
對于連帶責任的承擔，代理律師一定要注意以下事項，正確理解連帶責任的承擔或推卸十分有益。
(1)區(qū)分約定式連帶責任，還是法定式連帶責任；
(2)區(qū)分真正連帶責任，還是不真正連帶責任；
(3)區(qū)分補充責任與連帶責任；
(4)區(qū)分按份責任與連帶責任；
(5)區(qū)分請求權(quán)競合與連帶責任。
作為原告代理律師來講，要會應(yīng)用相關(guān)法理，注意共同被告繭帶責任的承擔。一是通過法律的規(guī)定或彼此間的事先約定來認定認訟參與人的連帶責任地位；二是通過訴訟參與人的民事行為來認定連帶責任。
作為被告代理律師來講，要學會應(yīng)用相關(guān)法理，注意共同被告連帶責任的推卸。一是通過法律的規(guī)定或彼此間的約定來識別訴議參與人的非連帶責任地位，或者證明其根本就不具有訴訟主體資格。二是通過訴訟參與人的民事行為與訴訟請求所主張的損害結(jié)男根本就沒有因果關(guān)系，來對訴訟案由中連帶責任進行推卸。
二、分析連帶責任成立的依據(jù)
代理律師在接案后，為了使案件復(fù)雜或者使被告代理人的權(quán)益更便于保護，往往在當事人的連帶責任中做文章，但無論是原告代理律師，還是被告代理律師，必然要通過各種方式、方法來分析這帶責任是否成立，以此來達到訴訟制勝的目的。對于原告方的代理律師來講，如果連帶責任成立就應(yīng)當從連帶責任的承擔上去組織起訴材料；如果不成立看是否能夠通過第三人方式恰當?shù)匾朐V訟參與人之中，以此來維護當事人的合法權(quán)益。對于被告方代理律師來講，如果連帶責任成立，就要從連帶責任的承擔上去組織抗辯材料，或者通過與其他被告的聯(lián)合來共同抗辯，或者通過分析是否能夠讓單一的被告承擔責任，讓其他被告不承擔責任；如果連帶責任不成立，就要去從推卸上組織材料進行抗辯，或者找出第三人來進行抗辯或責任擔當。
一般來講，應(yīng)當從以下幾個方面展開分析，看連帶責任是否成立或連帶責任的構(gòu)成是否充分。
1.通過法律關(guān)系來分析連帶責任是否成立
(1)分析多個被告之間與原告的法律關(guān)系是否為同一法律關(guān)系，分析被告之間存在什么樣的法律關(guān)系，如某甲因公乘坐的公交車與違章行駛的某丙駕駛的乙單位所屬的貨車相撞而受傷，構(gòu)成三級傷殘，如果某甲作為原告，這里就可能產(chǎn)生三種法律關(guān)系：一是某甲與單位間的勞動合同關(guān)系；二是某甲與公交公司的合同關(guān)系；三是某甲與乙單位的侵權(quán)行為形成的民事賠償關(guān)系。如果乙單位的司機行為構(gòu)成肇事罪，被檢察機關(guān)刑事立案，則某甲還與某丙構(gòu)成刑事附帶民事賠償關(guān)系。
(2)分析原告與被告及第三人是否具有訴訟參與人的資格，從實體法和程序法的標準判斷充當訴訟參與人的資格是否適格。
(3)分析連帶責任與主責任之間的承擔時間是否一致(包括時效與除斥期間兩個重疊性問題)。
(4)分析連帶責任是基于約定還是法律規(guī)定，如果是約定是否與約定的前置條件相符；如果是法律規(guī)定，分析是否存在法律的但書條款，或者根本就不符合法律的前置條件。
2.通過請求權(quán)來分析連帶責任是否成立
(1)分析原告對于多個被告之間的請求權(quán)是否同一，還是存在請求權(quán)競合問題，再通過是否有法律的規(guī)定來判斷連帶責任是否成立。
(2)分析具體的請求權(quán)是否與原告的損失程度相當。
(3)分析原告的損失是否與主債務(wù)人的行為有因果關(guān)系，是否屬于被告應(yīng)承擔連帶責任的范圍。
3.通過被告間的責任分擔分析連帶責任是否成立
(1)分析責任的承擔是否在原、被告間及被告彼此間事先有約定。
(2)分析被告間或被告與第三人間的約定責任承擔原告是否明知；該責任承擔是否違反法律的規(guī)定，或者其約定的責任承擔不具有對第三人(包括原告)的抗辯力。
(3)分析構(gòu)成連帶責任的被告的行為是否符合彼此間約定有免責條款或符合法定的免責事項。
(4)從按份責任、補充責任入手，分析能否推卸一部分責任。
(5)從主債務(wù)的成立與否來分析連帶責任的成立基礎(chǔ)。
4.通過被告間的行為屬性來分析連帶責任是否成立
(1)分析共同被告間或被告與第三人間的行為是否存在牽連性，是同一行為引起，還是相繼行為引起。
(2)分析共同被告間或被告與第三人的行為引起的對原告的債務(wù)是同一債務(wù)，還是不同的兩個債務(wù)。
(3)分析共同被告間或被告與第三人對原告?zhèn)鶆?wù)承擔連帶清償后，是否還存在未了結(jié)的債務(wù)，未了結(jié)的債務(wù)是否構(gòu)成新的債務(wù)。
(4)分析共同被告間或被告與第三人間的行為造成對原告的損害是否具有偶然性，還是具有事先的約定性或事前的共同謀劃。
(5)分析共同被告間的單一行為是否足以使原告的損失發(fā)生，或者被告間的行為只有相互共同作用才能致原告的損失發(fā)生。如果在單一行為與共同行為難以認定的情況下是否可推定為兩種可能都存在，如兩家工廠向同一河道排污，造成養(yǎng)魚戶的魚死亡，此時兩家工廠對排污損害的發(fā)生既可認定為單一行為都可造成原告的損失，也可認定為兩家工廠共同的行為造成了原告的損失。
三、相關(guān)法律對連帶責任的規(guī)定
隨著我國民商法和民事訴訟法的不斷完善，國家法律開始關(guān)注連帶責任問題，對一些社會比較關(guān)注的問題都以不同的法律形式為定了連帶責任的承擔。也就是說，不真正連帶責任有加重的立法定勢，如勞動合同法對于用工式連帶責任的承擔，人身損害賠償司法解釋對于侵權(quán)式連帶責任的承擔等。因此，代理律師應(yīng)當通曉法律對連帶責任的一些強制性規(guī)定。
1.侵權(quán)式連帶責任
按照《民法通則》的規(guī)定，只有共同侵權(quán)行為才由共同加害人承擔侵權(quán)連帶責任。但是，在人身損害賠償司法解釋中，規(guī)定了以下7種侵權(quán)行為適用侵權(quán)連帶責任，這就是：
(1)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法鎂若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，典型的共同侵權(quán)行為，即數(shù)人基于共同故意或者共同過失實施的侵權(quán)行為，由共同加害人承擔連帶責任。
(2)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，視為共同侵權(quán)行為，即數(shù)人既沒有共同故意也沒有共同過失，其實施的行為直接結(jié)合，造成一個共同的損害結(jié)果的，視為共同侵權(quán)行為，由共同加害人承擔連帶責任。
(3)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，共同危險行為，由全體共同危險行為人承擔連帶責任。
(4)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第9條的規(guī)定，在雇主責任中，雇工在執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害，具有故意或者重大過失的，由雇主和雇工承擔連帶責任。
(5)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定，在雇工工傷事故中，雇員因從事雇傭活動由于安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，由發(fā)包人、分包人與雇主承擔連帶責任。
(6)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規(guī)定，在幫工責任中，幫工人執(zhí)行幫工活動造成他人損害，具有故意或者重大過失的，由幫工人和被幫工人承擔連帶責任。
(7)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款的規(guī)定，在人工構(gòu)筑物致害責任中，因人工構(gòu)筑物的設(shè)置缺陷造成他人損害的，由人工構(gòu)筑物的所有人、管理人與設(shè)計人、施工人承擔連帶責任。
與《民法通則》規(guī)定的侵權(quán)連帶責任的范圍相比較，在上述7種侵權(quán)連帶責任中，有6種侵權(quán)連帶責任是在依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中增加的。這就是視為共同侵權(quán)行為、共同危險行為、雇主責任、雇工受到損害的責任、幫工致害責任和人工構(gòu)筑物設(shè)置缺陷責任。
2.代理式連帶責任
《民事通則》第65條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當用書面形式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任�！�
《民事通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應(yīng)當承擔民事責任。代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任�！�
《民事通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任�！�
3.監(jiān)護式連帶責任
監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權(quán)行為需要承擔民事責任的，應(yīng)當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外，被委托人確有過錯的，負連帶責任。
委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當比照《民法通則》第65條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失。被代理人承擔民事責任后，可以要求委托代理人賠償損失。轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當負連帶責任。
合同法第409條規(guī)定：“兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)的，對委托人承擔連帶責任�！�
4.合伙式連帶責任
《民法通則》第35條規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔清償責任。合伙人對合伙的債務(wù)承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔數(shù)額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償�！�
《民法通則》第52條規(guī)定：“企業(yè)、之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營、不具備法人條件的，由聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任�！�
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第47條規(guī)定：“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當負連帶責任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔比例或者出資比例分擔；協(xié)議末規(guī)定債務(wù)承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯的合伙人，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度相應(yīng)的多承擔責任�！�
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第48條規(guī)定：“只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也應(yīng)當承擔連帶責任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔；協(xié)議末規(guī)定債務(wù)承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。”
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第53條規(guī)定：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時末按約定分擔或者末合理分擔合伙債務(wù)的，退伙人對原合伙的債務(wù)，應(yīng)當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務(wù)的，對其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負連帶責任�！�
合伙企業(yè)法第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織�！�
合伙企業(yè)法第45條規(guī)定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔同等責任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定�！�
入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任。
合伙企業(yè)法第54條規(guī)定：“退伙人對其退伙前己發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，與其他合伙人承擔連帶責任。”
合伙企業(yè)法第63條規(guī)定：“合伙企業(yè)解散后，原合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔連帶責任，但債權(quán)人在五年內(nèi)末向債務(wù)人提出償債請求的，該責任消滅。”
律師法第18條規(guī)定：“律師可以設(shè)立合伙律師事務(wù)所，合伙人對該律師事務(wù)所的債務(wù)承擔無限責任和連帶責任。”
5.擔保式連帶責任
《民法通則》第89條：“依照法律的規(guī)定或者按照當事人的約定，可以采用下列方式擔保債務(wù)的履行：(一)保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償……”
《民通意見》第111條規(guī)定：“被擔保的經(jīng)濟合同確認無效后，如果被保證人應(yīng)當返還財產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定外，保證人仍應(yīng)承擔連帶責任。”
擔保法第12條規(guī)定：“同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人迫償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔的份額�！�
擔保法第18條規(guī)定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任�！�
擔保法第19條規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任�！�
票據(jù)法第50條規(guī)定：“被保證的匯票，保證人應(yīng)當與被保證人對持票人承擔連帶責任。匯票到期后得不到付款的，持票人有權(quán)向保證人請求付款，保證人應(yīng)當足額付款�！�
票據(jù)法第51條規(guī)定：“保證人為二人以上的，保證人之間承擔連帶責任�！�
票據(jù)法第68條規(guī)定：“匯票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任……”
6.用工式連帶責任
勞動法第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當依法承擔連帶賠償責任�！�
勞動合同法第9l條規(guī)定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任�！�
勞動合同法第92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
勞動合同法第94條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。”
7.其他形式的連帶責任
《審理票據(jù)糾紛規(guī)定》第75條規(guī)定：“依照票據(jù)法第一百零五條的規(guī)定，由于金融機構(gòu)工作人員在票據(jù)業(yè)務(wù)中玩忽職守，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款、貼現(xiàn)或者保證，給當事人造成損失的，由該金融機構(gòu)與直接責任人員依法承擔連帶責任�！�
證券法第161條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任�！�
招投標法第32條規(guī)定：“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體，以一個投標人的身份共同投標。聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備承擔招標項目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。聯(lián)合體各方應(yīng)當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。招標人不得強制投標人組成聯(lián)合體共同投標，不得限制投標人之間的競爭�！�
《稅收征收管理法實施細則》第49條規(guī)定：“承包人或者承租人有獨立的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)，在財務(wù)上獨立核算，并定期向發(fā)包人或者出租人上繳承包費或者租金的，承包人或者承租人應(yīng)當就其生產(chǎn)、經(jīng)營收入和所得納稅，并接受稅務(wù)管理；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；發(fā)包人或者出租人應(yīng)當自發(fā)包或者出租之日起30日內(nèi)將承包人或者承租人的有關(guān)情況向主管稅務(wù)機關(guān)報告。發(fā)包人或者出租人不報告的，發(fā)包人或者出租人與承包人或者承租人承擔納稅連帶責任。”
合同法第90條規(guī)定：“當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。”
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