民事訴訟實(shí)務(wù)技巧講座提綱

                    1、民事訴訟是實(shí)體法與程序法共同作用的場

2、成功訴訟律師必備條件：

扎實(shí)的法學(xué)理論功底

良好的語言表達(dá)能力

敏捷的邏輯思維能力

有效的人際溝通能力

3、法規(guī)查找網(wǎng)站：m.jeanmcdaniel.com

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一、會見當(dāng)事人

1、地點(diǎn)：就近原則。律所、飯店、賓館大堂

2、內(nèi)容：了解緣由，當(dāng)事人的訴求

注意事項(xiàng)：鼓勵當(dāng)事人如實(shí)講述案件真相

   有助于全面分析案情，了解優(yōu)勢、劣勢；

有助于確定訴訟策略；1、以什么名義起訴；2、作原告還是作被告。

3、查看當(dāng)事人已經(jīng)擁有的證據(jù)原件。

切記不要僅根據(jù)當(dāng)事人的描述起草起訴狀。

二、談收費(fèi)問題，辦理相關(guān)手續(xù)

   1、委托代理費(fèi)：所里有收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可以按所里規(guī)定辦，自己具有較大的自主權(quán)。

      切忌私自收費(fèi)。

   2、風(fēng)險(xiǎn)代理：收費(fèi)比例：最高30％

《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（2006）

第十三條　實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)合同，約定雙方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、收費(fèi)方式、收費(fèi)數(shù)額或比例。
　　實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，最高收費(fèi)金額不得高于收費(fèi)合同約定標(biāo)的額的30％。

     注意：不適用的領(lǐng)域：

第十一條　辦理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事案件時，委托人被告知政府指導(dǎo)價(jià)后仍要求實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理的，律師事務(wù)所可以實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)，但下列情形除外：
　�。ㄒ唬┗橐�、繼承案件；
　�。ǘ�）請求給予社會保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的；
　�。ㄈ�）請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)金、工傷賠償?shù)模?BR>　�。ㄋ模┱埱笾Ц秳趧訄�(bào)酬的等。
第十二條　禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)�！　�

3、交通費(fèi)（包干、實(shí)報(bào)實(shí)銷）、外地的住所費(fèi)。

   4、簽訂委托合同，一式兩份：一定給當(dāng)事人開發(fā)票。

5、授權(quán)委托書：最好給與特別授權(quán)，律師負(fù)責(zé)填寫，由當(dāng)事人簽字。

   當(dāng)事人為單位的，最好讓該單位委托具體辦理人為代理人。

6、到律師事務(wù)所取律師出庭函。

切記：先交錢，后辦事。所里交辦的案子也要問清楚費(fèi)用是否已到位。

7、委托代理費(fèi)的提�。嚎鄢�5.55%的營業(yè)稅及附加，扣除律所提成，扣除所得稅，剩下的就是自己的。

三、可以同對方當(dāng)事人溝通，盡量進(jìn)行調(diào)解

提高工作效率；即使調(diào)解不成，也有助于了解對方的觀點(diǎn)，核實(shí)己方當(dāng)事人所述是否屬實(shí)。

四、決定當(dāng)原告還是當(dāng)被告

     原則上是權(quán)利決定當(dāng)事人身份

有時證據(jù)決定當(dāng)事人身份；

五、準(zhǔn)確了解當(dāng)事人的意圖

原告律師：

1、“包贏”的表態(tài)要慎重；因?yàn)閷?dǎo)致官司輸贏的因素很多

   證據(jù)、舉證時限、訴訟時效、出庭途中出現(xiàn)車禍不能按時到庭，法院按撤訴處理等。

2、風(fēng)險(xiǎn)要事先告知；

被告律師：

1、問清楚被告的目的；告知被告最壞的結(jié)局。

2、盡可能降低賠償額；拖延訴訟時間；為被告謀取最大的利益

六、審查是否需要申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、訴前禁令（專利侵權(quán)案件）

七、審查是否屬于法院主管范圍，能否提起民事訴訟。

1、受理：民事糾紛。平等主體之間的有關(guān)人身關(guān)系或財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭議

《村民組織法》第五條(第三款)

　村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)，教育村民合理利用自然資源，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。

第六十五條 有下列情形之一的，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府批準(zhǔn)，可以收回土地使用權(quán)：
　�。ㄒ唬�為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的；
　�。ǘ�）不按照批準(zhǔn)的用途使用土地的；
　�。ㄈ�）因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。

 

四、問：國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位等部門依職權(quán)對其管理的人員作出的結(jié)論引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，人民法院是否受理？
　　答：國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位等部門對其管理的人員作出的結(jié)論或者處理決定，當(dāng)事人以其侵害名譽(yù)權(quán)向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。

2、不受理：單位內(nèi)部爭議、學(xué)術(shù)爭議、行政爭議

① 土地所有權(quán)和使用權(quán)權(quán)屬爭議。

《土地管理法》第16條：土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。（行政訴訟）

注意：其他土地所有權(quán)和使用權(quán)的爭議，比如土地權(quán)屬已經(jīng)明確的侵犯土地所有權(quán)和使用權(quán)的爭議等糾紛則應(yīng)以侵權(quán)之訴提起民事訴訟。

② 礦區(qū)范圍爭議

《礦產(chǎn)資源法》第四十九條

　礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級以上地方人民政府根據(jù)依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國務(wù)院處理。

③ 林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議

《森林法》第十七條

單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。
　　個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。
　　當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴。

④ 房地產(chǎn)案件

三、凡不符合民事訴訟法、行政訴訟法有關(guān)起訴條件的屬于歷史遺貿(mào)的落實(shí)政策性質(zhì)的房地產(chǎn)糾紛，因行政指令而調(diào)整劃撥、機(jī)構(gòu)撤并分合等引起的房地產(chǎn)糾紛，因單位內(nèi)部建房、分房等而引起的占房、騰房等房地產(chǎn)糾紛，均不屬于人民法院主管工作的范圍，當(dāng)事人為此而提起的訴訟，人民法院應(yīng)依法不予受理或駁回起訴，可告知其找有關(guān)部門申請解決。

3、可以直接起訴的勞動爭議

①《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》

第二條　勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項(xiàng)不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：
　 （一）屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理；
　 （二）雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。

第三條　勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。

②《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（二）第三條　勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報(bào)酬?duì)幾h，按照普通民事糾紛受理。

  3、勞動仲裁一裁終局

下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：

（一）追索勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議；
    （二）因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險(xiǎn)等方面發(fā)生的爭議。

八、選擇好訴訟角度

    1、確保能夠立案；2、便于證明。

一、法院的組織結(jié)構(gòu)

二、管轄確定之三步走：

先確定管轄法院的種類，然后確定級別管轄，最后確定地域管轄

1、鐵路運(yùn)輸法院

受理與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的經(jīng)濟(jì)合同糾紛和侵權(quán)糾紛案件

（1）鐵路貨物運(yùn)輸合同糾紛案件；

（2）鐵路旅客和行李、包裹運(yùn)輸合同糾紛案件；

（3）由鐵路處理的多式聯(lián)運(yùn)合同糾紛案件；

（4）國際鐵路聯(lián)運(yùn)合同糾紛案件；

（5）鐵路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同糾紛案件；

（6）代辦托運(yùn)、包裝整理、倉儲保管、接取送達(dá)等鐵路運(yùn)輸延伸服務(wù)合同糾紛案件；

（7）國家鐵路與地方鐵路、專用鐵路、專用線在修建、管理和運(yùn)輸方面發(fā)生的合同糾紛案件；

（8）鐵路在裝卸作業(yè)、線路維修等方面發(fā)生的委外勞務(wù)合同糾紛案件；

（9）鐵路系統(tǒng)內(nèi)部的經(jīng)濟(jì)糾紛案件；

（10）違反鐵路安全保護(hù)法律、法規(guī)，對鐵路造成損害的侵權(quán)糾紛案件；

（11）鐵路行車、調(diào)車作業(yè)造成人身、財(cái)產(chǎn)損害，原告選擇向鐵路運(yùn)輸法院起訴的侵權(quán)糾紛案件；

（12）上級人民法院指定鐵路運(yùn)輸法院受理的其他經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

問題：鐵路列車致人人身損害必須由鐵路法院管轄嗎？

2、海事法院

   《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》

    海事侵權(quán)糾紛案件；海商合同糾紛案件；其他海事海商糾紛案件；海事執(zhí)行案件

   注意各個海事法院管轄的地域范圍

3、軍事法院

判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1） 雙方都是軍人，以當(dāng)事人的身份作為判定標(biāo)準(zhǔn)；（2）自愿原則

4、人民法院

 第十八條　基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。
　　第十九條　中級人民法院管轄下列第一審民事案件：
�。ㄒ唬┲卮笊嫱獍讣�（已被修改）；標(biāo)的額大，案情復(fù)雜，居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多。

第1條：“第一審涉外民商事案件由下列人民法院管轄；(1)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；(2)省會、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；(3)經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計(jì)劃單列市中級人民法院；(4)最高人民法院指定的其他中級人民法院；(5)高級人民法院。上述中級人民法院的區(qū)域管轄范圍由所在地的高級人民法院確定。”

第3條：本規(guī)定適用于下列案件：（一）涉外合同和侵權(quán)糾紛案件；（二）信用證糾紛案件；（三）申請撤銷、承認(rèn)與強(qiáng)制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件；（四）審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件；（五）申請承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行外國法院民商事判決、裁定的案件。

（二）在本轄區(qū)有重大影響的案件；
�。ㄈ�）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

（1）海事海商案件；

    《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》

（2）專利糾紛案件

（3）著作權(quán)民事糾紛案件

第二條 著作權(quán)民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。
　　各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審著作權(quán)民事糾紛案件。

注意：部分基層人民法院也可以管轄

（4）商標(biāo)民事糾紛案件，

第二條  商標(biāo)民事糾紛第一審案件，由中級以上人民法院管轄。
　　各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大城市確定1－2個基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。

（5）涉及域名的侵權(quán)糾紛案件

（6）虛假陳述證券民事賠償案件

（7）對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定

《仲裁法》解釋第十二條　 當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。（該規(guī)定的后半段增加一個新管轄法院）
　　申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。
　　涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

（8）申請撤銷仲裁裁決：仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。

仲裁法第五十八條　當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

第二十條　高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。
　　第二十一條　最高人民法院管轄下列第一審民事案件：
　�。ㄒ唬┰谌珖�有重大影響的案件；
　�。ǘ�）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

注意：實(shí)際上最高人民法院不受理一審民事案件。

《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》（ 2008年4月1日生效）

一、北京市高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在1億元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。 

二、北京市第一、第二中級人民法院、北京鐵路運(yùn)輸中級法院管轄訴訟標(biāo)的額在5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2000萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 

 廣東省

    一、高級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    1、訴訟標(biāo)的額在3億元以上的案件，以及訴訟標(biāo)的額在2億元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的案件；

    2、在全省有重大影響的案件；

    3、認(rèn)為應(yīng)由本院受理的案件。

    二、中級人民法院管轄下列第一審民商事案件

    1、廣州、深圳、佛山、東莞市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在3億元以下5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2億元以下4000萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；

    2、珠海、中山、江門、惠州市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在3億元以下3000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2億元以下2000萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件；

    3、汕頭、潮州、揭陽、汕尾、梅州、河源、韶關(guān)、清遠(yuǎn)、肇慶、云浮、陽江、茂名、湛江市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在3億元以下2000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2億元以下1000萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 

 一、基層法院管轄下列第一審民商事案件

   區(qū)、縣人民法院、鐵路運(yùn)輸法院管轄訴訟標(biāo)的額在5000萬元以下的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2000萬以下且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。   
    婚姻、繼承、家庭、物業(yè)服務(wù)、人身損害賠償、交通事故、勞動爭議案件以及群體性糾紛案件，由基層法院管轄。   
二、中級法院管轄下列第一審民商事案件

 中級人民法院、鐵路運(yùn)輸中級法院管轄訴訟標(biāo)的額在5000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在2000萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

 三、高級法院管轄下列第一審民商事案件

  高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在1億元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。    
四、對重大疑難、新類型和在適用法律上有普遍意義的案件，可以依照民事訴訟法第三十九條的規(guī)定，由上級法院自行決定由其審理，或者根據(jù)下級法院報(bào)請決定由其審理。    
五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產(chǎn)權(quán)案件，仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。

六、本通知所稱的“以上”包括本數(shù)，“以下”不包括本數(shù)。

七、高級法院的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)及中級法院級別管轄標(biāo)準(zhǔn)的上限自4月1日起執(zhí)行，中級法院級別管轄標(biāo)準(zhǔn)的下限和基層法院的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)待奧運(yùn)會結(jié)束后（10月1日）執(zhí)行。    
本通知施行后，本院之前所作的關(guān)于本市法院受理第一審民商事案件級別管轄的規(guī)定與本通知不一致的，按本通知執(zhí)行。

 

一、在當(dāng)事人雙方或一方全部沒有履行合同義務(wù)的情況下，發(fā)生糾紛提起訴訟，如當(dāng)事人在訴訟請求中明確要求全部履行合同的，應(yīng)以合同總金額加上其他請求金額作為訴訟標(biāo)的金額，并據(jù)以確定級別管轄；如當(dāng)事人在訴訟請求中要求解除合同的，應(yīng)以其具體的訴訟請求金額來確定訴訟標(biāo)的金額，并據(jù)以確定級別管轄。

 

五、集中管轄的涉外、涉港澳臺民商事案件和知識產(chǎn)權(quán)案件，仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。

北京市高級人民法院

二、中級法院管轄的案件
４、爭議金額在５００萬元以上不滿８０００萬元的涉外、涉港、澳、臺的經(jīng)濟(jì)糾紛案件；

 

規(guī)避級別管轄的常用手段：原告先提一個比較小的金額，然后在訴訟中變更請求金額。

　二、當(dāng)事人在訴訟中增加訴訟請求從而加大訴訟標(biāo)的金額，致使訴訟標(biāo)的金額超過受訟法院級別管轄權(quán)限的，一般不再變動。但是當(dāng)事人故意規(guī)避有關(guān)級別管轄等規(guī)定的除外。

 

（一）確定步驟：

先專屬管轄，后協(xié)議管轄，最后才是一般地域管轄和特殊地域管轄

一、因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

1、不動產(chǎn)糾紛主要指不動產(chǎn)物權(quán)糾紛：不動產(chǎn)所有權(quán)確定、分割、征用、侵權(quán)等。

2、不動產(chǎn)債權(quán)糾紛實(shí)行地域管轄

  （1）《關(guān)于房屋租賃糾紛如何確定管轄問題的批復(fù)》房屋租賃不執(zhí)行專屬管轄。

凡在租賃期間發(fā)生的房屋修繕、租賃、騰退等糾紛，一般應(yīng)由房屋所在地法院管轄，個別由被告所在地法院管轄更符合“兩便”原則的，也可由被告戶籍所在地或居住地法院管轄。

（2）《關(guān)于審理建設(shè)工程承包合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第24條 不動產(chǎn)的建設(shè)合同發(fā)生糾紛，按合同糾紛處理。施工行為地為合同履行地。

二、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。

問題1：因繼承不動產(chǎn)發(fā)生糾紛，由不動產(chǎn)所在地法院管轄還是由被繼承人死亡時住所地法院管轄？

問題2:專屬管轄是否存在級別管轄問題?

 

民訴法第二十五條　合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

民訴意見24、合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇民事訴訟法第二十五條規(guī)定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定確定管轄。

當(dāng)事人選擇上述列舉的兩個以上人民法院的，協(xié)議無效。選擇上述列舉以外人民法院管轄的，也無效。

在前述所列五個地方選擇一個后，并不表明在實(shí)際中就只有一個法院，有可能選擇一個地方后，仍會有多個法院有管轄權(quán)。如約定由原告住所地法院管轄。若雙方同時起訴，則雙方都是原告，雙方所在地方法院都有管轄權(quán)。

如果當(dāng)事人選擇所列舉5個地方中的兩個，那怕這兩個地方在實(shí)際中就是同一個地方，法院也會認(rèn)為是無效協(xié)議。

案例：出賣人A公司在甲市，買受人B公司在乙市，雙方在甲市簽訂買賣合同，約定B公司到甲市提取貨物，如發(fā)生糾紛由“合同簽訂地或標(biāo)的物所在地人民法院”管轄。在合同履行中，B公司遲延履行達(dá)2個月之久，于是雙方發(fā)生糾紛。A公司根據(jù)協(xié)議約定向甲市人民法院起訴。B公司提出管轄異議。

1、由守約方所在地人民法院管轄。

若想使約定的法院對自己最有利，不要使用原告所在地、被告所在地法院管轄等字眼，而直接規(guī)定具體法院名稱。

2、發(fā)生糾紛可各自向所在地法院起訴。

1、距離的遠(yuǎn)近（影響訴訟成本）

2、法官水平的高低

3、對法官的熟悉程度

1、自然人：經(jīng)常居住地優(yōu)先于戶籍所在地

民訴意見5、公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。

民通意見９．公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治病的除外。
2、特殊地域管轄是指在被告住所地法院之外增加新的管轄法院。

侵權(quán)與違約競合時，當(dāng)事人要綜合考慮舉證責(zé)任、通過訴訟的獲利情況、訴訟管轄、訴訟時效等各方面的問題。在訴訟管轄方面，應(yīng)當(dāng)通過案由的確定，尋找最有利的連接點(diǎn)。

如碰到法律關(guān)系變化的案件。在起訴時也應(yīng)該合理確定案由，從而找到合適的管轄地。

容易混淆的幾類合同：合同買賣合同與承攬合同；承攬合同與建設(shè)工程承包合同。
 3、人為制造連接點(diǎn)爭取有利的管轄法院

 

  法人的主要營業(yè)地和主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。如何確定？

  查工商登記。以該登記中的地址作為住所地。

 

對合同履行地的理解：履行合同義務(wù)的地方

單務(wù)合同：如有多種義務(wù)，以何地為履行地。加工承攬為例，包括加工、提供材料、安裝調(diào)試等義務(wù)。

雙務(wù)合同：如購銷合同，乙方交付貨物，乙方支付貨款。如何確定合同履行地。

合同法

第一百三十條　買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

第六十二條　當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條　的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
　�。ㄈ�）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；

一、當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的履行地點(diǎn)為合同履行地。
　　當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地。
　　合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。

　二、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但在實(shí)際履行中以書面方式或雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。

三、當(dāng)事人在合同中對履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄。
　　本規(guī)定自公布之日起執(zhí)行，本院以前有關(guān)購銷合同履行地的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

 

從最高人民法院關(guān)于購銷合同的司法解釋中可以看出怎樣理解

書面約定優(yōu)先。（含變更后的約定）

以履行合同主要義務(wù)（特征義務(wù)）的地點(diǎn)作為合同履行地。

民訴意見20、加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
    21、財(cái)產(chǎn)租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。
    22、補(bǔ)償貿(mào)易合同，以接受投資一方主要義務(wù)履行地為合同履行地。

(1)貸款方不履行放貸義務(wù)；

(2)借貸方不履行還貸義務(wù)。

 

合同法

第六十二條　當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條　的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：
　�。ㄈ�）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；

 

合同履行地是指當(dāng)事人履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。借款合同是雙務(wù)合同，標(biāo)的物為貨幣。貸款方與借款方均應(yīng)按照合同約定分別承擔(dān)貸出款項(xiàng)與償還貸款及利息的義務(wù)，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。依照借款合同的約定，貸款方應(yīng)先將借款劃出，從而履行了貸款方所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，除當(dāng)事人另有約定外，確定貸款方所在地為合同履行地。 

管轄不按合同法第六十二條的規(guī)定來確定。

立案時只作形式審查。合同法第六十二條屬于實(shí)體規(guī)定，這只有在開庭以后才能確定。

 

四、管轄權(quán)異議

 （一）管轄權(quán)異議的對象

   級別管轄和地域管轄；在答辯期內(nèi)提出。

   變更訴訟請求是在舉證期限內(nèi)。

（二）法院對管轄權(quán)異議審查的爭議：形式審查還是實(shí)質(zhì)審查

一、當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容確定合同的性質(zhì)，從而確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。

　  二、合同的名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不一致，而且根據(jù)該合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容難以區(qū)分合同性質(zhì)的，以及合同的名稱與該合同約定的部分權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相符的，則以合同的名稱確定合同的履行地和法院的管轄權(quán)。

 

“不能以對案件進(jìn)行審理后的結(jié)果來確定案件的案由。如果以實(shí)體反推案由與管轄，就意味著案件在管轄階段就已實(shí)體處理完畢，當(dāng)事人還未進(jìn)入實(shí)體審理就已經(jīng)輸了官司”

 

陳勇對天津天獅經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司、天津天獅生物工程公司和天津天獅集團(tuán)有限公司提起的是侵犯專利權(quán)之訴，而不是違約之訴。按照當(dāng)事人訴訟請求確定人民法院審理范圍的原則，符合我國民事訴訟法的規(guī)定；人民法院不能擅自改變當(dāng)事人的訴訟請求。至于被上訴人提起侵犯專利權(quán)的訴訟請求能否得到人民法院的支持，上訴人與被上訴人之間究竟存在何種真實(shí)的法律關(guān)系，屬于實(shí)體審理的范疇，不應(yīng)在管轄權(quán)異議程序中解決。因此，上訴人以其與被上訴人之間是合同糾紛而不是侵犯專利權(quán)糾紛為由，主張?jiān)瓕彿ㄔ簩Ρ景笡]有管轄權(quán)，應(yīng)移送天津市高級人民法院管轄的上訴請求，本院不予支持。

一、原告

1、原告基本情況；姓名一定要準(zhǔn)確，與身份證保持一致；防止寫錯字、別字，如“閻”和“閆”。聯(lián)系方式一定要有。

2、《證據(jù)規(guī)則》第一條　原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應(yīng)當(dāng)附有符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。

自然人:是否需要提供被告的戶籍和經(jīng)常居住地證據(jù)以確定法院的管轄權(quán)，無規(guī)定，各地法院規(guī)定不一致。提供身份證明文件、授權(quán)委托書。

法人（作原告）:企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，法定代表人身份證明，授權(quán)委托書。被告的工商登記查詢。

專利侵權(quán)：應(yīng)當(dāng)在起訴時出具由國家專利局作出的檢索報(bào)告，作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，否則人民法院有權(quán)不予受理。

3、原告要適格

第四條  商標(biāo)法第五十三條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。
　 在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。

二、明確的被告

1、盡可能找到適格被告。很多實(shí)體法對此都有明確規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第二十五條　以擔(dān)保貸款為付款方式的商品房買賣合同的當(dāng)事人一方請求確認(rèn)商品房買賣合同無效或者撤銷、解除合同的，如果擔(dān)保權(quán)人作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人提出訴訟請求，應(yīng)當(dāng)與商品房擔(dān)保貸款合同糾紛合并審理；未提出訴訟請求的，僅處理商品房買賣合同糾紛。擔(dān)保權(quán)人就商品房擔(dān)保貸款合同糾紛另行起訴的，可以與商品房買賣合同糾紛合并審理。
　　商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除后，商品房擔(dān)保貸款合同也被解除的、出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔(dān)保權(quán)人和買受人。

  ① 在行為人與責(zé)任人不一致時，準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任人

     如職務(wù)行為、雇主責(zé)任、代理（間接代理）、表見代理

② 被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人能否做當(dāng)事人

  最高人民法院《關(guān)于人民法院不宜以一方當(dāng)事人公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復(fù)函》（法經(jīng)[2000]23號）

企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，應(yīng)當(dāng)由其開辦單位（包括股東）或者企業(yè)組織清算組依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動。清算期間，企業(yè)民事訴訟主體資格依然存在。本案中人民法院不應(yīng)以甘肅新科工貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱新科公司）被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴。

最高人民法院《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》
（法經(jīng)[2000]24號）

企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進(jìn)行訴訟活動。如果該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人以被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)予以準(zhǔn)許。

③ 承擔(dān)責(zé)任的情形不同，適格的當(dāng)事人不同

第三十五條  消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償。屬于銷售者責(zé)任的，生產(chǎn)者賠償后，有權(quán)向銷售者追償。

2、對誰應(yīng)當(dāng)是適格被告實(shí)在整不明白時，基本態(tài)度就是：多列被告，將所有可能責(zé)任主體一起告上法庭。扯三掛兩，寧可告錯，不可漏告。

緊盯有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的被告，做到挑肥揀瘦。

3、被告的基本情況；名稱與工商行政管理局注冊的名稱要一致。不要使用簡稱。如對于股份有限責(zé)任公司、有限責(zé)任公司不要簡稱為“有限公司”。

法定代表人：知道的話就寫；不知道的話可以不寫。

如果是法人，有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情況證明。

問題：如果確實(shí)列錯了被告如何處理?

三、案由

《新民事案件案由規(guī)定》，自2008年4月1日起施行。

一級案由：10個

人格權(quán)、婚姻家庭繼承、物權(quán)、債權(quán)、勞動爭議與人事爭議、知識產(chǎn)權(quán)、海事海商、與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的民事糾紛以及與公司、證券、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛、適用特殊程序案件。

第二級案由：30個

第三級案由：361個。

在部分第三級案由項(xiàng)下列出了部分第四級案由

首先應(yīng)適用《新民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應(yīng)的第二級案由或者第一級案由。

例：　第一部分　人格權(quán)糾紛
　　一、人格權(quán)糾紛

　　1、生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛
　�。�1）道路交通事故人身損害賠償糾紛
　�。�2）醫(yī)療損害賠償糾紛

四、訴訟請求

根據(jù)實(shí)體法律提出訴訟請求

（一）區(qū)分侵權(quán)與違約

 以侵權(quán)作為起訴依據(jù)時，不要提違約金的訴訟請求；以違約作為起訴依據(jù)時，不要提精神損害賠償?shù)脑V訟請求。在訴訟中，變更訴訟請求時，注意是否會導(dǎo)致管轄變更。

《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”

第一百一十條規(guī)定：“當(dāng)事人不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”

人身賠償三大類：人身損害（交通事故）、醫(yī)療事故、工傷事件

第一、人身損害賠償為例

北京市2008年人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn) 

1、2007年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入 21989元/年

2、2007年城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)支出 15330 元/年

3、2007年農(nóng)村居民人均純收入9559元/年

4、2007年農(nóng)村居民人均生活消費(fèi)支出6828元/年

5、2007年北京市在崗職工年平均工資為38088元

①醫(yī)療費(fèi)：醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證。

②誤工費(fèi)：

受害人有固定收入的，按實(shí)際減少的收入計(jì)算。

受害人無固定收入的，按其最近三年的平均收入計(jì)算。

受害人不能舉證的可參照受訴法院所在地相同或相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。

③護(hù)理費(fèi)：

護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)規(guī)定計(jì)算。

護(hù)理人員無收入或雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬計(jì)算。護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力，最長護(hù)理期限不得超過20年。

④交通費(fèi)：

⑤住宿費(fèi)：按交通事故發(fā)生地國家機(jī)關(guān)一般工作人員出差住宿標(biāo)準(zhǔn)。

⑥住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：北京市財(cái)政局規(guī)定，50元。

⑦必要的營養(yǎng)費(fèi)：法官自由裁量

①殘疾賠償金：

《人身損害賠償》司法解釋第二十五條　殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之日起按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

按照傷殘等級的十級，依次可分為100％、90％……10％。

60歲以下：20年x人均可支配收入x等級％

60歲以上增一歲減一年： （20- ）年x人均可支配收入x等級％

75歲以上：5年x人均可支配收入x等級％

②殘疾輔助器具費(fèi)：殘疾用具憑配置機(jī)構(gòu)意見確定

③被扶養(yǎng)人生活費(fèi)：

是指殘疾者生前實(shí)際撫養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人的生活費(fèi)用。
受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出或農(nóng)民年人均消費(fèi)性支出額計(jì)算：
a、不滿18周歲撫養(yǎng)到18周歲：

總費(fèi)用＝城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×(18-實(shí)際年齡)；
b、無勞動能力的：60周歲以下的撫養(yǎng)20年：

18——60周歲被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×20年；

60周歲———75周歲被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×[20-(實(shí)際年齡-60)]年；

75周歲以上被扶養(yǎng)人的生活費(fèi)=城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村人均年生活消費(fèi)性支出)×5年； 

e、有其他扶養(yǎng)人時，賠償義務(wù)人承擔(dān)的被扶養(yǎng)人生活費(fèi)=被扶養(yǎng)人生活費(fèi)÷扶養(yǎng)人數(shù)；

f、“被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計(jì)不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額”可以理解為“被扶養(yǎng)人有數(shù)人時，賠償義務(wù)人承擔(dān)的年賠償總額≤城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出(農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)性支出)�！�

④康復(fù)費(fèi)：

⑤護(hù)理費(fèi)：

⑥后續(xù)治療費(fèi)：不能確定的，待確定后可另行起訴。

①賠償喪葬費(fèi)：標(biāo)準(zhǔn)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資，6個月總額計(jì)算。

②被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、

③死亡補(bǔ)償費(fèi)

《人身損害賠償》司法解釋第二十九條　死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

60周歲以下的，補(bǔ)償20年：
60周歲以上的，年齡每增加1歲減少1年：
75周歲以上的均補(bǔ)償5年：
④受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。

1、原因在于：城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入存在差距。

2、部分地方法院開始改變這一情況

河南省高級法院制定的《關(guān)于加強(qiáng)涉及農(nóng)民工權(quán)益案件審理工作，切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益的意見》。第十五條規(guī)定：“受害人為農(nóng)民工的醫(yī)療損害、交通肇事及其他損害賠償案件審理中，凡在城鎮(zhèn)有經(jīng)常居住地，且其主要收入來源地為城鎮(zhèn)的，有關(guān)損害賠償費(fèi)用根據(jù)當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算�！�

3、準(zhǔn)備工作

①起訴前充分搜集在城鎮(zhèn)連續(xù)居住滿一年的證據(jù)，比如居住地居委會的證明，居住地派出所戶口證明，暫住證，城市內(nèi)自住房購房證明等證據(jù)；

②訴訟過程中積極與對方進(jìn)行調(diào)解。

1、因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時構(gòu)成工傷的賠償：受害者既可以享受工傷保險(xiǎn)賠償，同時有權(quán)要求第三人承擔(dān)人身傷害侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。

案例：楊文偉訴寶二十冶公司人身損害賠償糾紛案

2、由于道路、航運(yùn)、航空、鐵路等交通事故引起的工傷，或者職工被派遣出境工作時所發(fā)生的工傷：應(yīng)按人身傷害進(jìn)行賠償，獲得的傷害賠償?shù)陀诠�傷保險(xiǎn)待遇的，可根據(jù)參見工傷保險(xiǎn)情況，由經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或所在單位補(bǔ)足差額。（湖北省的規(guī)定）

3、侵權(quán)與違約競合

（1）維修費(fèi)

（2）賠償貶值部分。

（1）精神損害賠償。

《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第六條的規(guī)定：“ 當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理�！�

問題1：刑事附帶民事訴訟能否提起精神損害賠償？

問題2：如果不提刑事附帶民事訴訟，單獨(dú)起訴能否提起精神損害賠償？

（2）要求承擔(dān)連帶責(zé)任的請求。

（3）律師代理費(fèi)

①《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條　

商標(biāo)法第五十六條第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。
　　人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和案件具體情況，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)

②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（一）第二十六條　債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。

（4）逾期付款違約金(預(yù)期利益損失)

對于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

第三條將逾期貸款利率（罰息利率）由現(xiàn)行的日利率萬分之二點(diǎn)一修改為：“在借款合同載明的貸款利率水平上加收30％～50％”。該通知自2004年1月1日起施行。

目前存在的問題：

2004年1月1日以后的逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)尚不能確定，使審理案件的法官為難。

　�。ㄒ唬┤f分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)在名義上已喪失法律效力。

　　因萬分之二點(diǎn)一的逾期貸款標(biāo)準(zhǔn)已被明令廢止并由其它標(biāo)準(zhǔn)取代，故再援用萬分之二點(diǎn)一的標(biāo)準(zhǔn)裁判案件，于法無據(jù)。

　�。ǘ�）現(xiàn)行的逾期貸款利率不具有可操作性。

　　銀發(fā)[2003]251號文件改變了過去直接確定逾期貸款利率（罰息利率）的方式，而是援引“借款合同載明的貸款利率水平”。這樣，當(dāng)非借款合同的當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)時，則無法按照法釋[1999]8號、法釋[2000]34號和銀發(fā)[2003]251號文件來最終確定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ㄈ�）自2004年1月1日至今，未出臺新的司法解釋來解決此問題。

　　很遺憾，關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)問題，最高人民法院未能跟上中國人民銀行的政策變化。自2004年1月1日至今，尚未作出統(tǒng)一規(guī)定。

  有明確規(guī)定的是：

第十七條　商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計(jì)算方法，違約金數(shù)額或者損失賠償額可以參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：
　　逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。(不具有可操作性)

第十七條　當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

金融機(jī)構(gòu)貸款利率		2007.12.21
其中：6個月	6.57
1  年	7.47
1-3年（含）	7.56
3-5年（含）	7.74
5年以上	7.83

     年利率

   對于沒有明確的怎么辦？

　　現(xiàn)如今的司法實(shí)踐中，可能判決的幾種逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ㄒ唬┤园疵咳杖f分之二點(diǎn)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。
　　不知諸位是否注意到：法釋[1999]8號和法釋[2000]34號司法解釋在規(guī)定逾期付款違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時，使用的措詞均為“可以”，而非“必須”。因此，承辦案件的法官既可以按照司法解釋的規(guī)定調(diào)整逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)，也可以選擇不這樣做。既然現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性，那么一切照舊就成為許多法官的合理選擇。

　　（二）變通適用現(xiàn)行逾期貸款利率。
　　在非借款合同中，若當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)，則可以人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率加收30％～50％作為逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，截止起訴之日，違約一年～二年的，按照一年期貸款的基準(zhǔn)利率加收30％～50％；違約二年～三年的，按照二年期貸款的基準(zhǔn)利率加收30％～50％；違約超過最長貸款年限的（目前為5年），按最長貸款年限（即5年期貸款）的基準(zhǔn)利率加收30％～50％。

　�。ㄈ�）不支持逾期付款違約金。
　　少數(shù)水平不高的法官可能會以“原標(biāo)準(zhǔn)廢止，新標(biāo)準(zhǔn)無法適用”為由，拒絕保護(hù)債權(quán)人的此項(xiàng)權(quán)益。

7、要求對方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的請求可以提也可以不提。此項(xiàng)由法院依職權(quán)處理。

五、起訴書的書寫

言簡意賅，不要長篇大論，原則上不要超過一頁紙。

六、起訴書的份數(shù)

 法定份數(shù)：法院1份＋與被告人數(shù)相同的份數(shù)

  意定份數(shù)：原告1份＋自己使用的份數(shù)

依據(jù):《訴訟費(fèi)用交納辦法》、

地方規(guī)定，如《北京市高級人民法院關(guān)于適用《訴訟費(fèi)用交納辦法》的若干意見》

一、非財(cái)產(chǎn)案件

   1、原則上按件征收

   2、部分案件超過一定數(shù)額后按比例征收

離婚案件

例：離婚，要求分割共有財(cái)產(chǎn)35萬

   50＋（350000－200000）＊0.5%=50＋750＝800

  
　　2.侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)以及其他人格權(quán)的案件

 例： 侵犯名譽(yù)權(quán)，要求賠償25萬（5＋5＋15）

 100＋（50000＊1％）＋（150000＊0.5%）= 100+500+750=1350

 

二、財(cái)產(chǎn)案件：按比例征收

案件受理費(fèi)：分段計(jì)算，最后累加

例:請求給付貨款2750萬

50+2250+2000+4500+5000+9000+24000+35000+60000+(7500000*0.5%)=179300

三、繳費(fèi)

到農(nóng)業(yè)銀行繳費(fèi)。將其中一張票據(jù)交回法院。

一、證明對象之確定

 指導(dǎo)收集證據(jù)、確定攻擊方向。

  1、如不當(dāng)?shù)美�：一方受有損失；一方獲得利益；二者之間存在因果關(guān)系；獲得利益者沒有合法的依據(jù)。

原告：證明以上四個要件；被告；只要否定其中一個要件即可。

2、侵權(quán)

2、支付貨款、歸還借款

1、存在合法有效合同

2、合同已經(jīng)履行

1、前置程序：人事仲裁、勞動仲裁

   法官知法：不成立的假設(shè)。

二、證明之順序

意義：決定舉證之順序，決定法院調(diào)查之順序。

存在前置問題的糾份，先證明前置問題。如勞動糾紛、人事糾紛等，現(xiàn)證明已經(jīng)仲裁。

1）人身侵權(quán)：先證明侵權(quán)是否成立；再證明損失有多少。

2）物的損害賠償：先證明原告是物的合法權(quán)利人；然后證明被告侵權(quán)是否成立；最后證明損失有多少。

3）專利侵權(quán)：先證明自己是專利權(quán)人，

1）要求支付貨款、歸還借款：先證明合同成立且有效；接著證明合同已經(jīng)履行。

   例外：沒有書面合同，可以先證明合同已經(jīng)履行，間接證明合同存在。

   案例：尾氣分析儀

 2）違約：先證明合同成立且有效。如是作為違約，證明對方有違約行為；不作為違約，無需證明。

先證明存在婚姻關(guān)系；再證明感情完全破裂。

一、證據(jù)之收集

尋找書證、物證、證人（記下證人的聯(lián)系方式）

對證人進(jìn)行簡單培訓(xùn)：圍繞證明對象進(jìn)行陳述。

如車禍中的證人。告知證人說清楚以下事項(xiàng)：時間、地點(diǎn)、看見了什么。

加蓋原件保管機(jī)關(guān)的公章

    納稅證明

     書面申請；寫清楚證據(jù)名稱、證據(jù)所在地及該地的聯(lián)系方式

舉證期限內(nèi)申請；期限屆滿前7天。

詢問法官是否需要安排車輛陪同前往。

1、證據(jù)容易滅失的情形：如侵權(quán)的網(wǎng)頁、侵權(quán)網(wǎng)頁的所有權(quán)人

2、證明己方行為的真實(shí)性

案例：北大方正陷阱取證、名譽(yù)受損的證明（街頭隨機(jī)采訪）

     注意鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)

1、錄音時間和地點(diǎn)的選擇

2、錄音器材
3、準(zhǔn)備好談話內(nèi)容

4、談話方式
（八）伎倆取證

機(jī)會提供型的取證有效；犯意誘發(fā)型取證無效。

二、證據(jù)之保管

（一）原件讓當(dāng)事人自己保管，律師持有復(fù)印件

（二）如果律師保管，不要給當(dāng)事人打收條。以防丟失后承擔(dān)責(zé)任

三、證據(jù)之提交

  1、提交時間：舉證期限內(nèi)

  2、舉證期限之確定：當(dāng)事人協(xié)商，法院指定。

    簡易程序：訴訟通知書（舉證期限為收到本通知之日起至開庭之日止，如有另行下發(fā)的舉證通知書，以該通知書規(guī)定的舉證期限為準(zhǔn)）。

  3、證據(jù)比較多時，制作證據(jù)目錄 

4、提前提交原件：讓法院出具收到證據(jù)的收據(jù)

當(dāng)庭提交原件：不需要。

問題：錯過舉證期限未能提供關(guān)鍵證據(jù)如何處理？

 

四、考察現(xiàn)場、必要時繪制現(xiàn)場平面圖

  1、容易發(fā)現(xiàn)證人的假證。

  2、有助于了解案件的真實(shí)情況

一、法庭調(diào)查

 念起訴書的訴訟請求、事實(shí)與理由部分即可

  1、一份一份出示；

2、一組一組出示。

1、有證據(jù)交換的準(zhǔn)備

2、無證據(jù)交換的處理

客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性；證明力有無以及大小

    1、所謂事實(shí)質(zhì)證法，是指根據(jù)事實(shí)本身的屬性和事實(shí)與事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系和關(guān)系來質(zhì)疑、分析、駁斥對方證據(jù)材料或者所提供的證人證言虛假性的方法。

（1）證據(jù)之間，證據(jù)與案件事實(shí)之間是否存在矛盾

（2）證據(jù)是否與生活實(shí)際矛盾

2、邏輯質(zhì)證法，是指根據(jù)邏輯規(guī)則來質(zhì)疑、分析、駁斥、以及揭露對方證據(jù)材料或者所提供證人證言虛假性的方法。

3、所謂情理質(zhì)證法，是指根據(jù)社會普遍接受的一般道理、觀念或者共同認(rèn)可的某些觀點(diǎn)來質(zhì)疑、駁斥對方證明材料虛假性的方法。

交通事故責(zé)任認(rèn)定是公安機(jī)關(guān)在查明交通事故事實(shí)后，根據(jù)當(dāng)事人的違章行為與交通事故之間的因果關(guān)系，以及違章行為在交通事故中的作用所作出的鑒定結(jié)論。在公安機(jī)關(guān)處理道路交通事故中起的是證據(jù)作用，其本身并不確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于具體行政行為。

 故交通責(zé)任事故認(rèn)定的行為不屬于具體行政行為，不能提起行政訴訟、也不能申請行政復(fù)議。

《證據(jù)規(guī)定》第八條　訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。

   1、問題一個一個地問題問，不要同時問很多個問題。

   2、對對方的回答做好紀(jì)錄

   3、注意隱含的問句，包含前提的問句。無論怎么回答，都會肯定前提。

   提醒己方當(dāng)事人注意其中的前提。

4、對對方所問與案件無關(guān)問題可以向法官提異議

5、注意提問的技巧

（1）封閉式提問。所謂封閉式提問，是指的足以在特定問題領(lǐng)域內(nèi)帶出特定答復(fù)的提問。

（2）開放式提問。所謂開放式提問，是指足以在廣泛的問題領(lǐng)域內(nèi)帶出廣泛答復(fù)的提問。

（3）澄清式提問。所謂澄清式提問，是指針對證人或者對方的答復(fù)而采用的令其證實(shí)或補(bǔ)充原先答復(fù)的一種提問方式。

（4）探索式提問。所謂探索式提問，是指針對證人或?qū)Ψ�，而要求對方或證人進(jìn)一步引申舉例加以說明的一種提問。

（5）利用第三者的意見或者專家的意見提問。是指借助第三者或者專家意見的影響所進(jìn)行的一種提問。

（6）強(qiáng)迫選擇的提問。是指把所提問題限制在窄小范圍以內(nèi)，迫使對方或者證人作出非此即彼的答復(fù)的提問

（7）多頭式提問。是指包含多個問題的提問。

（8）引導(dǎo)式提問。又稱誘導(dǎo)式提問，是指所提問題對于被詢問人具有強(qiáng)烈暗示性的提問。

   一個間接證據(jù)只能證明待證對象中的一個部分或一個環(huán)節(jié)。多個間接證據(jù)連在一起方能證明整個待證對象。

二、法庭辯論內(nèi)容

   借款還是聯(lián)營？合同是有效還是無效？

案例：王海打假

1、誰主張（權(quán)利存在、防礙或消滅），誰舉證（就承擔(dān)相應(yīng)法律要件事實(shí)的證明責(zé)任）。

主張權(quán)利存在，就權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

       主張權(quán)利存在防礙或消滅的人，就防礙或消滅的法律要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任。

      

 （1）合同糾紛訴訟（證規(guī)5）

《證據(jù)規(guī)則》第五條　在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
　 對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。
　 對代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

（2）勞動爭議糾紛案件（證規(guī)6）

第六條　在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

2、證明責(zé)任倒置

3、根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)（證規(guī)7）

 

證明責(zé)任的分配

 

證據(jù)規(guī)則第5條第2款：對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

問題：是否所有合同義務(wù)履行都由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人舉證呢？

三、法庭禮儀

1、尊重法官、對方律師

2、不要與法官發(fā)生沖突，盡管法官有時侮辱律師。

3、心胸開闊，不要因?yàn)榉ü俚奈耆瓒�拂袖而去�?/DIV>
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