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涉外和基本理論  
怎樣保障司法公正
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com     時間:2010/9/16 12:25:00

怎樣保障司法公正
時間:2010年07月28日 11時03分   來源:文匯報   作者:季衛(wèi)東
字號:大字體 中字體 小字體 』    

  季衛(wèi)東

  上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長,日本神戶大學(xué)名譽教授。研究領(lǐng)域為法社會學(xué)、比較法學(xué)、亞洲憲法、審判制度、法律職業(yè)。著有《現(xiàn)代中國的法制變遷》、《正義思考的軌跡》、《秩序與混沌的臨界》等。

  “黃松有案”帶來震驚引發(fā)深層思考

  從1988年開始,中國啟動了民事與經(jīng)濟審判方式的改革,整個1990年代,司法改革曾是中國的一道非常引人注目的改革風(fēng)景線。但是近年來司法改革似乎有所淡化,人們對于司法的現(xiàn)狀則有不少議論。一方面,每天可以在媒體上看到大量關(guān)于訴訟的報道、評論,說明審判制度越來越受到關(guān)注了;另一方面,司法腐敗等問題引起群眾不滿,很容易誘發(fā)法律秩序的危機。特別是最高人民法院原副院長黃松有因貪污受賄被追究刑事責(zé)任,在今年3月17日二審法院作出了維持原判的終審判決——判處無期徒刑,此案造成了很大的沖擊波。

  “黃松有案”令人震驚之處至少有三點。第一、像黃松有這樣的大法官居然走上了被告席,人們感到不可思議。這就提出了如何定位法官、如何理解司法獨立原則的問題。第二、黃松有犯罪主要是在執(zhí)行過程中,接受律師的賄賂,左右下級法院的決定。這反映了中國司法仍在審執(zhí)不分、審辨勾結(jié)、審級串通的現(xiàn)象。如何限制和監(jiān)督法官的裁量權(quán),是該案提出的另一個問題。第三、黃松有主導(dǎo)的2001年8月13日司法解釋,以憲法司法化著稱,是司法能動主義的一次重要嘗試。如何理解司法能動性,如何妥當(dāng)協(xié)調(diào)司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的關(guān)系,是該案提出的第三個問題。

  大家都覺得,中國這樣的司法腐敗是一種很特殊的情況,如果法官有身份保障,腐敗就不會發(fā)生。但十天前臺灣揭露的司法官集體瀆職案件,構(gòu)成了反例。仔細分析問題的背景就可以發(fā)現(xiàn),臺灣與大陸的審判機關(guān)其實有著同樣的欠缺,例如庭長享有對判決事先進行審查的特權(quán),這有文化上的原因,也有制度設(shè)計上的原因。所以,僅靠法官的特殊待遇,不足以在中國社會保障司法公正。我們需要推動更有針對性的、深層次的司法改革。海峽兩岸的司法腐敗,是危機、也是轉(zhuǎn)機。在我看來,新一輪司法改革正蓄勢待發(fā)。

  以下我就“黃松有案”提出的三個問題逐一進行分析和討論。

  中西法官定位不同:獨立與監(jiān)督

  大家都知道,在西方,正義女神Themis蒙著眼睛,她只按照法律和自己的良心判斷做決定。而在中國,作為公正司法象征的包青天睜大眼睛,他要對事實和人情明察秋毫。其實,西方正義女神并非天生就被蒙上雙眼。根據(jù)意大利學(xué)者丹尼艾拉·比福科的研究,歐洲的正義女神像是在15世紀下半葉才被蒙上眼睛。為什么?目的是防止司法不公和司法腐敗。

  嚴刑重罰治不了經(jīng)年腐敗

  15世紀是歷史的重大轉(zhuǎn)折點,當(dāng)時中國和西歐的權(quán)力腐敗都很嚴重,有些制裁方式也差不多。在中國,明朝的貪官被剝皮,皮被制成燈籠掛在衙門里,以威懾警示;意大利等歐洲國家也對貪瀆的法官采取活剝?nèi)似み@樣的恐怖懲罰,有油畫為證。但這些酷刑似乎沒有顯著的、可持續(xù)的效果?梢哉f,在追求司法公正上,東西方的出發(fā)點是相同的。但后來采取了不同的制度導(dǎo)致了不同結(jié)果。

  監(jiān)督無處不在卻仍有盲點

  在中國,從隋唐開始的科舉制度使司法官僚具有精英意識和世俗的權(quán)威,但由于稅收和財政制度安排上的特征,尋租在一定程度上被默許,以此來獲得朝廷命官的行政團隊費用,尋租也是對官員的一種激勵機制。而對過度的貪瀆以及枉法行為的防范,主要采取上級監(jiān)督和互相監(jiān)督的方式。在監(jiān)督的思路下,司法官僚沒有獨立的空間,也沒有終極判斷權(quán),公正的信譽也很難確立。到15世紀,監(jiān)督的方式已經(jīng)登峰造極,東廠、西廠、錦衣衛(wèi),都是睜大眼睛的方式,皇帝的耳目雖然無所不在,但并沒有起到防止腐敗的作用。

  西歐選擇了另外的制度化路線,在文藝復(fù)興的背景下,歐洲把羅馬法的形式合理性注入統(tǒng)治秩序中,通過司法獨立的安排,讓審判機關(guān)不受當(dāng)事人的身份特性以及社會力量對比關(guān)系的影響,只服從法律,只服從自己的良心,所以正義女神的眼睛被程序之布蒙蓋了。也就是說,在西方,從15世紀以后進一步強調(diào)了法官只對上帝以及普遍價值負責(zé),通過與世俗世界隔離、嚴格的遴選制度、終身的身份保障等等,加強了法官的神圣性和獨立性,以這樣的方式來維持司法公正。

  19世紀末之后,中國面臨西方文明的挑戰(zhàn),開始推行法制的現(xiàn)代化,情況發(fā)生了很大的變化。經(jīng)過100多年的各種曲折發(fā)展,今天的中國法官隊伍已經(jīng)極其龐大,達25萬人之眾,良莠不齊的現(xiàn)狀似乎很難引進現(xiàn)代西歐法官身份待遇的模式。同時,中國近年的司法改革還采取了一些非常激進的做法,有些似乎掉進了徹底市場化的陷阱,有些地方提倡法官競爭上崗、競爭績效,提出要以當(dāng)事人和群眾的滿意度作為評價標準,監(jiān)督渠道眾多,這就使得司法獨立無從談起,法官很容易受到外界的影響,甚至為柴米油鹽、任免升貶的俗念所累。

  非人情化的制度彰顯人性

  西方的正義女神被蒙上雙眼還有一層含意,就是要堅持制度的非人情化,不考慮復(fù)雜的特殊關(guān)系或特殊感情,只追求法律適用上的公正。而中國的傳統(tǒng)文化向來注重人情,司法的群眾路線和大調(diào)解能起到進一步加強人情的作用,這就使得司法制度的形式合理化難以推進。但是,出發(fā)點有人情,并不能保證結(jié)局也有人情,F(xiàn)實中,不少曾經(jīng)的優(yōu)秀干部因為腐敗而被關(guān)進監(jiān)獄,甚至處以極刑。這樣的尷尬讓我們不得不從制度設(shè)計上進行反思:能否通過制度的非人情化來確保制度的理性和人性?

  怎樣尋找裁量權(quán)的綠色地帶

  怎樣保障司法公正?首先要求法官嚴格按照已經(jīng)確定的規(guī)則去審理案件,以防止濫用裁量權(quán)。這種思想是東西方共通的。中國傳統(tǒng)上存在“法無二解”的觀念。從秦代開始,法律解釋就被專職的官員壟斷。云夢秦簡《法律答問》中記載了專職官員的解釋方式,就像制定細則、下達命令一樣,毫不含糊,沒有留下裁量的余地。而在西歐,法律可以有不同的解釋,但必須通過律師間圍繞說服力的競爭找出唯一正確的解答。在解釋方式上,具有法律教條主義的特征,必須在規(guī)范文本上咬文嚼字。站在法律教條主義的立場上看,法官就像一臺自動售貨機,從上面投進去事實和條文,下面就會掉出判決來。由此可見,在限制裁量權(quán)方面,中國與西歐都曾有機械化的傾向,只是一個采取細則化的立法者思維方式,另一個采取教條化的司法者思維方式。

  但法律規(guī)定得再周詳,也不可能窮盡社會的各種事實關(guān)系。法官必然要在運用法律的過程中進行裁量。尤其是19世紀末之后,社會越來越復(fù)雜,流動性越來越大,歐美各國都出現(xiàn)了對教條化、機械化的法律思維方式的調(diào)整。在德國表現(xiàn)為自由法學(xué)派的運動,在法國出現(xiàn)了巴黎高等法院的裁判長馬尼奧脫離法律條文作出實質(zhì)性公正的判決,以抑強扶弱而得到民眾的歡呼和支持。在這樣的背景下理解馬錫五審判方式,其歷史必然性、合理成分以及潛在的問題也就更清楚了。

  司法群眾路線容易導(dǎo)致審判的不確定性

  馬錫五審判方式是針對從西歐導(dǎo)入的現(xiàn)代法律制度的剛性、形式性以及脫離社會實際的弱點提出來的,具有反其道而行之的特征。不嚴格遵循法律規(guī)定,不講程序,根據(jù)群眾意見、當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗以及案件的具體事實作出實質(zhì)性公正的決定,與法國馬尼奧法官有異曲同工之妙。在這個就地辦案、民主辦案的過程中,實際上司法裁量權(quán)被空前擴大了。什么是群眾意見,什么是個案民意,在不同的時間、不同的場合其實是會發(fā)生變化的。所以非法化與反法化的傾向很容易在這樣的情境里滋生。

  當(dāng)然,這也是一種追求執(zhí)政合法性、追求基于合意的強制的方式。一方面加強國家權(quán)力的滲透,對群眾進行動員。另一方面讓國家權(quán)力與群眾意見直接聯(lián)系在一起,通過調(diào)解把強制與合意混合起來。實際上,后來的制度變遷只是這兩個側(cè)面此消彼長而已。司法群眾路線似乎走進隘路了,就通過加強國家權(quán)力來另辟蹊徑。司法的專業(yè)化改革其實也是以權(quán)力為契機的。當(dāng)專業(yè)化與一種比較集中的行政權(quán)行使方式結(jié)合在一起,很容易造成專斷和腐敗,很容易讓民眾不滿。怎么辦呢?那就再把群眾意見或者合意這個側(cè)面加強?偠灾,一種非常集中的權(quán)力,與一種隨意動員的群眾直接結(jié)合在一起,這是非常難以安定化的結(jié)構(gòu),裁量權(quán)很容易伸張,從而造成了審判結(jié)果具有很大的不確定性。

  客觀主義的電腦量刑會否定司法的本性

  鑒于裁量權(quán)過大的問題,為了防止司法不公和司法腐敗,一種絕對客觀主義的、更加機械化的思路又出現(xiàn)了,最典型的表現(xiàn)就是近年來出現(xiàn)的電腦量刑。

  在德國、俄羅斯、美國,法律專家都對電腦量刑有研究,但均未涉及到刑事案件,主要集中在稅法、民法等技術(shù)性比較強的領(lǐng)域內(nèi)研究,也一直沒有在司法系統(tǒng)推行。因為畢竟法律運用涉及到很多復(fù)雜因素,涉及到人的生死自由以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整,需要進行價值判斷。實際上,電腦量刑也會導(dǎo)致司法制度的自我否定。如果從軟件里可以自動得出審判結(jié)果,還需要法庭辯論、法律推理以及上訴制度嗎?還需要法官嗎?

  只求當(dāng)事人滿意會消解司法的權(quán)威性

  另一種思路是極端主觀能動主義的,強調(diào)隨時隨地的討價還價和妥協(xié)。重視當(dāng)事人的意見和司法參與、采取調(diào)解方式來解決糾紛是否有道理?有。但這樣做要有前提條件。如果無條件地以當(dāng)事人同意或群眾滿意為標準,就會滑到法律虛無主義的泥潭里去。有本中國的政法文集里就描述過這樣的事例。當(dāng)時法院作出判決后,當(dāng)事人無理取鬧,鬧得法院不能工作,又不能強制,只能反復(fù)說服,動員各種關(guān)系來勸說,結(jié)果司法的權(quán)威性蕩然無存。

  換個視角來看,隨著市場化、全球化的進展,社會的風(fēng)險性增大了,法院的決定越來越難做。于是開始采取分散風(fēng)險的決定方式。比如在醫(yī)療事故的處理上,確立了“知情同意”的處理原則。這種思路反映到司法里,就是大調(diào)解的主張。但需要注意的是,作為分散風(fēng)險的知情同意,重點在知情。也就是司法必須首先公開化,讓百姓知情,知道法律會帶來什么樣的后果以及案件事實的全貌。沒有公開透明的程序,大調(diào)解就會變質(zhì)。

  輿論監(jiān)督用之不當(dāng)會陷入司法政治化

  在強調(diào)司法參與和調(diào)解的情境里,輿論的重要性勢必增大。輿論和司法的關(guān)系是非常復(fù)雜的。輿論既可以監(jiān)督司法,同時也可以傷害司法。如果把輿論監(jiān)督強調(diào)到一個不適當(dāng)程度,就會出現(xiàn)法律碎片化現(xiàn)象,就會導(dǎo)致一人一是非的狀態(tài),甚至?xí)股鐣尸F(xiàn)出霍布斯所描繪的那種萬人對萬人的戰(zhàn)爭狀態(tài)。在這個意義上,司法政治化的后果非常嚴重,很可能誘發(fā)大規(guī)模的秩序危機。

  司法能動不要變?yōu)樗痉▉y動

  黃松有曾因2001年8月13日關(guān)于齊玉苓案的司法解釋而聞名天下。這個司法解釋的意義在于把憲法條款直接作為民事審判的規(guī)范和依據(jù),通過實際上的憲法解釋開啟了憲法司法化的門扉。可以說,正是這個司法解釋在中國開了司法能動主義的先河。

  最近關(guān)于司法能動性的理論和實踐,涵意有所不同。在全球金融危機發(fā)生后,法院成立應(yīng)急小組,做了一系列的司法解釋,這種積極為經(jīng)濟社會服務(wù)的政策指向,被認為是司法能動性的重要表現(xiàn)。另外,大調(diào)解也都是司法能動性的一部分。但圍繞這樣的能動司法,理論界和司法實務(wù)部門一直存在爭議。

  如何理解司法的本質(zhì)

  要準確地界定司法能動性,在我看來,首先要弄清楚什么是司法,什么是司法權(quán)。

  不言而喻,司法的最基本的職能是運用法律處理具體案件。但行政機關(guān)也有類似的職責(zé),所以我們要把司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)之間的界線劃清楚。簡單地說,立法機關(guān)和行政機關(guān)是站在多數(shù)派立場上來行事的,而司法機關(guān)即法院則要站在少數(shù)派的立場上來行事。為什么?因為立法是多數(shù)派意志的表現(xiàn),行政采取的是功利主義思維方式,如果少數(shù)派尤其是處于弱勢地位的普通個人與多數(shù)派或強勢集團有不同的訴求,即使正確也無法反映到法律規(guī)定及其行政執(zhí)行過程當(dāng)中去。但司法機關(guān)不一樣,只要有合理的訴因,就必須受理任何人提出的案件。

  在法院,任何一個人都應(yīng)該得到平等的對待,法官必須傾聽當(dāng)事人的聲音。如果言之成理、持之有據(jù),少數(shù)派或普通個人應(yīng)該獲得勝訴的判決。因為這個判決是在考慮了案件的具體事實和特殊情況、他的具體訴求之后做出來的,可能會對法律是一個補救,對行政機關(guān)舉措是一個校正。只有在這個意義上,司法機關(guān)是可以對立法、行政機關(guān)進行制衡和某種糾正的,也可以成為少數(shù)人、個人推動社會進步、推動制度變遷的渠道。這才是司法的能動性。

  獨立審判是司法能動性的前提

  因此,審判機關(guān)應(yīng)該握有關(guān)于法律解釋和判斷的最終決定權(quán),只有這樣才能更好地維護法制的統(tǒng)一和穩(wěn)定。為此,法院應(yīng)該超然于不同的利益集團之上,應(yīng)該獨立審判,不受任何其他機關(guān)、團體以及個人的干預(yù)。關(guān)于審判獨立,我國1954年憲法已經(jīng)作了很好的規(guī)定,現(xiàn)行憲法也有明文規(guī)定。

  審判獨立有助于確立和維護以及加強執(zhí)政合法性。在社會發(fā)展不平衡、貧富差距和城鄉(xiāng)差距很大的情況下,公民的有些合理訴求不能及時反映到立法中去,需要在審判過程中彌補法律缺陷,進行適當(dāng)?shù)木葷。如果審判不獨立,人們就會感到求告無門,就會在不信任中產(chǎn)生絕望情緒。在這個意義上,審判獨立是司法能動性的前提。

  以退為進,司法才能真動

  所以,法院沒有必要去跟人大代表比提案數(shù)量,沒有必要跟各級政府部門比經(jīng)濟政績,沒有必要跟企業(yè)比創(chuàng)收金額,沒有必要跟律師比對當(dāng)事人的法律服務(wù)態(tài)度。否則,越搞這類“能動”,就越?jīng)]有審判獨立。也就是說,法院首先退回到司法的本分,退回到司法解釋和判斷的終局決定權(quán),然后才有真正的司法能動性可言。換句話說,中國目前司法改革最重要的舉措是把司法和政治區(qū)分開,要走的第一步是退到司法消極主義,那樣才能真正實現(xiàn)審判獨立,司法才能在該能動的地方能動起來。

  毫無疑問,民主化是我們今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法機關(guān)實現(xiàn)民主。有信譽的司法機關(guān),特別是獨立的審判能給民主政治提供可靠的制度保證,使得民主政治以更加有序的、平穩(wěn)的、成熟的方式實現(xiàn)。但把審判與民主政治進行短路的結(jié)合,將會帶來災(zāi)難。要不要加強司法參與?審判機關(guān)要不要傾聽群眾的呼聲?當(dāng)然要。但是,在法庭里不能實現(xiàn)直接民主制的設(shè)想。司法的民主性歸根結(jié)底是由立法民主來決定的,司法的根本職責(zé)是嚴格適用符合民意的法律。只有在這樣的前提條件下,才能適當(dāng)考慮把人民性和專業(yè)性、輿論和法律形式進行制度化組合。


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