第一講

一、   法律沖突的選擇

1、“法”的效力層級(jí)：

法律＞行政法規(guī)＞地方性法規(guī)、規(guī)章地方性法規(guī)、規(guī)章＞本級(jí)、下級(jí)地方政府規(guī)章部門規(guī)章＝地方政府規(guī)章

2、同一效力層級(jí)的法之間有沖突的，如何選擇適用？

原則一“特別法優(yōu)于普通法”

原則二“新法優(yōu)于舊法”

參考《立法法》第五章

二、   《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》的關(guān)系及其立法精神

1、均屬于法律這一效力層級(jí)，適用“新法優(yōu)于舊法”的基本原則。

2、立法精神：穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系、保護(hù)勞動(dòng)者

三、   新舊法對(duì)比的實(shí)務(wù)解讀

（一）單位的規(guī)章制度如何制定才是合法有效的？

1、規(guī)章制度有效的三個(gè)要素：“民主程序制定”、“內(nèi)容合法”，“公示告知”。

2、規(guī)章制度的制定/修改流程為：職工代表大會(huì)或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

3、規(guī)章制度的違法風(fēng)險(xiǎn)：不能作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)，見《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條

《勞動(dòng)合同法》第三十八條、八十條

（一）入職審查

1、勞動(dòng)者的告知義務(wù)：《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。

2、未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)：《勞動(dòng)合同法》第二十六條（勞動(dòng)合同無效或部分無效）《勞動(dòng)合同法》第九十一條（連帶賠償責(zé)任  70%）

3、用人單位的告知義務(wù)：《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況。

（二）訂立勞動(dòng)合同的形式和期限

1、勞動(dòng)合同的書面化《勞動(dòng)合同法》第十條

2、訂立勞動(dòng)合同的期限

3、未簽訂書面勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)：

未在用工起一月內(nèi)簽訂書面合同：《勞動(dòng)合同法》第八十二條

超過一年仍未訂立書面合同：《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款                 

（三）勞動(dòng)合同的期限

1、無固定期限的勞動(dòng)合同《勞動(dòng)法》第二十條《勞動(dòng)合同法》第十四條

2、雙方均可依法解除勞動(dòng)者可解除的法定情形：

《勞動(dòng)合同法》三十六條、三十七條、三十八條《勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則》第十八條

單位可解除的法定情形：《勞動(dòng)合同法》三十六條、三十九條、四十條、四十一條《勞動(dòng)合同法實(shí)施細(xì)則》第十九條

3、未依法簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)《勞動(dòng)合同法》第八十二條

（四）試用期

1、試用期的長度 《勞動(dòng)合同法》第十九條

2、工資支付標(biāo)準(zhǔn) 《勞動(dòng)合同法》第二十條

3、解除條件 《勞動(dòng)合同法》第二十一條

4、違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)：《勞動(dòng)合同法》第八十三條

（五）違約金的適用范圍

1、違反服務(wù)期約定《勞動(dòng)合同法》第二十二條特別提醒：用人單位必須保留支付培訓(xùn)費(fèi)用的相關(guān)票據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條

2、違反競業(yè)限制約定適用范圍、地域、期限按月給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償《勞動(dòng)合同法》第二十三條、第二十四條

（六）勞務(wù)派遣（專題討論，此次不深入）

1、《勞動(dòng)合同法》第五章第二節(jié)

2、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四章

 （七）勞動(dòng)合同的效力

1、勞動(dòng)無效或部分無效的情形：《勞動(dòng)合同法》第二十六條

2、無效的法律后果《勞動(dòng)合同法》第二十八條 已付出勞動(dòng)的報(bào)酬《勞動(dòng)合同法》第八十六條 過錯(cuò)方的賠償

（八）單位單方解除勞動(dòng)合同

1、較之舊法，新增《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（四）、（五）款

2、違法解除的風(fēng)險(xiǎn)：《勞動(dòng)合同法》第八十七條 相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)二倍的賠償金《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條

3、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)的員工（專題討論，此次不深入）

（十）勞動(dòng)合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償成本增加

1、舊法規(guī)定：《勞動(dòng)法》二十八條

2、新法規(guī)定：自然到期也應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償《勞動(dòng)合同法》第四十六條第（五）款

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十二條  以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

3、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)（專題討論，此次不深入）：

舊標(biāo)準(zhǔn)《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)〔1994〕481號(hào)）

新標(biāo)準(zhǔn)《勞動(dòng)合同法》第四十七條  

第二講

一、    背景及概念

（一）勞務(wù)派遣的背景

1、產(chǎn)生：外國使領(lǐng)館、國際組織駐中國的辦事機(jī)構(gòu)、外國公司駐中國的辦事處等。 

2、發(fā)展：勞務(wù)派遣的用工形式從外企滲透到國企、民企，甚至被行政事業(yè)單位大量采用。

3、優(yōu)勢(shì)：

（1）提供彈性用工機(jī)制

（2）降低人力資源成本、提高人事管理效率

（3）規(guī)避勞動(dòng)糾紛

（二）勞務(wù)派遣的概念

1、勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂派遣協(xié)議，在得到被派遣勞動(dòng)者同意后，使其在用工單位管理監(jiān)督下提供勞務(wù)。

2、勞務(wù)派遣包含三方面的法律關(guān)系：

（1）勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系

（2）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的勞務(wù)輸出關(guān)系

（3）用工單位與勞動(dòng)者之間的勞務(wù)關(guān)系

3、勞務(wù)派遣的特殊性：有關(guān)系沒勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒關(guān)系。

二、勞務(wù)派遣的法律依據(jù)

（一）法律

1、《勞動(dòng)合同法》中國第一部對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行直接調(diào)整的法律�！秳趧�(dòng)合同法》第五章第二節(jié)是關(guān)于“勞務(wù)派遣”的特別規(guī)定；《勞動(dòng)合同法》適用于用人單位、勞動(dòng)者的一般規(guī)定。

2、《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條 強(qiáng)調(diào)勞務(wù)派遣單位、用工單位的訴訟地位。

（二）行政法規(guī)

1、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四章關(guān)于“勞務(wù)派遣特別規(guī)定”；第五章關(guān)于“法律責(zé)任”的規(guī)定；適用于用人單位、勞動(dòng)者的一般規(guī)定。

（三）部門規(guī)章

1、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十四條關(guān)于年休假的特別規(guī)定。

三、勞務(wù)派遣三方主要的權(quán)利義務(wù)：

（一）勞務(wù)派遣單位主要的權(quán)利和義務(wù)：

    1、依法享有用人單位的各項(xiàng)權(quán)利并承擔(dān)用人單位的各項(xiàng)義務(wù)；
    2、按照勞務(wù)派遣協(xié)議的約定收取勞務(wù)派遣報(bào)酬；
    3、勞動(dòng)者具有勞動(dòng)合同法規(guī)定情形而被用工單位退回的，可以依法與被派遣勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同；
    4、按照勞動(dòng)派遣協(xié)議的約定向用工單位派遣勞動(dòng)者；
    5、將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者；
    6、按月向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬；
    7、不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬；
    8、不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

（二）用工單位主要的權(quán)利和義務(wù)：

    1、接受被派遣勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)的權(quán)利；
    2、被派遣勞動(dòng)者具有勞動(dòng)合同法規(guī)定情形的，可以退回被派遣勞動(dòng)者；
    3、執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供被派遣勞動(dòng)者相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；
    4、告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；
    5、支付被派遣勞動(dòng)者加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；
    6、對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；
    7、被派遣勞動(dòng)者連續(xù)用工的，按照用工單位正常的工資調(diào)整機(jī)制調(diào)整被派遣勞動(dòng)者的工資報(bào)酬；
    8、不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位；
    9、不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

（三）勞動(dòng)者主要的權(quán)利和義務(wù)：

    1、享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利；
    2、有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會(huì)；
    3、依法與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同；
    4、遵守用工單位勞動(dòng)及其他管理制度，按照要求提供勞動(dòng)；5、依法享有勞動(dòng)者的各項(xiàng)權(quán)利并承擔(dān)勞動(dòng)者的各項(xiàng)義務(wù)。

四、十大法律問題及實(shí)務(wù)應(yīng)用

（一）勞動(dòng)合同期限

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第五十八條

2、應(yīng)用：能否訂立“以完成一定工作任務(wù)為期限”的勞動(dòng)合同？

（二）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后續(xù)訂的問題

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第五十八條、第十四條

2、應(yīng)用：

（三）跨地區(qū)派遣勞務(wù)

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第六十一條、《實(shí)施條例》第十四條

2、應(yīng)用：

（四） 勞動(dòng)者單方提出解除勞動(dòng)合同的情形

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第六十五條、第三十六條、第三十八條

2、合法解除情形

3、應(yīng)用：被派遣勞動(dòng)者能否提前三十日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同？

（五）用工單位退回勞動(dòng)者的情形

1、法律依據(jù)第六十五條第二款；第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；

2、法定退回情形：

3、應(yīng)用：用工單位能否以情勢(shì)變更和經(jīng)濟(jì)性裁員為由退回勞動(dòng)者？若能退回，勞務(wù)派遣單位能否以此與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同？

（六）同工同酬

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第六十三條

2、應(yīng)用：

（七）勞務(wù)派遣的崗位限制

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

2、應(yīng)用：

（八）派遣單位與用工單位共同涉訟的風(fēng)險(xiǎn)及連帶賠償責(zé)任

1、共同涉訟的風(fēng)險(xiǎn)

（1）法律依據(jù)最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（2006年10月1日施行）第十條《勞動(dòng)合同法》第二十二條

（2）應(yīng)用：提示：勞務(wù)派遣單位涉訟的必然性。

2、連帶賠償責(zé)任

（1）法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第九十二條

（2）應(yīng)用：

（九）禁止以非全日制用工的形式派遣勞動(dòng)者

1、非全日制用工：平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

2、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第五章第三節(jié)

3、靈活性、不穩(wěn)定性：

（十）禁止自我派遣

1、法律依據(jù)：《勞動(dòng)合同法》第六十七條、《實(shí)施條例》第二十八條

2、應(yīng)用：

第三講:

一、用人單位可解除勞動(dòng)合同的情形

（一）協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第三十六條

（二）因勞動(dòng)者過失辭退，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第三十九條

（三）非因勞動(dòng)者過失辭退，需提前30天或支付代通知金（勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資）

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第四十條

（四）集體裁員

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第四十一條

二、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工？

（一）解雇應(yīng)有充分的依據(jù)：

1、法律依據(jù)：

2、關(guān)于“嚴(yán)重違反”以及“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題：

（二）解雇程序及舉證要求：           

 1、解雇程序必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù)，且必須以書面形式通知員工，否則敗訴風(fēng)險(xiǎn)極大，增加企業(yè)的用工成本。

2、舉證要求：司法實(shí)踐中由于解雇案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置，通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的，是有確鑿證據(jù)的，所以在解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工之前必須收集充分的證據(jù)。

3、收集證據(jù)的方法：

三、解雇書（解除勞動(dòng)合同通知書）的制作及送達(dá)

（一）解除勞動(dòng)合同通知書的制作司法實(shí)踐中很多企業(yè)在勞動(dòng)爭議案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成，如何制作一份有利于用人單位在應(yīng)訴時(shí)更好的舉證的解雇書？

1、規(guī)范用語：

2、應(yīng)當(dāng)正確填寫解雇書：根據(jù)多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細(xì)”。

3、《解除勞動(dòng)合同通知書》的范本演示

（二）解除勞動(dòng)合同通知書的送達(dá)解除勞動(dòng)關(guān)系必須書面送達(dá)員工，否則對(duì)員工不產(chǎn)生法律效力，如員工拒絕簽收時(shí)企業(yè)如何應(yīng)對(duì)，如何送達(dá)？

四、用人單位解除勞動(dòng)合同的限制

參考法條： 《勞動(dòng)合同法》第四十二條

 五、用人單位解雇勞動(dòng)者的程序

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第四十三條

六、違法解雇的法律后果

參考法條：《勞動(dòng)合同法》第四十八條、第八十七條

七、熱點(diǎn)難點(diǎn)問題解答