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公司設(shè)立 |
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| 中國《公司法》的修改及價值 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2011/3/22 13:04:00 |
主講嘉賓：
江平（中國政法大學(xué)終身教授、博士生導(dǎo)師、《公司法》修訂小組成員）
趙旭東（中國政法大學(xué)教授，中國商法學(xué)會副會長，《公司法》修訂小組成員）
陳 ?（教授，社科院法學(xué)研究所副所長，《公司法》修訂小組成員）
主持人：王涌 副教授
舉辦單位：中國政法大學(xué)研究生會
地點：中國政法大學(xué)學(xué)院路校區(qū)禮堂
王涌（主持人）: 各位老師、同學(xué)們，大家晚上好。今天我們非常榮幸的請到了江平老師，陳?老師和趙旭東老師，在新公司法頒布不久給我們講解新公司法修改的有關(guān)問題。這三位老師都是本次新公司法修改小組的核心人員。所以以我們今天講座異常強大的陣容來看，今天的論壇更像是新公司法頒布后，新公司法修改小組舉辦的一次記者招待會。三位老師在今天的論壇中將給大家講解新公司法修改一些條款的情況，為什么要修改？這些條文是如何出臺的？我們知道，如果不算50年代的私營企業(yè)條例，那么新中國第一部涉及公司的法律是1978年的中外合資企業(yè)法，此后就是1988年的私營企業(yè)條例、九十年代的有限責(zé)任公司和股份有限公司規(guī)范意見。在新中國公司法發(fā)展的歷程當(dāng)中，就是1993年公司法的出臺。當(dāng)然了，這部公司法出臺由于多特別的背景，因為他特別注重國有企業(yè)的改制，但不管怎么說，1993年公司法為中國市場經(jīng)濟發(fā)展立下了汗馬功勞。用國家統(tǒng)計局副局長邱曉華的一句話說，93年公司法頒布之后，為中國9%的經(jīng)濟發(fā)展至少貢獻了1到2個百分點。當(dāng)然那部法律是有很多局限性的。我們剛才已經(jīng)提到了，他非常注重國有企業(yè)的改制，所以這部法律在實施當(dāng)中遇到了很多很多問題。在最近幾年的全國人大所召開的會議中，代表們提出要求修改法律最多的議案就是公司法。在這樣一個背景中，國務(wù)院法制辦組織了公司法修改小組，我們?nèi)焕蠋煻际切〗M成員。我一直關(guān)注著這部法律的制定和修改。我總結(jié)了幾個特點。一，理念更加開明。二，立法方式更加民主。三，立法技術(shù)更加科學(xué)細膩，實用。在此，我想問下三位老師，從你們參加立法的整個過程中，對整個過程又怎樣的感受，我所總結(jié)的三個特點是否恰當(dāng)。
江平：這里要更正一下，我們不是核心成員，但至少我認為是專家小組成員。我有這樣一個感想，公司法真正的起草是1983年，當(dāng)時由國務(wù)院經(jīng)委法規(guī)局主持，83年制定公司法時，股份制的企業(yè)還沒有，當(dāng)時制定公司法考慮的是國有公司如何規(guī)定。20年前我們考慮的是如何實行雙軌制。一方面存在大量國有公司，另一方面為將來可能成立股份公司提供設(shè)定的依據(jù)。我們可以想到，20年前，當(dāng)時還沒有一個現(xiàn)代意義的公司，只是有國有公司。而10年前，93年的公司法如王涌教授所說的，我們考慮的是國有企業(yè)的改制。那時已經(jīng)出現(xiàn)了一些所謂股份制的企業(yè)，當(dāng)時思考更多的是國有企業(yè)怎么向股份制改，所以在這部法中體現(xiàn)了更多改制的精神。又過了10年，新公司法已經(jīng)把改制的內(nèi)容都刪掉了，我們這次考慮的是如何鼓勵投資，我覺得這個觀念在中國沒有很好的樹立起來。有錢去消費，甚至高級消費，為什么不拿來投資呢？從某種意義上說，為什么把錢存在銀行而不拿來投資呢。投資本身有風(fēng)險，但它能給國家?guī)砭薮筘敻�。投資一個企業(yè)，能產(chǎn)生很多就業(yè)機會。投資成立公司后，國家會有更多的稅收。我們已認識到投資的重要性，所以我們鼓勵投資，不僅國家要投資，任何人都可以去投資。我想這就構(gòu)成了公司法一個最新的理念。我們從20年前要考慮雙軌的公司法，十年前還要考慮如何實現(xiàn)國有企業(yè)改制，到今天我們堅持這樣一個著眼點，鼓勵投資。首先，要建立企業(yè)，然后才能談規(guī)范。如果我們先講規(guī)范，而不鼓勵設(shè)立企業(yè)，那么一個國家企業(yè)這一方面發(fā)展將一事無成。所以我覺得從20年來公司法的發(fā)展，從這三個點，83年，93年，到2005年看到立法觀念的巨大躍進，也表明了我們國家現(xiàn)代意義上的公司在20年來的巨大變化，這是我的一點感受，謝謝！
趙旭東：剛才王涌談到新公司法有一個很精辟的評論，我對新公司法也有一個總的想法和評價。在公司法這次修改的之初，整個社會對這次公司法修改有各種各樣的預(yù)測和期待。當(dāng)時就有到底是大改小改還是修改這樣一種判斷和選擇。經(jīng)過這兩年的立法過程，最終公司法頒布。從現(xiàn)在的修改情況來看，應(yīng)該說這足以構(gòu)成一次大改，是全面性，根本性的大修大改。這種大改不僅是在條文和形式上，在涉及的面上也有很多的改動。更重要的是在根本的公司法制度和規(guī)則上。剛才江老師談到公司法基本理念上的根本突破和創(chuàng)新。我自己感覺，這次突破和創(chuàng)新遠遠超過了當(dāng)初我們許多學(xué)者的期待和預(yù)測，改得比我們原來期待的還要好。我們法律修改的有很多，但像公司法修改得這樣成功的是不多見的。我也想給他一個總體的評價，修改后的公司法確實是21世紀最先進的公司法。這種先進不僅是借鑒和引進了各國公司法行之有效的最先進的公司法制度和規(guī)則，同時這些制度和規(guī)則使我們最大限度的適應(yīng)了中國現(xiàn)代化建設(shè)的需要。這部公司法的頒布一定會引起整個世界的關(guān)注，而且在很多的制度和規(guī)則方面，包括在立法理念方面引領(lǐng)21世紀公司法改革的世界潮流。
王涌：剛才您說是最先進的法律，您說的是在全世界范圍嗎？
趙旭東：應(yīng)該說是在全世界范圍。當(dāng)然我們不是說在所有的方面，我是就總體的評價來說的。每個地區(qū)的公司法都有自己的特點，修改后的公司法總體來說，確實具有21世紀現(xiàn)代公司法面貌的。
王涌：現(xiàn)在海外對這部公司法有什么評論呢？
趙旭東：因為時間非常短，還沒來得及聽取國外的反應(yīng)。但就在四五天之前，商務(wù)部召開了一個中日公司法的研討會。我們見到了與會的日本學(xué)者，從他們對公司的評價來看，應(yīng)該說給予了比較高的評價。這次修改在一些的制度的突破方面，也是借鑒了日本的一些發(fā)展，比如說一人公司問題，資本制度的改革問題，都得到了很好的評價。前一段時間，我到臺灣去開了一個會。臺灣學(xué)者都我們大陸的公司法改革也非常關(guān)注。當(dāng)然我們以后還會受到更多的稱贊�！�
陳：趙老師已經(jīng)說了是世界最先進的公司法，我都不好再說了。公司法頒布之后，我還是很興奮的。有這么幾個原因：第一，公司法的修改無論是過程還是結(jié)果都十分令人滿意，說是在修改，我覺得跟重新制定差不多，所以我寧愿叫它新公司法。原來230條現(xiàn)在219條，看起來條文少了，其實內(nèi)容是極大豐富了。據(jù)不完全統(tǒng)計，大概只有24條沒有修改。大到一些基本制度的充實，增加了一些新的章節(jié)，小到一個標點符號的修改。這是一個非常盡心，非常有研究，非常充實的修改。另外，對于新公司法我還有個感覺，他的立法理念是鼓勵投資，正如剛才江老師所說的，我再補充一點，就是修改的人對公司法是干什么的十分清楚。他是塑造一個公司的，要適應(yīng)我們市場經(jīng)濟的發(fā)展狀況和將來的發(fā)展趨勢。我們這樣的社會經(jīng)濟環(huán)境要什么樣的公司呢，新公司法就看得出來。他要塑造一個公司，他有獨立的法人財產(chǎn)權(quán)，有獨立的經(jīng)營管理能力，他要塑造一個自治的公司，在很多事項上公司可以有選擇權(quán)，選擇能力也比以前大大提高了。他要塑造一個講究信用的公司，從他的資本制度，責(zé)任制度，治理制度等等都能體現(xiàn)出來。另外，我還有個感覺，就是這次公司法的平衡感掌握得很好。首先它在權(quán)益和責(zé)任的平衡上，在安全與效率的平衡上，在各種權(quán)利主體權(quán)利關(guān)系的平衡上，在國家干預(yù)與公司自治的平衡上，都掌握得非常好。另外我覺著還有一點，這次公司法修改這么好，公司法學(xué)者吃飯是沒有問題了。我們將來也可以多寫一寫、說一說這些問題。所以我認為，公司法這次修改無論從哪一方面都是比較令人滿意的。我就說這些，謝謝！
王涌：剛才幾位老師總體上評價了新的公司法，更多的是從公司法的理念，另外我們也提到了這次修改的方式也非�；\統(tǒng)。在這個過程中，有兩個重要的機構(gòu)，一個是國務(wù)院法制辦，還有一個是全國人大法工委。江老師認為這兩個機構(gòu)對這次公司法的修改誰的貢獻更大一些呢？
江平：這個問題應(yīng)該這樣來看，我們國家立法往往是由誰制定的就由誰來提出修改，這個法律是由法制辦起頭的，所以從這個意義上法制辦取得更重要的角色。像其他的一些法律，像證券法、別的法等是由全國人大財經(jīng)委員會提出來的，所以往往由財經(jīng)委員會作出修改。所以我覺得公司法修改應(yīng)該是國務(wù)院法制辦起主要作用。那么也要借助于全國人大法工委，它要更開明一些。這樣的修改需要更開明的思想才能通過，如果像我們看到的，現(xiàn)在物權(quán)法制定中有人上書中共中央，要是對公司法的修改也像對物權(quán)法這樣挑剔，我看我們的公司法也要面臨著很大的困境。這就需要我們修改和通過的這部法的人思想開明、解放，這很重要。
王涌:那么，在這次修改中物權(quán)法的修改是向全民公開物權(quán)法草案，而且全國人大也專門整理。公司法在征求各機構(gòu)以及老百姓的意見方面有沒有什么表現(xiàn)？
趙旭東：應(yīng)該說這次修法過程也體現(xiàn)了高度的民主。據(jù)我了解，無論是在國務(wù)院法制辦起草草案的階段，還是全國人大法制工作委員會評議階段、全國人大審議階段，我們都作了大量的立法調(diào)查；另外，向社會各界包括國家機關(guān)、公司、企業(yè)、理論界通過廣泛征求意見，得到了整個社會的廣泛關(guān)注，關(guān)注的程度超過了我國很多法律的修改。據(jù)說有一個特別突出的表現(xiàn)，向國務(wù)院、人大提交立法建議并且形成一個完整的立法條文建議稿的，據(jù)我所知大概有五六份完整的立法建議稿，其中包括我們中國法學(xué)會商法研究會向國務(wù)院提交的學(xué)者建議稿，大家都表現(xiàn)出空前的立法熱情，當(dāng)然在立法機關(guān)內(nèi)部特別是全國人大，這種立法民主也是非常充分的。在公司法的修改過程中，全國人大代表也起到非常重要的作用，據(jù)國務(wù)院法制辦統(tǒng)計，人大代表、政協(xié)委員在大會上提出的議案好像有三十多份。這些議案牽涉到的代表有663人，這是在國務(wù)院立法中很少有的情況。而且這些代表提的意見不像一般的立法審議，所以一般地說這次立法非常重要，有很大改進而且非常具體，包括資本額太高、應(yīng)該搞一人公司、公司的注冊資本不合理，這些意見都由人大代表直接提出來的。很多人大代表就來自于公司的第一線，這次立法的民主化是很強的，這對立法的質(zhì)量應(yīng)該構(gòu)成了非常重要的保證和支持。
王涌：那么這是不是說明，舊的公司法已經(jīng)讓人忍無可忍了？
陳?：不能這么說。舊的公司法的歷史地位和重要作用是應(yīng)該肯定的，不是忍無可忍的。我想在原來的公司法當(dāng)中，有一些好的理念和制度措施我們舊公司法還是比較好地實現(xiàn)的。這次立法的民主性這個我也不反對。當(dāng)然，我們在這個場合，不能拿公司法立法過程的貢獻和物權(quán)法比較。但是這次公司法修改還是比較好地把握住公眾意見、專家意見、公民意見和各種不同性質(zhì)的意見的。這一點無論是法制辦還是法工委都作的非常好。另外我覺得看到了一個公司法的立法機制，就像江平老師說的，在一些其他法律的制定過程中，摻雜了一些非專業(yè)化的意見在里頭，還有一些是憑感覺，當(dāng)然，這種看法不一定是對的。但是我覺得這次公司法修改當(dāng)中很少摻雜情感因素，這也與公司法的專業(yè)化有一定關(guān)系。記得有一個故事說，核電站什么時候建立？有關(guān)意見十分鐘之內(nèi)就通過了，但是一個自行車棚怎么建立，討論了兩個月還沒有定論。因為自行車棚怎么建人人都能說兩句，好在公司法從提出意見到討論意見，這不是人人都可以說的問題，公司法就是我們法律中的核電站。另外提一下，修改意見稿里還有我們江老師組織的上海經(jīng)濟法律研究所專門提供的一個民間的立法建議稿。上次江老師也帶著我們一幫人從民間的基礎(chǔ)來理解。
王涌：顯然三個老師都非常贊同這次修改的公司法是一部非常開明的法律，它為什么開明呢？是因為我們的立法機構(gòu)在走向開明，立法機構(gòu)的開明導(dǎo)致了一部開明法律的誕生，這是值得我們欣喜的地方，我們相信在中國今后的立法過程中這樣開明的法律會越來越多。剛才我們簡要評議了公司立法的基本特點，接著我們就進入這部法律的實質(zhì)性的內(nèi)容。這部法律的實質(zhì)性內(nèi)容非常龐雜。但是概括地來說有這么幾點：鼓勵投資創(chuàng)業(yè)，這是一個非常重要的特點；第二個特點就是放松管制，注重當(dāng)事人意思自治，第三個特點就是它更加重視公司相關(guān)利益人的利益平衡。當(dāng)然還有其他的內(nèi)容，下面我們就進入第一方面的實質(zhì)內(nèi)容??這部促進投資創(chuàng)業(yè)的法律它有哪些新的制度？增加了哪些新的制度？在我看來，新的公司法主要有兩方面：第一就是我們曾經(jīng)確立的資本制度。第二是我們承認了一人公司。資本制度大家都知道，我們的公司法在1993年確立后應(yīng)該是世界上最嚴格的資本制度。那部法律雖然不是全世界最先進的法律，但是它規(guī)定了全世界最嚴厲的資本制度。比如說最低資本限額規(guī)定的10萬，生產(chǎn)的要50萬，股份有限責(zé)任公司要1000萬。其次規(guī)定了虛假出資的嚴厲的刑事責(zé)任。在刑法上的規(guī)定表明了我們的公司資本制度是很嚴格的。這有具體的原因，我做過一個考證，不知道對不對，這個嚴格的資本制度可能和我們80年代皮包公司的盛行有關(guān)。當(dāng)時皮包公司之所以盛行可能涉及到當(dāng)時的價格改制。這種皮包公司給當(dāng)時的經(jīng)濟生活帶來了嚴重的后果；所以我們對皮包公司望而生畏，這也影響到1993年的公司立法。對這個制度趙老師是研究很深的，在立法之前發(fā)表過一系列的文章，從資本信用到資產(chǎn)信用。我們現(xiàn)在的研究生也都看了這篇文章；那么請您先談一談這次公司法在資產(chǎn)信用方面的修改和進展。
趙旭東：讓江老師先談吧。因為在這個問題上江老師的一些觀點和我的觀點有些是不完全一樣的。江老師也曾經(jīng)有一篇影響比較大的文章，他當(dāng)時涉及到資本信用的問題。江老師當(dāng)時說到資本信用的時候，是在一個很廣泛的意義上談的，也包含著資產(chǎn)的信用。我們國家公司法在以往的制度上過度重視了資本的信用。在債權(quán)人利益和交易安全上過多地寄望于嚴格的資本制度的規(guī)定。其中包括最低資本額的限制。公司實際的經(jīng)營活動還有我們這些年來所經(jīng)歷的實踐表明：好象資本并沒有發(fā)生我們所期待它所發(fā)生的作用，很多公司的破產(chǎn)倒閉，債權(quán)人的利益得不到實現(xiàn)，于是我們發(fā)現(xiàn)，原來公司法所設(shè)計的那套嚴格的資本制度并沒有發(fā)揮公正的或者說所期待的作用，卻反過來只是限制了很多投資者的行為，遏制了很多公司的設(shè)立。這里就出現(xiàn)了一個矛盾，一方面為了保障債權(quán)人的利益，設(shè)置了嚴格的限制，而這個限制有沒有達到它所希望的目標，反過來造成的副作用是遏制了公司的行為和需求，影響了很多公司的設(shè)立和發(fā)展，這時就需要檢討這個制度包括它的理論，包括這個公司法以資本信用所建筑的這套體系是不是有嚴格的整體調(diào)整的需要，我認為公司的信用與資本有關(guān)系，但不應(yīng)該全部的在于資本。也許公司所實際擁有的資產(chǎn)更是決定公司信用的更根本的要素。我們公司法的制度，不僅應(yīng)該注意公司設(shè)立時的資本、靜態(tài)的資本，更應(yīng)該關(guān)注公司設(shè)立之后，它的資產(chǎn)的演變和變化。應(yīng)該圍繞公司的資產(chǎn)建立一套更為周密的一套制度和規(guī)則來實現(xiàn)對債權(quán)人和交易安全的保護。如果一來，我們原來對資本的嚴格的要求，包括那個高高的門檻，包括由資本決定的股東出資方式的嚴格限制，都是可以放寬甚至最終取消的。實際上很多國家也很注意債權(quán)人保護和交易安全，但并沒有最低資本額的要求，也沒有像我們這樣一套嚴格的資本制度。美國香港在理論上，辦一個一美元一港幣的公司都是有可能的。那么它們的交易安全由誰去保障呢？沒有，肯定是有別的制度在起作用。所以我們應(yīng)反思：也許我們的資本制度的確存在改革的需要。這次公司法修改，在資本制度方面，包括股東出資、股份回購、反投資這樣的制度能夠取得突破的一個方面的原因就是關(guān)于對資本的信用和作用的認識問題。
江平：我的基本觀點有兩點，第一個就是我們國家現(xiàn)在應(yīng)該降低公司設(shè)立的門檻，這是沒有問題的。同時我們要看到，我們必須要注意資本真實原則和對于違反資本真實原則的法律責(zé)任。我剛才只是說入門檻應(yīng)該更方便，但是應(yīng)該看到在中國目前的市場里面，公司的不規(guī)范行為、虛假出資行為、抽逃資本或者變相抽逃資本的現(xiàn)象還非常嚴重，這一點不看到也不行，我們降低門檻不能夠放松這方面的要求，所以資本真實原則只要你規(guī)定了三萬，你就必須出。我們可以降低門檻，股份公司說五百萬你就必須出，在這方面如果嚴厲我主張嚴厲。資本真實那你不能虛假，我們市場搞虛假搞欺騙那是不行的。至于說沒有出資責(zé)任，是不是應(yīng)該更放松，我完全不同意。王涌說過去太嚴厲了，虛假責(zé)任還要判刑啊、民事責(zé)任，我給大家講一個事情，我們原來公司法通過了以后，人大常委會頒布了一個有關(guān)公司犯罪的決定，其中有一條公司虛假出資，或者用虛假的驗資來騙取注冊，或者抽逃資本，或者出資以后沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，原來寫的是對于它的主管責(zé)任人員和直接責(zé)任人員，判三年以下有期徒刑，后來通過時改成了五年。我也很驚訝，于是問了法工委有關(guān)人員，他們查閱了世界上大多數(shù)國家是五年以下有期徒刑。所以，我們一方面要門檻低，一方面我們要強調(diào)資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任。所以我并不認為這次公司法降低了門檻之后同樣就降低了它的法律責(zé)任。無論是刑事責(zé)任、民事責(zé)任還是行政責(zé)任，我看一點都沒有降低。那么第二個意見嘛，旭東的這個意見我是同意的。我并不認為一個公司的信用就在于注冊資本。我屢次講課講過這個問題，公司信用怎么能依賴于注冊資本呢？注冊資本只不過是公司成立時股東原始的出資，或是這個公司的初始財產(chǎn)，公司最后仍然要拿它的全部財產(chǎn)作為信用。所以怎么能光看注冊資本呢？但是回過頭來，公司是不是僅僅都以他的全部財產(chǎn)作為信用？這也不見得，公司里面可能作了擔(dān)保，還有其他一些情況，如法院的判決沒有執(zhí)行；所以公司的信用從動態(tài)的角度來看我在講課時往往有同學(xué)問這個問題：“你們講資本是作為信用的企業(yè)，那么你們?yōu)槭裁从纸档土俗再Y本額呢，是不是減少了它的信用呢？”我說不能單純從注冊資本角度來看，這一點應(yīng)該對我們有一個很重要的啟示：就是投資者的設(shè)立的門檻低了，但是相對于債權(quán)人來說風(fēng)險大了。市場上的風(fēng)險好比能量守恒定律，一個市場就這么大風(fēng)險：如果投資人的風(fēng)險大了，那么債權(quán)人的風(fēng)險就小了。你要多掏錢最低注冊資本50萬100萬上千萬，債權(quán)人的風(fēng)險就小了；反過來，投資人的風(fēng)險小了，你3萬塊錢就可以辦公司，債權(quán)人風(fēng)險大了，在這個意義上來說，要從債權(quán)人和投資人所設(shè)立公司的風(fēng)險角度來考慮。從這個意義上來說，我完全贊同現(xiàn)在把有限責(zé)任公司、股份公司的注冊資本額降低。
陳?：盡管我跟趙教授關(guān)系很好，也很尊敬他，但當(dāng)他的意見有與江老師不同之處時，我毫不猶豫的站在江老師一邊。我覺得資本制度的討論是非常有益的。但是我想呢，對這個問題，要從兩個不同角度來看，一個是經(jīng)濟的角度，一個是法律的角度。首先是這個新的公司法降低注冊資本的最低限額，又實行了注冊資本的分期繳納制，那么這可能是要達到兩個心理上的效果，一個是鼓勵投資，讓更多錢不是很多的人也可以設(shè)立公司，來進入市場，還有一個是提高資本的使用效率，當(dāng)公司的業(yè)務(wù)沒有展開，或不需要時，過多的注冊資本反倒使他的資本閑置，利用率并不高，但是法律的意義并沒有因為注冊資本最低限額的降低或分期繳納制而有所降低，“資本”一詞在我們公司法中是在法律意義上使用的，為什么叫注冊資本而不叫資本呢？ 它不是一個簡單的會計學(xué)上的區(qū)別。注冊資本是與有限責(zé)任相聯(lián)系的，沒有注冊資本制度，哪來的有限責(zé)任？另外，注冊資本注冊表明了公開，既然要把資本有多少向社會公開，你就要為此承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。你說你有多少資本，但你實際上沒有，這當(dāng)然要承擔(dān)法律后果。當(dāng)然，一個債權(quán)人對公司信用的判斷肯定不是單純的看注冊資本，這僅僅是一個比較方便的判斷方法；或者是衡量一個相對人的信用的指標。但是它畢竟有一定的作用，類似于引起市場信賴，注冊人為此要承擔(dān)責(zé)任，否則的話你注冊還有什么用呢？當(dāng)然了按照另外的像趙老師講的實行信息公開啊，資本是多少，這固然好，但信息公開的成本也是很高的。除了上市公司和發(fā)行股票的公司有強制的法律義務(wù)外，還有一人公司也有在財務(wù)上的強制，對所有公司都實行公開成本也很高。由于注冊資本制度的存在與分配有關(guān)系，那么公司在有收益的時候，不能通過減少它的資本來進行分配，應(yīng)當(dāng)先彌補虧損。這樣一來就限制了那些隨意減資的做法。有了注冊資本，所有的人都不能隨便減資，都要在分配時遵守一定的制度。只有有信用、無信用的人在法律上都遵守一定的制度，公司的信用才有了保障。如果沒有注冊資本制度，或者這個制度形同虛設(shè)，那么沒有信用的人就可以隨便減資。那對于公司信用的判斷就可能就有麻煩了。
第三部分
王涌：我提個問題。我們都說有限責(zé)任公司放在3萬放低了門檻，按照這個邏輯我們推理的話就是說公司法頒布生效之后，創(chuàng)辦有限責(zé)任公司的人數(shù)士否就意味著將會翻番？
趙旭東：這個數(shù)字上我覺得不好做具體的估計，但是翻兩番是可能的，數(shù)字具體如何變化還要看實際情況，
王涌：但是我們知道，在英國或者其他國家和地區(qū)，包括香港一英鎊或者一港幣可以創(chuàng)建一個公司。但是說實話，三萬港幣以下的公司是非常少的，所以說這里面所說的門檻其實有兩個，一個是所謂法律上的門檻，另外一個是經(jīng)濟生活中的實際門檻。
趙旭東：在這一點上我倒贊成陳教授的觀點，（陳教授：是嗎？）就是說法律上降低了門檻并不一定每一個人都愿意邁這個門檻，因為他認為對他沒用，生意做不了也沒用，第二個，這個時候他要考慮自己的經(jīng)營的需要。
王涌：我說到這個時候的話就有個想法實際上這個門檻不應(yīng)該只由法律去設(shè)，所以經(jīng)濟生活本身就有門檻，既然如此的話，我們就根本不需要去規(guī)定什么三萬。
趙旭東：那就是說跟我的觀點一致了。另外一個我還想到一個奇怪的問題就是關(guān)于資本的認識，信用的問題我說老實話我覺得我在學(xué)者當(dāng)中我是少數(shù)派，當(dāng)在我們學(xué)者當(dāng)中討論這個問題的時候包括我們商法研究會的幾個老師都是覺得好象不太能夠完全接受，像陳教授這樣堅決反對的也有。但是當(dāng)我在課堂上對我們學(xué)生講的時候?qū)ρ芯可▽Σ┦�，我發(fā)現(xiàn)大家一致都支持，很少的人反對，所以我就想陳教授您的觀念是否有些過于保守？
陳?：我發(fā)現(xiàn)有個奇怪的現(xiàn)象，在做研究的時候好象是越?jīng)]錢的人越想著抬高投資的門檻，越有錢的人越要降低，后來我想什么意思呢，原來他想掙人家的錢，你想它要是進來這么多公司它進來干嗎？哪有那么多項目讓他做，還不都讓你們賺了嗎，還有一個，你說你講課的時候很多人擁護你這個證明不成立，關(guān)聯(lián)交易，這都是他的學(xué)生。（暴笑）
趙旭東：我跟你說這個支持最多的還不是學(xué)生，是公司的管理人員，那些投資公司的人，他們對這些反而更有一些反響和共鳴。
王涌：他們對資本如何認識？
趙旭東：都是大公司的老板紛紛贊同，包括會計師呀，律師呀。
江平：我同意這個觀點，雖然我們現(xiàn)在說了一個最低門檻你比如說3萬，實際上真的三萬就象剛才陳教授說的那成立有多大意義呀？而且我們下面還有一句話，每個行業(yè)就它的設(shè)立還有個別標準，你要搞個銀行、信托公司、鋼鐵廠你要多少呀？所以在這個意義上來說，我們不要迷信英美法所謂沒有最低注冊資本，一個中國人到美國投資最低要多少萬美元呀，也就是說從這個意義上說他也有自己的考慮，第二個我覺得還要提出一個問題，就是我是贊成門檻可以定得容易進，但是進了以后的管理應(yīng)該加強，我所說的管理不是政府的行政管理，我所說的管理恰恰是稅收問題，美國在這一點上可以讓你滿足條件的即可設(shè)立，但一設(shè)立了稅務(wù)部門就天天來查你了，你營業(yè)沒有呀，有沒有交稅呀，你為什么老沒有營業(yè)呀，他設(shè)立以后怎么就沒有營業(yè)呀，沒有營業(yè)就不行啦，我看從這個角度管理就比較好。我們現(xiàn)在往往門檻比較高但進去了以后各種違法呀、偷稅漏稅呀什么都隨便，我覺得這是個很大的危險，應(yīng)該是進門容易，但是進來以后對你有沒有營業(yè)、有沒有納稅進行嚴格的管理這樣比較好。
王涌：這次出資的形式也發(fā)生了很大變化，在新的公司法中規(guī)定，出資可以以人民幣估價可以轉(zhuǎn)讓都可以作為出資的形式，那就意味著我們曾經(jīng)探討過的債權(quán)，股權(quán)，包括行政許可權(quán)也可以。
江平：你又主張各種股權(quán)，各種都可以，最自由派的，
趙旭東：他們股東的出資方式呢我覺得跟資本制度是一個關(guān)聯(lián)的制度，所以當(dāng)特別重視資本的作用的時候也就會特別嚴格的限制股東出資的方式，所以原來的公司法就嚴格規(guī)定了五種出資方式，貨幣，實物，工業(yè)產(chǎn)權(quán)，非專利技術(shù)，土地使用權(quán)這樣五種。所以其他的財產(chǎn)和條件在理論上和實踐當(dāng)中就不會被接受。但至少認為不符合公司法的規(guī)定，這次公司法在這方面做了很大突破，最初本來是想增加兩種（形式），增加一個股權(quán)，和債權(quán)，但后來對于債權(quán)形式的出資有不同意見，有人認為債權(quán)很不穩(wěn)定，實現(xiàn)的可能性不好把握，后來在國務(wù)院的草案中就把債權(quán)拿掉了，但是它 增加了一句話非常重要就是這幾種形式之外等法律，行政法規(guī)允許的其他形式，那就是可以根據(jù)其他法律來規(guī)定某些東西可以做為出資手段，比如說你剛才說到的，經(jīng)營權(quán)問題還有采礦權(quán)問題，因為它都是一種經(jīng)營資源，有人認為采礦許可證就是一個最大的財富，這個可以由相關(guān)的法律來規(guī)定，這是在國務(wù)院的草案中一個很大的突破，這個草案在全國人大審議階段又有了一個更大的突破，我覺得也是非常另人稱道的，它改變了原來的列舉式的具體的這種限制，原來說增加幾個，減少幾個，而是說做一個簡單的列舉，分了四種，還減少了，下面更重要的一句話：規(guī)定了一個出資的一般法定條件，抽象性的條件，兩個要件，具有貨幣價值，可以用貨幣來估價。第二可以依法轉(zhuǎn)讓，只要財產(chǎn)具有這兩種屬性的時候就可以作為出資，公司可以接受股東之間達成協(xié)議就可以，我想象這樣一個規(guī)定就能夠充分的利用社會的各種資源，開拓各種出資渠道，使更多的財富用于公司的經(jīng)營。這次出資方式應(yīng)該說有了一個很大改進，但是這個放的多寬比如說勞務(wù)，信用能不能作為股東的出資。就我自己的觀點而言，我們也有雄厚的資本信用，股東出資方式都可以突破。最重要的要件是在于股東愿意接受，公司有需要，是覺得物有所值我愿意，你這個信用我接受。股東之間有一個信用我認我承認你的價值，就按這個來分配。我覺得這是最重要的，而對于債權(quán)人而言，你主要看公司資產(chǎn)有多少，有用的資產(chǎn)有多少。
王涌：出資形式的放開可能有一個問題，就是大股東和小股東之間的關(guān)系，如果各種形式都可以出資的話，那有沒有可能大股東說，我以勞務(wù)出資，我以我我的信用，當(dāng)然這個公司法沒有規(guī)定，或者說我拿那些根本收不回來的債權(quán)來出資，這種出自形式涉及大小股東的關(guān)系。這個問題在這次修改公司法當(dāng)中又沒有探討。請江老師來說說。
江平：我覺得旭東這個話題有兩點值得考慮，第一個他說出資不管什么形式只要股東之間達成協(xié)議，只要有價值的都可以。我記得我們前一段律師辯論賽有道問題說法國大菜技術(shù)能不能作為出資，當(dāng)時吵得一塌糊涂，就找專家來論證法國大菜技術(shù)能不能作為出資，股東就同意。法國大菜技術(shù)確實有財產(chǎn)價值，法國大菜技術(shù)就靠它，沒有他的法國大菜就沒人來吃，股東也都同意也有利益分配，但是你不要忘了還有債權(quán)人的利益，拿法國大菜技術(shù)出資最后我怎么還債，欠了你錢我給你法國大菜你要嗎？你拿來你也不會做呀，在這個意義上是不是只要股東同意就可以，恐怕還需要謹慎。第二個我們現(xiàn)在的寫法我贊成，寫的虛一點，凡是具有貨幣價值的可以轉(zhuǎn)讓的，但是這個虛仍然存在漏洞，比如剛才講的債權(quán)，債權(quán)是不是可以用貨幣評估？也可以。債權(quán)能不能轉(zhuǎn)讓？也可以。而且下面也有一句話，法律法規(guī)沒有禁止的，現(xiàn)法律法規(guī)沒有禁止（債權(quán)）不能夠作為出資，那我拿債權(quán)出資可以嗎？我們拿一個永遠不可能收回的債權(quán)呆帳，實現(xiàn)不了的我出資可不可以，更何況我們現(xiàn)在規(guī)定的是兩年之內(nèi)必須分期繳納，那么如果我是十年以后的債權(quán)能不能做為出資呢，我十年的房租可不可以呀？這些問題都涉及到。股權(quán)的出資一直有爭論，當(dāng)初證監(jiān)會開這個會史美倫女士主持了這個會，請了五個民法學(xué)家，兩個會計學(xué)家。討論聯(lián)通集團在國內(nèi)上市A股，聯(lián)通集團用在香港的股權(quán)來出資，爭的是一塌糊涂，那么當(dāng)初一個考慮，國有企業(yè)完全可以用股權(quán)來出資，那也不行啊，國有企業(yè)聯(lián)通上市幾十個億為什么還要拿一筆錢？為什么不能拿股權(quán)出資？
但是我們在考慮股權(quán)也是可以轉(zhuǎn)讓的，股權(quán)也可以用貨幣評估，但對股權(quán)的風(fēng)險要好好研究，我不是不贊成用股權(quán)出資，我到現(xiàn)在還認為可以考慮，但是要研究透，要分析透他的風(fēng)險在那里？利益在哪里？我們考慮任何一個問題都要從利弊兩個方面看，是利大于弊還是弊大于利，如果在現(xiàn)今階段是弊大于利就不應(yīng)該實行，是利大于弊還可以實行。所以法律的取舍在這一點，債權(quán)出資就是這樣，如果現(xiàn)階段完全放開任何一個人拿貨幣來出資另一個人拿股權(quán)出資，那如果我拿這個公司的股權(quán)到另外一個地方再來設(shè)立，那如果我們沒有任何法律的規(guī)定籠統(tǒng)允許股權(quán)來出資，那我們弄不好會變成同樣一筆錢會設(shè)立五個六個公司，包括轉(zhuǎn)投資弄不好也會出現(xiàn)，一人公司也會出現(xiàn)，同樣1000萬，一人公司投到它，他又以它的名義投到它，象這些問題我們都要考慮。如果它實行這個制度可能會產(chǎn)生哪些弊端，哪些問題，應(yīng)該充分考慮。我就講這些。（掌聲）
陳教授：我急不可耐的要發(fā)言，因為我又站在江老師一邊。是這樣，不同形式的出資必須這個出資記入到注冊資本，是這種出資，注冊資本是與資本充實原則相聯(lián)系的那么這樣一來就會發(fā)現(xiàn)這個新公司法關(guān)于可計量可轉(zhuǎn)讓的這個要件是非常重要的，當(dāng)然很多人他是有技術(shù)有勞務(wù)的，那么這個出資其實我講它未必一定算到注冊資本中，它可以跟公司有一個合同的安排，或者他可由其他的企業(yè)形式可供選擇。其實我想你要不把他算到公司這種出資方式當(dāng)中，也不妨礙他當(dāng)老板。因為我們有很多的企業(yè)形式可供選擇，另外，即使公司也可以通過合同的安排，如果一定要算到注冊資本那一部分的出資，那將來怎么強制執(zhí)行怎樣交付啊等等可能就是比較麻煩吧。所以呢，我們講我們在討論公司的出資問題時，還有很多種企業(yè)形式可供選擇，不必再公司這一種形式上想辦法，我就說到這兒。
趙旭東：說到出資這個問題呀，勞務(wù)信用出資這個問題我覺現(xiàn)在確實是一個理論上可以探討的問題，我也知道像這樣的問題要得到立法的接收是不太現(xiàn)實的。也包括各位老師學(xué)者，我覺得現(xiàn)在還是無法接受的，這個問題我記得咱們開座談會的時候就有不同意見，當(dāng)時我記得咱們國務(wù)院法制辦江先波處長他特別問了一句，問法工委的同志說你現(xiàn)在定的兩個標準，貨幣估價，依法轉(zhuǎn)讓，是不是也意味著勞務(wù)可以出資，他問的話意圖這么明顯，如果你的意見是勞務(wù)可以出資的話那法制辦的意見是不能同意的，不能接受的。所以法工委同志說你誤解我的意思了。勞務(wù)不能認為符合這個條件的�？梢钥闯鲈谶@個問題上應(yīng)該說確實有很大分歧。
陳教授：不要緊，在你講課的時候你的學(xué)生擁護就行了。
江平：我在這插一句，我曾經(jīng)問過一個臺灣教授，我說法國大菜技術(shù)能不能做為出資，這門勞務(wù)性的技術(shù)只有我能掌握只有個人能掌握，他給我回答和有意思，原來不可以現(xiàn)在可以。但我說你現(xiàn)在以什么方式呀，那就是說我拿這種技術(shù)出資折了20萬。我得相應(yīng)的拿20萬財產(chǎn)擔(dān)保。要賺錢我按比例分配，我占20%，但如果沒錢了作為公司要低債了，那我要拿他的抵押財產(chǎn)來低債，沒法拿法國大菜來抵債，這是無法抵債的。那你必須以其他方式，我覺得這種處理方式我同意。
陳教授：的確是在勞務(wù)技術(shù)出資還一下子不能被整個社會接受的時候，一種非常好的過度性的安排，所以在上一次中國法學(xué)會，商法學(xué)研究會，向法制辦提出的意見稿當(dāng)中的一種寫法，所以現(xiàn)在是一種非常好的安排。
王涌：公司法對出資形式做出的這樣一種一般性的規(guī)定，我感覺把這種權(quán)利在實踐當(dāng)中交給了國家工商總局我認為這種證明在實際生活中還比較困難，
江平：那你可以證明呀，那你沒有任何抽逃資本，你注冊資本到位，
王涌：不動產(chǎn)證明還比較容易，如果像動產(chǎn)或者現(xiàn)金證明起來比較困難， 陳：一人公司必須經(jīng)過會計師事務(wù)所證明，所以我覺得一人公司按公司法的規(guī)定，如果我有權(quán)的話，設(shè)立一人公司，我們可以找一個朋友設(shè)立假的二人公司，因為一個是審計負擔(dān)太重，第二是舉證責(zé)任倒置太難，所以在這種情況下，你是動不動要承擔(dān)無限責(zé)任，比法人的否認還嚴重，那個是人家來證明，所以由于這個制度設(shè)立之后，其實大家認為設(shè)立一人公司也可以，但我想設(shè)立的人不會太多，平衡點掌握的很好，
趙旭東：你剛才提到的那個問題，有人可能不愿意設(shè)一人公司，可能設(shè)立一個假公司，那么正好有些人是相反的，有的人不得不找一個替名的股東當(dāng)股東，那么這里隱藏著法律風(fēng)險，當(dāng)股東他們之間發(fā)生矛盾的時候，很可能替名的股東是不承認這個事實的，他要主張自己是真正的股東，這就產(chǎn)生一些不必要的糾紛，那我這個股東一旦發(fā)達了之后，我說我就是股東，
王涌：所以陳教授不會找你，
陳教授：所以在這個法律制度中，沒有一種設(shè)計是只占便宜不吃虧的，總是利益與風(fēng)險并存的，
王涌：有的時候，是親戚朋友利用這種情況，
陳教授：親戚朋友這種情況比較多，有時夫妻之間發(fā)生分股權(quán)的，我見到浙江一個案子，公司資產(chǎn)幾個億，丈夫是一方，妻子是一方，到底適不適用公司的股權(quán)，
王涌：他是規(guī)避一人公司，在實際生活中有可能發(fā)生的是雖然設(shè)立了一人公司制度，卻沒有多少人，設(shè)立這部法律，設(shè)立的一人公司，如果這樣的話，那我認為，這部法律的規(guī)定就是失敗的，
第四部分
陳教授：它是這樣，人們在選擇公司的形式的時候或者處理一個交易的時候，總是要根據(jù)制度來進行，用時髦的話叫“博弈”，對吧，王涌教授就是最會博弈的一個人（笑）。而且呢，當(dāng)人們看到二人公司有什么麻煩的時候或有什么便宜之處呢，我們就想到規(guī)避，那一人公司制度規(guī)避嘛又有什么不對的規(guī)定，它又想辦法規(guī)避，所以人們和制度之間總處在一個斗智斗勇，所以這個也很正常，
江平：我覺得這個問題恐怕還得從另外一個考慮，也就是說我們常常說兩個股東，另外找一個人作為一個掛名的股東，這就涉及到我們公司法里面怎么對待隱名股東的問題，具名和隱名，我覺得這次公司法倒是寫的更清楚，好像有這么一條“只有在股東名冊上寫的人才享有股東的權(quán)利，才是股東”，已經(jīng)寫得很清楚了，只有在股東名冊上的人，所以其他的人沒有在股東名冊上的就不是，哪怕你是實際投資人，你也不是，股東名冊上的是誰才是誰，當(dāng)然實踐中也會出現(xiàn)確確實實是他的投資，而這種權(quán)利被人侵犯了，股東名冊上的是虛假的，就跟不動產(chǎn)登記中是虛假的一樣，那這個是另外的問題，就是涉及到股權(quán)或產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于誰爭議的問題，所以我覺得公司法的完善，應(yīng)該，特別是在有限公司里面不搞那個隱名的股東，如果搞了隱名的股東會有很大的爭議，特別是利用隱名股東使得原來沒有資格的人通過具名的股東來規(guī)避法律制度，這在現(xiàn)代還是相當(dāng)多的，
趙旭東：比如說這種國家工作人員
王涌：說到隱名股東，這在實際生活中是非常多的，包括隱名像煤礦投資，現(xiàn)在不是紅色股東退股嗎，很多都是隱名股東，
趙旭東：官煤勾結(jié)，現(xiàn)在很多的官在煤礦當(dāng)中都是擁有股權(quán)的，但是他們肯定都是不敢署名的，不敢具名，所以就存在著對他的權(quán)利的承認和保不保護的問題，
王涌：隱名股東在我們本次公司法中沒有做出任何規(guī)定，因為這個本來可以通過民法的其他制度來加以解決，不過，剛才江老師說要反對自然人一人公司問題上，我始終有一種疑慮，就是問什么要反對，
江平：什么?我沒有完全反對,按現(xiàn)在將我就同意了，又有一些限制，不能夠毫無限制的規(guī)定一個自然人隨便來設(shè)立一人有限公司，還要加法律，美國其實也有法律限制，美國的揭破公司面紗面臨的很大的爭論就是針對一人公司來說的。
趙旭東：我比較理解江老師的意見，就是說相對于法人的一人公司，自然人的一人公司更容易發(fā)生個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的混同。因為，一個法人他本身還是個團體，這個團體還是由多數(shù)人組成的，所以他的意志的形成，權(quán)力的運用，往往還是多數(shù)人行為的結(jié)果，但是當(dāng)一個公司為一個個人所擁有的時候，那就是純粹的單個人的意思和他的一種行為，從這一點來說呢，如果說，定一人公司又去限制他，可能限制自然人，理由更充分一些，也就是因為這一點，這次新公司法，在一人公司這個地方呢，就有一個很有意思的條文，就是說，一人有限公司必須在名稱中，在注冊中，明確指明你是個人，個人一人公司，自然人一人公司，法人一人公司，另外一個自然人只能設(shè)一個有限公司，這就是告訴交易者，告訴相對人，你要跟這個公司打交道，你知道是一人公司的話，你還要進一步了解這是個人辦的還是公司法人辦的，
王涌：好，這個一人公司我們已經(jīng)談了挺多了，現(xiàn)在我們進入第二部分，第二部分是放松管制，注重當(dāng)事人的意思自治，那么在這次公司法修改當(dāng)中，我們發(fā)現(xiàn)公司法的條文的設(shè)計有這么一個特點就是“法律的規(guī)定，但是公司章程另有規(guī)定的除外”，這種條文時所占的比例越來越多，而且在原來的公司法當(dāng)中，使這種條文不是很突出的，比如說甚至公司的利益和虧損的分配都可以當(dāng)事人通過章程的約定和其他管制在我們這次公司法修改過程中，是如何達到公司法修改小組的認可的，是什么一個樣的背景使得我們公司法呈現(xiàn)這樣一個特色，或者陳?你先說，說完看看江老師是否同意你的觀點，
陳教授：現(xiàn)在該同意趙教授的觀點，他剛才說江老師是最有研究的，所以我同意趙教授的觀點，
江平：我想，我們現(xiàn)在這個問題上，理由我不想再說了，我現(xiàn)在總想考慮兩個問題，第一個在我們的民商法領(lǐng)域里面意思自治，或者說任意性規(guī)范，在每一個不同的法律里面究竟應(yīng)該表現(xiàn)為多大的范圍，多大的形式，這是一個非常需要解決的問題，合同法我們大家都強調(diào)，合同里面意思自治是最多的。物權(quán)法這次討論了，物權(quán)法里面有沒有意思自治，講到物權(quán)的種類和物權(quán)的內(nèi)容由法律來規(guī)定，那么物權(quán)內(nèi)容難道都是由法律來規(guī)定嗎，能不能有什么來約定啊，一個共有能不能有自己來約定呢，我們現(xiàn)在講了業(yè)主的這種權(quán)利，是通過合同里面來約定，那么多大的范圍里面是當(dāng)事人通過自己約定呢，那么公司法有多少，證券法當(dāng)然很少，我們都可以看到民商法領(lǐng)域里有規(guī)定，哪一個領(lǐng)域里有多大的意思自治的空間，這是一個很難的，我們通過公司法自治，公司法連這一點都定不下來，我記得那個美國法律文庫第一本書的翻譯是亨利•亨斯曼的ownership of enterprises，他是克林頓的同學(xué)，我們選擇第一本書是他的翻譯，它的翻譯在我們法律出版社第一次出版，因為這個項目是江澤民和克林頓搞得，所以在我們的發(fā)行儀式上，亨斯曼教授來了，給我們研究生作了個報告，當(dāng)時就有研究生問他一個問題，請問教授，你認為在公司法領(lǐng)域哪些方面應(yīng)該是強制性規(guī)定，哪些領(lǐng)域可以是任意性規(guī)范，他說這個問題是個很復(fù)雜的問題。但是，我可以這么說，涉及到第三人利益時，我們使用強制性規(guī)定，涉及到股東之間以及公司管理等事務(wù)上的，我總的來說比較同意他說的這些，而涉及到債權(quán)人的利益，注冊資本是法定的還是什么樣的應(yīng)該是法定的，涉及到職工的利益，涉及到有些應(yīng)該是法定的，但是涉及到股東利益方面，比如說利益分配是按照出資比例進行還是其他的方式可以任意性規(guī)定的我是比較贊同的。那么第二個，關(guān)于任意性規(guī)范，也有一些我是持有異議的，也就是說。我們說現(xiàn)在有一些規(guī)定，經(jīng)理人的權(quán)限可以有章程來規(guī)定，我太贊成這個了，經(jīng)理全權(quán)限多大當(dāng)然可以自己來規(guī)定，但是股東會，董事會，監(jiān)事會這些一個都不能少，現(xiàn)在關(guān)于法人代表的規(guī)定，可以由執(zhí)行董事或者是經(jīng)理來擔(dān)任這個可以在章程里自己規(guī)定，這是一個很大的改變，這條我稍微有點保留意見，因為我們都知道，董事長和執(zhí)行董事實際上是一回事，人數(shù)少的時候是董事長，人數(shù)多的時候設(shè)執(zhí)行董事，所以說董事長和執(zhí)行董事作為法定代表人士可以的。那現(xiàn)在加了一個，經(jīng)理而不是董事，這個規(guī)定我在那次會上表示了不同的意見，我覺得這種寫法純粹是考慮了國有企業(yè)，因為國有企業(yè)的總經(jīng)理董事長是平級的，我們知道董事長是正局級，那總經(jīng)理也是正局級，在國有企業(yè)里是這么個特殊的規(guī)定，所以在這個意義上講，董事長不能當(dāng)法定代表人，總經(jīng)理可以當(dāng)法定代表人，但是如果我們從法律角度來看就不一樣了，董事長，董事都是選舉的，而總經(jīng)理是聘任的，如果照一般概念來講，經(jīng)理是一個高級打工仔，它甚至是合同制，那如果我們看一般的企業(yè)，比如說民營企業(yè)，雇用期，雇你用了一半，兩年后我可以不要你了，所以經(jīng)理本身是一個執(zhí)行人員，按照我們現(xiàn)在來說，它只不過是執(zhí)行董事會決議人員，有這個意義上來說由他來擔(dān)任法定代表人合適不合適，與其說有經(jīng)理來擔(dān)任不如有董事來擔(dān)任企業(yè)的法定代表人。如果真的董事長是一個名譽性的，它不是一個實體的，如果這個董事是兼任總經(jīng)理，實踐中也有這種情況，但是不是說經(jīng)歷可以高于董事，應(yīng)該看到，一般情況下，董事比經(jīng)理要高，但在國有企業(yè)里，一般董事地位很低，所以在我們的國有企業(yè)里形成了一根很不正常的現(xiàn)象，所以我們會看到董事長，黨委書記和總經(jīng)理這三個官最大，（笑）這就是我的保留意見。（鼓掌）
王涌：這四個法定代表人，江老師，法定代表人制度這次可以有董事長，董事和（江：而且是執(zhí)行董事，董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理），這條和國有企業(yè)還是有著密切的聯(lián)系。您講一下這樣規(guī)定的原因。
江平：它是這樣的，就是說規(guī)定呢沒有限制一定是國有企業(yè)，國有企業(yè)運行模式給咱立法者的一個經(jīng)驗，那它就把一般的經(jīng)驗升華成一個規(guī)則了。其實，就法定代表人有多個選擇呢，可能是更多的，雖然可以干預(yù)公司的交易，但實際上公司的風(fēng)險更大了。很多人都可以代表公司的時候呢，可能是在交易中，可能是一些意外的東西可能發(fā)生，這是放松管制的一個方面，對于公司法在強調(diào)公司自治這方面，我覺得公司法做的還是不錯的，我們總講公司要有創(chuàng)新能力，其是創(chuàng)新不僅指公司產(chǎn)品的創(chuàng)新，還是公司管理的創(chuàng)新，那么這個創(chuàng)新呢，對激發(fā)公司的活力是十分重要的。其實我們看很多公司都叫股份有限公司和有限責(zé)任公司，但內(nèi)部是不一樣的，就像我們在座的每一位。盡管我們都是政法大學(xué)的學(xué)生和老師。其實每個人都有他的特殊性，公司也是一樣，那么這個特殊性，不僅在于它股東是誰，經(jīng)營范圍是什么，資本有多少，包括他的內(nèi)部規(guī)則。他適用他自己它才有自己的發(fā)展，但是這里呢，確實有一個法律平衡的問題，也就是說并不是一個公司在市場化的環(huán)境中進行運作。你要跟別人打交道，這樣一來，強制性規(guī)范和公司法任意性規(guī)范，比如講公司的基本結(jié)構(gòu)，構(gòu)成公司的基本要素不能改變,另外涉及到債權(quán)人、社會公益、職工等等的利益,這個需要有強制性規(guī)范,但是涉及到公司自己內(nèi)部的管理,公司股東之間的一些權(quán)益的安排,涉及不到別的人,那么公司自己安排我覺得是適當(dāng)?shù)?新的公司法在很多地方部分體現(xiàn)到這一點,國企分紅不一定按照自己公司的比例分成嘛,你們可以另行規(guī)定,還有呢,這個,一些決議程序公司也可以由公司章程來規(guī)定,那經(jīng)理的權(quán)限也可以由公司章程決定,這樣一來呢我們的公司可能才是多種多樣,更多的更有活力,
王涌：其實這個也不僅是中國公司法面臨的問題, 這是世界各國的公司法在90年代都面臨這樣的問題,你比如在美國80年代末90年代初美國的公司法的法學(xué)家在哥倫比亞大學(xué)曾經(jīng)召開過一次非常著名的討論會,就是公司的強制與自治問題,最后大家得出基本結(jié)論就是:對于是否強制還是自治,如果我們在理論上能夠證明需要強制的話,那么公司法應(yīng)該采用強制,否則就應(yīng)該自治,但是我們很長時間中國的理論觀點就不一樣,顛倒過來了,除非我們能夠證明需要自治,所以才用自治,否則就要用強制,但這次我們看,觀念發(fā)生了很大的變化,也許是受到整個國際的公司法學(xué)界的這樣一些理論的影響和中國現(xiàn)實的影響．
趙旭東：說到這個問題呢,我是覺得這是公司法修改的又一個重大變化，我們翻開八九十代公司法原理教材，幾乎沒有提到這個問題，那這個問題在最近這些年才逐漸進入我們法學(xué)家的視野，理論上才對它有了更多的研究，據(jù)我所知，在這個問題上，要說的話，引領(lǐng)理論的最潮流的還就得屬我們的江平教授，我記得應(yīng)該是在三年以前在清華大學(xué)的２１世紀商法論壇上，江老師有個講演，他的講演題目就是論公司法的強制性和任意性，那個時候，他就把這個題目提出來了，當(dāng)場入會的很多人對這個問題有強烈的共鳴，一下子就把這個問題提出來了，那就這次公司法修改過程中，這是一貫特別集中的一個焦點問題，那么在這個論述過程中江老師當(dāng)時在法制日報，我們有也公司法修改論壇，當(dāng)時約江老師寫的一篇文章，我記得江老師這篇文章寫得也就是這個問題，題目就是叫做：給公司的設(shè)立和活動以更大的自治空間．這個文章雖然不長，但影響很大，大到什么程度？我記得就在這篇文章發(fā)表幾天后，在上海召開的公司法修改的國際研討會，全國人大的常委，法律委員會委員沈春耀，他是幾個領(lǐng)導(dǎo)發(fā)言的之一．他在致辭中，就把江老師的話原封不動的引用了，這個公司法修改就是要給當(dāng)事人更大的自治空間，那么這樣一個思想，應(yīng)該說深深地體現(xiàn)在了這次公司法修改當(dāng)中，把原來很多強制性條款都做了任意化處理，包括原來的股權(quán)繼承問題．剛才這兩位老師談到的股東盈利的分配問題，原來還有反抽資問題，后來取消了，還有股份轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先權(quán)問題，等等很多，我覺得這是公司法特別大的一個突破，那么它體現(xiàn)的立法精神確實就是強化公司和股東的自治．
王涌：其實這個也符合現(xiàn)在公司法理論當(dāng)中的關(guān)于公司是什么，現(xiàn)在最為占主流地位的一個理論就是合同理論，公司是一個合同，公司是股東、債權(quán)人，職工等利害相關(guān)人的合同的鏈接體，合同的樞紐，這個是在整個國際上公司理論最占主流的一個理論，所以從這個角度來說，強調(diào)意思自治和這樣一個理論是完全一致的，
江平：但是現(xiàn)在仍有一個問題，在現(xiàn)在公司法里面任意性規(guī)范的語言是什么，那么現(xiàn)在聽起來章程另有約定的從其約定，那么或者可以用“可以”，那么在實踐中碰到這樣的問題有的是沒有“可以”，沒有“應(yīng)當(dāng)”，沒有“必須”，“沒有章程另有約定”，比如說，有限責(zé)任公司的董事會成員為3至13人，那么這是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？“為”，有人說那沒有寫章程另有約定，那可見董事會成員就是3至13人，那違反“3至13人”，董事會決議無效。有人說董事會成員3至13人干嘛非要有強制性呢，鼓動多一點，15人為什么不行啊，那人說不對啊，“沒有章程約定的除外”啊，還有個解釋的問題，比如說現(xiàn)在就是20個有限責(zé)任公司董事，大家股權(quán)相差不大，每一個百分之五，股東會成員就是董事會成員。我認為就是這樣，這種為什么非要強制性呢，可現(xiàn)在理解就是我們法律上沒有寫“章程另有約定的除外啊”，所以有人就機械的認為，只要公司法里面沒有這句話，“可以”或者沒有“章程另有約定的除外”或者“章程另有約定的從其約定”，這都是強制性，這合理不合理也存在問題，比如說其中有一句話“董事會表決是一人一票”，實踐中出現(xiàn)了董事會一人兩票，董事會開會3比3，通過不了，再開會還是3比3，最后決定再給董事長再投一票。按現(xiàn)在來說，一人一票啊，沒說再加一票通過決定，董事會開會就是一人一票，董事長根董事一人一票，那如果相持不下的時候那么董事長再有一個投票權(quán)，如果章程由這個約定，可以不可以啊。這個章程約定違反不違法公司法強制性規(guī)定啊。這一人一票是強制性的還是任意性的啊。還有很多問題實際上并沒有真正解決。
陳教授：我同意江老師的看法
王涌：如果再同意，就不讓你發(fā)言了
陳教授：我還有補充和發(fā)揮，我們說董事會的成員一定要使單數(shù)，是考慮到投票方便，但是我們這幾個股東選擇董事就選了四個，沒有其他合適的人選，那么，為了湊數(shù)就添加一個，選四個還可以減少一個，要是兩個該怎么辦，所以呢，我覺得這也是我們公司法值得改進的一個方面，公司法修改之后雖然有很大進步，但是有些問題還是可以討論的，其實選擇多少董事，股東們是會計算的，選擇的太多，工資就太多，人人都當(dāng)也沒什么意思，所以嘛，這里頭，人們會做一個合適的選擇，所以這個問題呢，我想可能除了上市公司外，它涉及到公眾性對于一般的有限公司或不公開發(fā)行股票的這種股份公司在這個機構(gòu)的具體設(shè)置上，像人數(shù)的多少，投票權(quán)的大小，還是給公司留點制度創(chuàng)新的能力。
趙旭東：在這個問題上我完全贊成這兩位老師的意見。對公司法的強制性和任意性，現(xiàn)在的公司法、現(xiàn)在立法技術(shù)我是做了這樣的處理，但是的確存在著剛才江老師所說的除了法條當(dāng)中寫明的另有規(guī)定除外的條款，是不是都解釋為強制性條款。其他條款有沒有做任意解釋的可能。那么我認為應(yīng)該即使沒有另有規(guī)定除外的條款，其他有些條款也有可能，也應(yīng)該做任意性解釋，說到這一點，和合同法有同樣的性質(zhì)。我們知道整部合同法從理論上來說，屬于任意性規(guī)范，合同法中絕大多數(shù)條款都應(yīng)該做任意性解釋，但是在合同法行文中，其實比如說合同另有規(guī)定除外的只是少數(shù)，但不是說沒有這句話的都是強制性規(guī)范，我想這個道理能不能也來解釋公司法，可能需要對強制性規(guī)范和任意性規(guī)范劃分有一個法理上的更抽象的標準，像江老師說的涉及到第三人的一般該是強制性規(guī)范。而涉及到公司內(nèi)部的股東之間的，內(nèi)部關(guān)系的更多的應(yīng)該是任意性條款。
王涌：這個其實也是很多同學(xué)關(guān)心的問題，就是立法者在寫條文的時候，怎么把條文寫出來的，他當(dāng)時說，這個要強制這個要自治，他是出于一個什么樣的理由，是不是有一種科學(xué)的論證在里面，還是憑感覺就覺得這條應(yīng)該自治一下，所以第一稿就寫成“章程另有規(guī)定的除外”，這是我們大家都很關(guān)心的問題。還有就是公司法在規(guī)定一些金額的時候，為什么就這次就變成三萬，股份有限公司變成了五百萬，這個到底怎么算出來的，有沒有計算的公式，還是像小平同志所說的，“摸著石頭過河”，三位老師都是參與起草的。也許有的條文是出自你們之手，如果說這些條文是出自你們之手的話，當(dāng)時是怎么琢磨的？在立法當(dāng)中比如說“三萬的門檻和兩百人的股東人數(shù)”是怎么確定出來的？這都是大家都很關(guān)心的問題。股份有限公司規(guī)定是五百萬，這些是怎么確定出來的，有沒有一個計算公式，還是像小平同志說的“摸著石頭過河”。這三位老師都是參與起草的成員，也許有的條文是出自你們之手，如果說是出自你們之手，那么你們當(dāng)時是怎么考慮的。
陳教授：接著王涌的話說，這個論證過程基本上原則上是有的。有些論證過程很清楚，大家都能識別。開過研討會、討論會，有一些論證過程可能不太明顯。也有一些看起來是在論證，其實是在“集體拍腦袋”。比如說這個“三萬元”，其實沒有什么論證，不是摸石頭，而是“摸腦袋 ”，當(dāng)然是不是某個立法者腦袋當(dāng)中他的直覺覺得一個條文應(yīng)該怎么寫，這個情況有沒
有，也不好說沒有�？赡苡赡硞�條款某個地方是憑直覺寫出來的。
王涌：而且呢，可能是你晚上寫草稿的時候，你忽然迸出一個“三萬元”，后面看這個草稿的人，或者沒注意，或者沒有異議，然后這個三萬元就在這個晚上憑你這個直覺就確定下來，如果這樣說的話，立法可能是一個偶然性極強的活動。
陳教授：應(yīng)該是這樣，首先，據(jù)這個例子不恰當(dāng)，可能有些地方是直覺，但是三萬元是屬于我那種方法，經(jīng)過論證，但不是科學(xué)的論證，這個三萬元、五萬元、一萬元、十萬元（王：通過不科學(xué)的論證之后。）討論的肯定是論證過，原來我就想，是不是有一個某一地區(qū)某一時候大家平均收入是多少，在吃飽穿暖之余，還有多少錢可以用來投資，那么大概是三萬元，大家是舍得拿來投資的，投入到公司來承擔(dān)有限責(zé)任，這個我說可能是比較科學(xué)的，那個可能不是太科學(xué)。
趙旭東：不應(yīng)該說沒有論證，應(yīng)該是有論證，而且我還認為是科學(xué)的論證，陳教授比較謙虛地說是“不科學(xué)的論證”，我認為是科學(xué)論證，只不過是怎么界定“科學(xué)論證”。如果你說科學(xué)論證就是算術(shù)，就是數(shù)學(xué)公式，按照物理的數(shù)學(xué)的計算，我覺得在法律當(dāng)中很多的法律規(guī)則都不是這樣論證出來的。那么，這個時候的確存在對整個問題的籠統(tǒng)地，宏觀的，大概的一個感受，要說的話，我經(jīng)常說，其是數(shù)學(xué)上也有模糊數(shù)學(xué)，更何況立法上不能有一個模糊的論證。其實像這種太多太多了，比如說，公告期限要45天，要90天，你干嗎是90天，不是80天呢，又比如說有限責(zé)任公司的發(fā)起人是21人，或者50人，你干嗎說50人而不說40人呢，每個國家數(shù)字不一樣，我想總的有一天得數(shù)學(xué)計算的。
王涌：我又一個問題，這些數(shù)字在當(dāng)初的確定，會不會討價還價的方式，場面，比如說，支持要高一點，堅持一千萬，股份有限公司還是要一千萬，反對者說一千萬太高了，一百萬，然后說一百萬還是太高，我們可以降一點，八百萬，兩百萬，最后降到最后，變成五百萬
趙旭東：的確存在著不同意見的碰撞和博弈的過程。有的時候這種最后的結(jié)果是各種意見協(xié)調(diào)博弈的結(jié)果，比如說三萬，最早的時候是十萬，后來又一個方案定到五萬，砍一半，五萬就可以了，我們當(dāng)時討論的時候，曾經(jīng)提過一個意見，一萬。法學(xué)研究會曾經(jīng)提過一萬，說一萬太低了，再折衷一下。
王涌：我們就不揭立法小組的底了，雖然我們可以想象當(dāng)時會有一種討價還價的場面，那個有點像……下面我們進入第三個主題，就是剛才談到的“利益平衡”。利益平衡我們知道在九三年的公司法被忽略了，在實踐中產(chǎn)生的問題非常非常多，但利益平衡很多，比如股東和管理者之間的平衡，股東和股東之間的平衡，大小股東之間的平衡，還有股東和債權(quán)人之間的平衡。從這次新的公司法我們看這個平衡，立法者是用心良多。其中很多制度都可以說明這一點，比如說，大家非常關(guān)心的公司人格否認，就是揭開公司面紗，公司人格否認這次修改，應(yīng)該說在全世界潮流中走得最激進的一種立法體例，因為我們知道無論在大陸法系還是英美法系，公司人格否認制度都是存在的，但并沒有用成文法的一般條款加以規(guī)定，大多數(shù)都是在判例當(dāng)中或者說特別的法律當(dāng)中，比如說涉及到環(huán)境等有專門的條款是人格否認，但是像中國公司法這樣，在公司法總則中用一個特別的條款明確的寫“如果股東濫用公司人格的話，將來對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”，這個是沒有的，中國是首位。所以趙旭東在開場白中說這部公司法是二十一世紀最先進的，這一點體現(xiàn)得非常充分。下面我們就評論以下新的公司法在這方面的一些制度，它的意義何在？為什么會這樣規(guī)定？
第五部分
陳教授：咱們不要打破慣例（推讓）
江平：這里有兩個問題。第一，法人人格否認這個制度，大家會注意到，法制辦主任向全國人大常委會作公司法起草報告中特別講到，涉及到這個問題各國都是在司法實踐中解決，因此不宜在公司法中明確規(guī)定，宜在司法實踐中解決。看到這個報告我們心都涼了。這個問題歸功于學(xué)者。學(xué)者一致意見應(yīng)在立法中寫，且應(yīng)明確寫。一開始，只講一般性規(guī)定，不能濫用有限責(zé)任，不能濫用獨立人格，具體下面沒有寫�，F(xiàn)在寫得很清楚了，濫用有限責(zé)任，濫用公司獨立人格給債權(quán)人造成損失的，而且是逃避債務(wù)，加了兩個限定詞，公司承擔(dān)不了責(zé)任的有股東承擔(dān)。還加了兩個限定，股東濫用有限責(zé)任，濫用獨立人格逃避債務(wù)，嚴重損害債權(quán)人利益。這兩個限定，法院解釋時就麻煩了，誰不是為了逃避債務(wù)啊，怎么認定是為了逃避債務(wù)還是不是為了逃避債務(wù)啊，如何認定嚴重損害啊。這兩個問題留了一定空間。第二個問題是利益平衡呢，一個公司作為主體，顯然是四個方面關(guān)系，主要涉及和股東，高級管理人員，職工，債權(quán)人的關(guān)系，和平等主體的關(guān)系主要是這幾個。過去關(guān)于職工的規(guī)定比較欠缺。這次對職工利益特別強調(diào)，這次全國總工會力量相當(dāng)大。我認為，從法律角度說從任何道義角度講，都是應(yīng)該的。公司不僅投資者的利益，還有職工的利益。關(guān)鍵是如何落實。什么情況下聽取職代會意見工會意見，不聽取怎么辦？原來規(guī)定國有獨資公司，兩個國有企業(yè)或者兩個國有投資主體組成的公司要設(shè)立職工代表大會，現(xiàn)在擴大到每個公司都要規(guī)定，當(dāng)然外商投資公司要排除，因為外商投資企業(yè)法另有規(guī)定的除外。那民營企業(yè)怎么辦呢？所以從文字角度講，這幾個方面都考慮到了，包括職工利益，尤其是債權(quán)人利益，甚至包括會計師事務(wù)所、中介機構(gòu)損害債權(quán)人利益，要承擔(dān)賠償責(zé)任。這些利益都照顧到了，如何執(zhí)行還比較困難。做起來比較麻煩。
趙旭東：公司法人人格否認在這次修改中爭議較大。一人公司是一個，法人人格否認一個。在理論上，法人人格否認、揭開公司法人人格這兩個問題一直為學(xué)界津津樂道、一致贊成。但這次修改中有很強烈的反對意見。在一次研討會上有幾個教授學(xué)者，連著有三位教授連續(xù)發(fā)言，說法人人格否認這個不行，說國外有法人人格否認，但不是在法律中，不是系統(tǒng)的一般規(guī)定，而是在司法實踐中交給法官自由裁量規(guī)則，不能規(guī)定在法律中，作為一般原則。擔(dān)憂本來是公司人格濫用最后變?yōu)楣救烁穹裾J濫用，破壞中國法人制度。這是學(xué)者比較擔(dān)憂。贊成的意見也提了一種觀點。學(xué)界分歧很大，很多人反對，但是絕大多數(shù)人贊成。研究生博士生論文中基本上沒有反對的，結(jié)論都是贊成的。剛才發(fā)言的不是主流意見，不要被誤導(dǎo)了。這事都不敢定了。后來確實規(guī)定了。在國務(wù)院的稿子中，保留了，規(guī)定了前面一段，后面濫用結(jié)果沒規(guī)定，有點難把握。人大審議階段作了更為完善的規(guī)定，規(guī)定不得濫用以及濫用結(jié)果如何。這個制度變得非常完整。中國公司法在世界公司法制度中一個最獨特的創(chuàng)新。不僅以成文法的形式，而且規(guī)定得非常完整細密。剛才說到新公司法引領(lǐng)世界潮流，我認為這方面算得上一個。還有注意一點，進一步的規(guī)定和最高人民法院意見有很大關(guān)系。最近幾年，在司法審判中，已經(jīng)在某種程度上體現(xiàn)了法人人格否認思想。包括司法解釋，對公司法法人人格否認有了具體解釋。這次最高院強烈要求公司法明確規(guī)定，使司法實踐以及司法解釋有了法律上的依據(jù)。要不這樣一種東西有可能超越法律。
王涌：好了。時間
陳教授：關(guān)于公司法人人格否認，學(xué)者們馬上認證，然后予以肯定。這個公司法不規(guī)定，也會形成司法解釋。與其這樣，不如公司法規(guī)定。公司法規(guī)定，司法解釋留存，對審判實踐有指導(dǎo)意義。剛才趙教授說這一條規(guī)定得非常細密，我有疑問。所以王涌不讓我說，我還是要說。這一條最后規(guī)定嚴重損害債權(quán)人利益應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。這個連帶責(zé)任怎么承擔(dān)？承擔(dān)連帶責(zé)任去告誰？讓誰去承擔(dān)責(zé)任？公司有財產(chǎn)的情況下還是股東承擔(dān)？還是怎么樣？連帶責(zé)任這個問題如果不給予解釋，在司法實踐中會引起歧義。
王涌：連帶責(zé)任應(yīng)該相當(dāng)于要求承擔(dān)無限責(zé)任，
陳教授：連帶責(zé)任和無限責(zé)任還是不一樣的。連帶責(zé)任可以包含無限責(zé)任含義，但存在次序問題，誰先誰后，但我也不知道問題在哪里，在這個問題上還是值得研究。
江平：這個問題上連帶責(zé)任恐怕還是公司先承擔(dān)責(zé)任，公司自己財產(chǎn)不夠了再由股東承擔(dān)責(zé)任。你說的這個問題，我們最高院現(xiàn)在的規(guī)定不大科學(xué)。連帶責(zé)任包括共同連帶和主從連帶。這里是主從責(zé)任，在公司無法承擔(dān)再股東承擔(dān)，這個時候股東不是以出資額為限，這個意義上股東承擔(dān)責(zé)任不是有限的，是無限的含義。
陳教授：公司法人人格否認這個問題上股東承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)容一個是無限責(zé)任，一個還是補充責(zé)任，把這兩個合起來用一個連帶責(zé)任來概括，我覺得還是，簡練是簡練，但還是規(guī)定得不大周延。這是我的個人看法。
王涌：再過幾分鐘我們打算進入觀眾提問階段，提問可寫在紙條上直接交過來，可到臺前拿話筒直接來問，我這里預(yù)先宣告一下提問的規(guī)則。
趙旭東：這個問題不光我們關(guān)心，外國投資者更關(guān)心。前幾天，日本學(xué)者來的時候，還有日本律師，這個法人人格否認會不會合資企業(yè)中方股東以外方投資者濫用有限責(zé)任濫用法人人格要求承擔(dān)責(zé)任。他提出一個問題即這一條能否對外國投資者外國企業(yè)排除適用。足見這個問題的嚴重性。最高人民法院的同志說我們會非常慎重，也會出臺相應(yīng)的司法解釋來統(tǒng)一適用。
王涌：好。在利益平衡方面當(dāng)然還有其他制度，如小股東保護，這次新公司法中還有關(guān)聯(lián)交易控制，關(guān)聯(lián)交易表決時制度安排，股東代位訴訟，異議股東回購請求權(quán)，控股股東誠信義務(wù)等，都是新公司法作的重大設(shè)計，邁的步子比較大。這些問題由于我們討論得非常多了，也顯示在我們立法中，因此我們不多說了。進入觀眾討論之前，我們還有公司法其他問題，如工會、黨組織在法律中作用。其中工會一直沿用原來。其中黨組織在這次修改有特別規(guī)定，公司應(yīng)按公司章程按照黨章設(shè)立黨組織，公司應(yīng)為黨組織的活動提供必要條件。這個條文影響非常大。這個江老師不大主張?zhí)徇@個問題，而且江老師在來之前警告我不要提這個問題。我是冒著風(fēng)險提的，大家應(yīng)該給予我掌聲啊。（掌聲）
江平：這個條款應(yīng)該看成是歷史的發(fā)展。原來草案中沒有規(guī)定，大家都說黨的作用在這不好寫，企業(yè)法寫的是黨組織的作用是監(jiān)督保證，那么在公司法中很難寫，大家可以看到在最先起草時沒有這一條。只不過人大常委會討論時，有一些常委會委員，10多個提出，居然中華人民共和國公司里沒有共產(chǎn)黨的地位，共產(chǎn)黨是不是成為地下黨了，合法地位都不被承認那怎么行。甚至提出這條不寫進去，要投票反對這部公司法。這種情況下，寫了一個中性條款，中性條款寫法是公司中共產(chǎn)黨的活動依黨章辦理。這是純粹中性寫法，公司中共產(chǎn)黨活動依黨章辦理。這條出來后，解讀起來顯然不一樣了哦。黨章中黨要領(lǐng)導(dǎo)這個那個，現(xiàn)在寫法和原來又不一樣了，現(xiàn)在公司為黨組織提供必要條件，公司要設(shè)立黨組織。從條件來說不對了，公司怎么去設(shè)立共產(chǎn)黨組織呢。
陳教授：現(xiàn)在改成，在公司中逗號，然后根據(jù)共產(chǎn)黨章程設(shè)立，
王涌：（讀了一下這條）沒有主體。
陳教授：這已不是一般中性條款，而是公司義務(wù)了。
王涌：是不是說外商投資公司也要設(shè)立黨組織呢？
江平：這個問題倒不擔(dān)心。三資企業(yè)法沒有規(guī)定。
王涌：很多外商較擔(dān)心這個問題，提出黨組織在公司法中的作用，以為中國公司治理結(jié)構(gòu)除股東會、董事會、監(jiān)事會之外，還有黨組織這個機構(gòu)。
江平：這個會有些人擔(dān)心，我們的公司要為??，不僅是在政治上，我們的公司法寫提供條件，經(jīng)費是不是條件，其他是不是條件。我們現(xiàn)在是市場經(jīng)濟，外國人會說你們的公司怎么為黨組織提供經(jīng)費條件。面臨這樣一個問題，是不是什么條件都要提供。面臨解釋問題。如果趙旭東教授講我們的公司法是世界上最好的，這一條根本不是最好的。
陳教授：關(guān)于這一條我還寫過一個報告。在這樣一個場合，可以這樣理解它更適宜一些。打消一下王涌的擔(dān)心，告訴外國投資者如果不理解，讓他們學(xué)憲法、黨章、公司法，要學(xué)習(xí)學(xué)習(xí)再學(xué)習(xí)。這一條已是咱們的法律條款，我們首先要理解它的含義，例外的一條，公司法作這樣的規(guī)定，獨資企業(yè)法合伙企業(yè)法合作社法，以及類似各種各樣的商事主體法是不是也應(yīng)該照此辦理。我想這大概是一個立法者需要考慮的問題。
江平：現(xiàn)在獨資企業(yè)法中也有這條。
陳教授：是是。這個是立法上，還有司法上，我想法院的同志也要考慮這個問題，將來這個問題怎樣解決。公司應(yīng)該為黨組織的活動提供條件，是義務(wù)性條款，有一個問題是，公司不為黨組織的活動提供條件怎么辦？
王涌：黨組織可以起訴它。
陳教授：我是說值得研究，不過王教授才思敏捷立即就答出來了，我還在琢磨，案由是什么啊，原告是誰啊，被告是誰啊，都需要研究，拓寬了我們研究的領(lǐng)域。
王涌：這個問題就到這里吧。當(dāng)然還有一個問題，我們加入了WTO，這個問題會不會在WTO中引起糾紛，當(dāng)然這個不談了。
陳教授：等他們告我們再說吧。
王涌：行，可以，你這個策略是對的�，F(xiàn)在我們進入同學(xué)提問，當(dāng)然了，同學(xué)提問可以到前面來，這樣的話直接互動更好。在同學(xué)提問之前，我先宣讀一下有一個同學(xué)提的問題。
學(xué)生提問
王涌：下面的時間我們留給同學(xué)們自由提問。
同學(xué)：各位老師，本次公司法修改在79條中談到，股份有限公司在發(fā)起人人數(shù)上規(guī)定了2人以上，200人以下，這與以前規(guī)定5人以上沒有上限的人數(shù)規(guī)定有很大差別，那么為什么要規(guī)定這個200人的上限呢？
江平：我認為我國目前的公司結(jié)構(gòu)有著很不合理的現(xiàn)象：那就是有限公司作為基礎(chǔ)還是相當(dāng)大量的，不需要經(jīng)過主管部門那樣的批準；而我們股份公司的設(shè)立要經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部委和省級人民政府的批準。而我們這次公司法要體現(xiàn)這樣一個原則??要讓發(fā)起設(shè)立的股份公司更大量的、更自由的設(shè)立。這樣的話，要采取這樣一些措施：第一，降低注冊資本額到500萬；第二，發(fā)起人大量擴大，原來雖然沒規(guī)定發(fā)起人人數(shù)上限，但大家都心照不宣認為發(fā)起人人數(shù)不會太多，因為發(fā)起人在發(fā)起公司不成立的時候，要按合伙人一樣承擔(dān)連帶無限責(zé)任。所以我們專門作這樣一個規(guī)定不是為了限制發(fā)起人的，恰恰是擴大了可以作為發(fā)起人的范圍。這樣有500萬作為最低注冊資本，又有200人作為發(fā)起人發(fā)起設(shè)立，一個人只要有兩萬五千塊錢就可以了，而且除一些特別情況外，按照發(fā)起設(shè)立又不需要經(jīng)過批準，這樣就會使發(fā)起設(shè)立這種形式更為容易存在。而且2到200人，可以讓我們在涉及國有企業(yè)改制的時候為有些職工作為發(fā)起人創(chuàng)造條件，從這個意義上來說，我們可以使得發(fā)起人把職工等這樣一些人涵蓋在內(nèi)，能夠使發(fā)起設(shè)立的股份公司公司更容易設(shè)立。我是這樣理解的，不知道對不對。
王涌：我再補充一點，在現(xiàn)實生活中，有人利用發(fā)起設(shè)立來達到募集設(shè)立這樣一種目的。因為募集設(shè)立時，募集對象人承擔(dān)的是一種有限責(zé)任。有人在發(fā)起設(shè)立時，想達到公開募集的效果，但又得不到中國證監(jiān)會的批準，在這種情況下，他就把募集對象全部寫成發(fā)起人，而在中國證監(jiān)會查起的時候，他就會說我是發(fā)起設(shè)立，法律又沒有規(guī)定發(fā)起設(shè)立的人數(shù)限制。所以從這個角度上來看，這次在修改公司法時加了這個200人的上限。實際上，200人在以前的立法當(dāng)中也是有的，比如這次我們修改證券法在規(guī)定公開募集這個問題上，其中談到一個人數(shù)的標志，就是200人以上為公開發(fā)行股票；而在〈信托投資管理辦法〉中關(guān)于資金信托，它就提到每一次資金信托項目，信托合同不得超過200人。由此可見，在中國立法當(dāng)中，似乎已經(jīng)把這200人看成了是公開募集還是私募的人數(shù)上的一個的標準，立法還是非常統(tǒng)一的。
陳?：不過立法的表述上還是有一點瑕疵的。應(yīng)該這樣規(guī)定會好一點，發(fā)起人是兩人以上，因為我們在募集設(shè)立的時候有公開募集和不公開募集，這樣在兩人以上發(fā)起人的時候還可以進行私募，但是發(fā)起人是私募的人數(shù)超過兩百人的，視為公募。這樣會比較好。你要規(guī)定“兩百人以下”，“發(fā)起人”，這種規(guī)定在法言法語上還是不太合適，當(dāng)然問題也不大。
同學(xué)：為什么不在有限責(zé)任公司當(dāng)中設(shè)置一個股東應(yīng)有的最低出資比例的規(guī)定，而是從人數(shù)上去限制呢？
趙旭東：有限責(zé)任公司主要反映了它的人合性、它的封閉性，所以它表現(xiàn)為參加出資的股東人數(shù)上的有限性；如果這個人數(shù)特別多的話，它和股份有限責(zé)任公司的功能上就會融合。這點上，它是以人數(shù)來界定的。而出資比例通常是在股東之間的劃分，并不解決股東人合性的問題。所以這兩點解決的問題應(yīng)該是不同的。
同學(xué)：首先感謝陳?教授光臨本校點撥法大學(xué)子，下面想請教陳教授一個問題：公司法75條規(guī)定有限責(zé)任公司在特定條件下可以回購異議股東股權(quán)，但沒有規(guī)定回購的股權(quán)如何處理，同時對比143條規(guī)定股份公司可以在特定條件下回購股權(quán)，同時也規(guī)定了回購股權(quán)在十天、1年或半年內(nèi)注銷或轉(zhuǎn)讓，我的問題是為什么在有限公司部部分沒有規(guī)定對公司回購股權(quán)的處理，如果有限公司可以長期持有自己的股權(quán)的話，是否影響公司資本充實？謝謝
陳?：對于這個問題，我認為應(yīng)當(dāng)問立法者、草案的起草者，他為什么不把回購之后的如何處理寫上，其實是應(yīng)當(dāng)寫上的。那么，我想這一點也可能是我們這個新公司法在草案中的不完備之處。其實在公司法中類似的規(guī)定還是有的，不只這個地方。我記得有一個條款規(guī)定，股份公司的發(fā)起人也好，董事、監(jiān)事、經(jīng)理也好，他們的股份轉(zhuǎn)讓是有限制的。那么現(xiàn)在如果他違背了這個限制，他轉(zhuǎn)讓了股份，那后果是什么樣呢？如果說轉(zhuǎn)讓無效，那么在一個上市公司來講，轉(zhuǎn)讓無效顯然是不行的。所以說在我們的新公司法草案中，有些條款確有疏漏之處。不過這樣也好，我們寫論文就更有問題點。
同學(xué)：我是刑法專業(yè)的，對公司法研究得不是很精深，但是我個人認為剛才的同學(xué)提的問題都是就公司法論公司法，我想從宏觀的角度問個問題，就是說除了《公司法》，還有《個人獨資企業(yè)法》，《合伙企業(yè)法》等，如果我們的注冊資本門檻降低了，這樣會不會對我剛才提到的那些法律造成一定沖擊？就是說，以前大家沒什么錢的話，辦點小企業(yè)，干點小生意也就罷了，現(xiàn)在門檻降低了，都可以設(shè)立公司，甚至旁邊的小賣部也可以成立零售服務(wù)公司，這種情況下我剛才提到的法律就要么改，要么廢，這樣會不會對其他法律造成沖擊，對今后回有什么影響？謝謝老師！
陳?：這個問題其實我想趙教授回答更好，因為對這個問題他有過一篇文章在他那本書里， 我看過，所以我就來復(fù)述一下他的觀點。剛才同學(xué)的擔(dān)心，我想是不必要的。因為這個每中企業(yè)形式都是有他的利弊之分的。像選擇個人獨資企業(yè)，它是承擔(dān)無限責(zé)任，好象有限責(zé)任公司在責(zé)任承擔(dān)上更小，但是，承擔(dān)無限責(zé)任之后，信用度就高了。人們在他資本量很少的時候也愿意和它做生意，所以不同的企業(yè)形式有不同的法律上的選擇點，有的是偏重于信用，有的是偏重于責(zé)任、責(zé)任的限制，有的是偏重于資本的流轉(zhuǎn)性，有的是偏重于控制的方便，有的還在于合作的方便，所以它這個各個要素的不同的組合，由此形成不同的企業(yè)法律形式。所以，這樣的擔(dān)心是沒有必要的。不過有一次我好象聽王保樹老師說我們《合伙企業(yè)法》頒布以后，好象沒有幾家合伙企業(yè)進行登記。其實合伙企業(yè)是一種信用度很高的企業(yè)形式，但是我們?yōu)槭裁炊疾贿x擇登記為合伙企業(yè)呢，可能是嫌它是無限責(zé)任、連帶無限責(zé)任，就是責(zé)任太重。這也說明另外一個問題，也就是江老師一開始時說的，我們國家在稅收或者某些方面對企業(yè)運行的監(jiān)管或者稅法的實施都是很不完備的，因此人們更傾向于選擇責(zé)任承擔(dān)比較低的這樣一些企業(yè)。至于那些什么無限責(zé)任或者那些在稅收上本來有優(yōu)惠，像合伙企業(yè)，他也不選擇。在我們國家，逃稅可能是挺容易的。另外，信用在市場經(jīng)濟現(xiàn)實的情況下，大家可能也不是太重視。這可能是一個社會的觀念的一種反映。
同學(xué)：各位老師好，我有一個有關(guān)公司資本制度方面的問題想向趙老師請教。趙老師對公司制度方面新公司法所作出的修改的評價是“引領(lǐng)時代潮流”。我覺得如果從出資形式和最低資本額制度上來說，它確實作了很大的改進。但是從資本形成制度上來看，我認為很難說它有很大的改變，因為在舊的公司法它采取的是最為嚴格的法定資本制，而在新的公司法它規(guī)定的普通的有限公司和發(fā)起設(shè)立的有限公司采取的是分期繳納制度，而募集設(shè)立的有限公司采取的是一次繳納。從現(xiàn)在的形式上來看，實際上是把原來給外資公司的優(yōu)惠現(xiàn)在給了內(nèi)資公司，它所謂的進步似乎體現(xiàn)在這里，它實質(zhì)上還是一種法定的資本制度。現(xiàn)在，在這種英美國家廣泛采取授權(quán)資本制、大陸法系廣泛采取折中資本制的形勢下，我們?nèi)匀还淌刂ǘㄙY本制，而法定資本制頗受非議，這是否體現(xiàn)了公司法修改的保守性？是否會導(dǎo)致在不久的將來又會有一次公司法的修改？
趙旭東：這個問題提得很好，也是一個很有深度的問題。應(yīng)該說，我們所說的我們新公司法的現(xiàn)代性和先進性，是對它的一個總體的評價。當(dāng)然也包括在制度設(shè)計方面的先進性，但是并意味著所有制度都是最先進的，而且對所謂“先進”也有不同的評價標準，并不是最激進的就是最先進的。若激進的過頭了，反而會引起不好的結(jié)果，這就談不上先進了。所以在這個問題上需要作具體的分析。我們的確在最低資本額、在出資方式、在股份回購、在轉(zhuǎn)投資方面，相對于我們原來的基礎(chǔ)有了很大的突破，這些突破在整個世界各國公司法當(dāng)中不能說最先進的，但也是在最先進之一。但有些方面，由于一些條件的限制，包括在理論上論證的不足，立法上也有一定的難度。這包括你剛才所說的授權(quán)資本制問題，在開始立法時，大家都認為這是一個很容易突破的問題，但是經(jīng)過最終的立法過程，授權(quán)資本制實際上到最后都沒有反映出來。而取得的突破是在在法定資本制之下，從原來的一次繳納改為后來的分批繳納。在這個過程中，很多學(xué)者也認為是不是可以采取授權(quán)資本制，沒有采納也覺得很遺憾，包括我本人。法工委對此也很重視，為此還專門開了個會單獨研究授權(quán)資本制問題，但是到了最后有些問題還是沒能得到突破。比如說最簡單的一個問題??如果有了授權(quán)資本制、有了總資本、有了發(fā)行資本、有了實繳資本的時候，到底注冊資本是什么？注冊資本到底是以總資本來注冊？還是以發(fā)行資本來注冊？還是以實際繳納的資本來注冊呢？就這樣一個問題都需要反復(fù)論證，最后導(dǎo)致似乎理論論證的不足對立法的突破形成了一定的阻礙。不過我想，隨著我們公司法的發(fā)展，這個問題在將來應(yīng)該有所突破。
江平：我想對你這個問題補充一句話??不要忘了公司在西方有四百年發(fā)展的歷史，而在我國只有十幾年的歷史。在今天，西方所實行的一些公司制度，在我國目前公司的發(fā)展情況下，不一定是最好的選擇。
王涌：我們十多年的歷史能夠出臺這樣一部公司法已經(jīng)非常不容易了。由于時間問題，下面只能最后再請同學(xué)們提一個問題。
同學(xué)：剛才幾位教授說了，我們新公司法一個亮點是高度意思自治，它主要表現(xiàn)在公司的章程方面。那么我想請問三位教授，在《外商投資企業(yè)法》中，它規(guī)定的合營合同和公司章程是否一樣？在新公司法中更強調(diào)章程的意思自治，此時如何理解這里合營合同和公司章程的關(guān)系？還有，為什么在2000年和2001年修改《外商投資企業(yè)法》以后，還要規(guī)定合營合同和公司章程的地位是一樣重要的？謝謝。
江平：我認為在這個問題上，應(yīng)該說是《合資企業(yè)法》的規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)�。但研究《合資企業(yè)法》的前提條件是即有雙方當(dāng)事人的合同，又有章程。而按照外經(jīng)貿(mào)部的頒布的解釋，合同比章程更重要，合同跟章程規(guī)定不一樣的，應(yīng)當(dāng)以合同為準，因為合同是雙方之間當(dāng)事人的協(xié)議。這話我認為不對，因為章程本身也是當(dāng)事人之間就他們的權(quán)利義務(wù)作出的規(guī)定，我看本質(zhì)的問題在于，在我們公司法領(lǐng)域，有沒有必要在我們章程之外再有合同。在這次公司法修改時沒有對此作出任何的變動，在原來的公司法，也就是93年的公司法里面，沒有任何當(dāng)事人之間的合同的規(guī)定，但是卻有違約責(zé)任的規(guī)定，這個很有意思??沒有合同，哪來的違約呢？當(dāng)然，你也可以理解成章程就相當(dāng)于合同，因為在有限責(zé)任公司里面，章程中的規(guī)定必須要所有股東簽字才有效。在這個意義上，我們可以說，有限責(zé)任公司的章程就相當(dāng)于全體股東簽定的一個合同。所以也就沒有必要，再像《外商投資企業(yè)法》那樣，另外再有一個合同。
同學(xué)：我的意思是說，為什么還要在《外商投資企業(yè)法》中再分別規(guī)定合營合同和章程？
江平：這是它原來作出的規(guī)定。
王涌：這個可以理解為公司法修改后，它還沒來得及改，我們還得要有耐心。
王涌：因為時間關(guān)系，提問就先到這里。大家還提出了很多問題，比如，在公司中設(shè)立的職代會應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮其作用？這些都是非常大的問題，同時也是很重要的問題。還有同學(xué)提問說，為什么在德國職工可以參與公司管理，可以以選舉一半以上的監(jiān)事，在中國這樣一個社會主義，這樣的制度卻無法體現(xiàn)？當(dāng)然我們現(xiàn)在時間有限，不過如果三位老師愿意回答的話``````
江平：這個問題，我覺得從德國職工參與制這個問題來說，應(yīng)該說從現(xiàn)在遠東的這些國家，包括日本、韓國以及我們的臺灣地區(qū)實際上都貫徹了職工參與制。但是我們的職工參與制是參與的監(jiān)事會，德國實際上也是參與的監(jiān)事會，德國也并沒有說職工參與的董事會。但是，德國的監(jiān)事會作用是比較高的。德國的監(jiān)事會可以選舉或指定董事會成員。但是對于所謂德國“監(jiān)事會”一詞的翻譯，吳敬璉教授跟我一直有爭議，他說那個不是翻譯成“監(jiān)事會”而是應(yīng)該翻譯成“董事會”，而其中我們說的德國法中的“董事會”應(yīng)該翻譯成“經(jīng)理委員會”，對于翻譯上的事情，我不太在行，我不懂德語。但是，我問了一些德國的人，他們認為德國是股東會選舉監(jiān)事會，監(jiān)事會選舉或者指定董事會，監(jiān)事會有選舉權(quán)。在德國法律規(guī)定職工在監(jiān)事會中所占成員不得少于三分之一，而我國現(xiàn)在也明確規(guī)定在監(jiān)事會不得少于三分之一，只不過監(jiān)事會的作用不一樣，不過兩國都是規(guī)定職工參加監(jiān)事會，德國也并沒有規(guī)定必須要有三分之一的職工參加董事會。
王涌：今天的論壇三位老師對新頒布的公司法給了我們非常生動活潑的講解，另外我們還有很多問題留待以后有機會繼續(xù)交流。
總的來說，這次公司法是一部讓我們感到很驕傲的公司法，它也許標志著一個新的立法時代的到來。今天的論壇到此結(jié)束，謝謝大家的參與。
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