【正文】
     一、 比較過失原則產(chǎn)生的背景
  早在羅馬法時期，法學家龐姆逢尼斯提出了著名的龐氏規(guī)則，即“若因自己的過錯造成損害，不視為受害”。 應該說，羅馬法的龐氏規(guī)則對普通法不無影響。早在1809年Butterfield v. Ward案中，美國法院第一次明確接受了共同過失原則作為被告免除責任的抗辯。 其理論依據(jù)是，被告的行為只是估計的原因，由于原告過失的介入，使因果關系發(fā)生了中斷，因此被告應被免除賠償責任。 應該說，共同過失的原則體現(xiàn)了對法律的公平理念的追求，但卻又從一個極端走向另一個極端。在這種規(guī)則的作用下原告很可能因為輕微的疏忽大意而被拒絕于損害賠償?shù)拇箝T之外，這使得共同過失原則有矯枉過正之嫌，因此受到了來自各方不同程度的批判。因此，法院在適用共同過失原則時也表現(xiàn)得非常勉強。例如：除非被告提出這個問題，否則將不被考慮在案情內(nèi)；除非被告有充分的證據(jù)證明原告的過失，否則共同過失原則不適用；法院通常會把共同過失的存在與否作為事實問題，把它們交給陪審團，而陪審團通常會比較同情原告的遭遇做出對其更有利的裁定等。
  隨著時代的發(fā)展和社會的進步，人們對法律的公平理念的認識也越來越深刻。越來越多的人感到在共同過失原則對侵權訴訟中的原告來說實在太苛刻，法院在不愿意救濟“不潔之手”（unclean hands）的同時實際上也斷絕了許多只犯有微小過錯卻遭受了巨大損失的原告獲得合理經(jīng)濟補償?shù)耐緩�。于是美國的法院嘗試尋找一種新的辦法——比較過失原則來解決問題。比較過失原則最早是由1855年喬治亞州通過成文法采納，在1919年得到了密西西比州的支持，隨后在二十世紀中期被廣泛接受，最終得到了45個州的采納。 相對來說，比較過失原則的出現(xiàn)是緩慢的，而且通過分析我們可以看到不同的州對比較過失原則的態(tài)度有所差別，這也是法律發(fā)展過程中的必然現(xiàn)象。
  二、不同類型比較過失原則
  比較過失原則從字面上理解是個比較簡單的概念，即通過比較原、被告雙方的過錯在整體過失責任中所占的比例來分配損害賠償責任，如果原告的過錯比較小，那么被告就要多賠，而如果原、被告過錯相當，或原告的過錯比較大，就要根據(jù)每一個州所采用的比較過失原責的具體種類來決定是否要賠，因為不同的州很可能采用的是不同類型的比較過失原則。
  通常來說，比較過失原則主要有三種類型：第一種是純粹的比較過失（Pure comparative negligence），采取這種類型，原告均可以獲得部分賠償，具體的賠償數(shù)額與原告過失程度（在導致?lián)p害的總過失中所占比例）成反比；第二種是修正了的比較過失（Modified comparative negligence），采取這種類型，原告如果想獲得賠償，其過失在總過失中所占的比例必須小于（49%上限理論）或不大于（50%上限理論）被告；第三種是比較過失輕重方法（Slight-gross approach）,采用這種類型，不用具體的數(shù)字，只有法院認定原告的過失與被告相比要輕微時，原告才可以獲得賠償。目前，美國有13個州 采納了純粹比較過失方法，有30個州 采取了修正比較過失方法，其中21個州采取了50%上限理論，此外還有2個州 采用了比較過失輕重方法。
  三、單方被告時不同類型比較過失原則中責任的分擔
  鑒于采用不同類型的比較過失原則會推出的不同的結果，因此對它們之間差異的研究就更為重要。在單方被告的情況下，假設在一個過失侵權的案例中，原告的過失占40%，而被告過失占60%。那么，在傳統(tǒng)普通法共同過失原則適用時，原告將一無所獲；而在比較過失原則適用時，原告就可以獲得60%的損害賠償。從這一點我們可以看出，比較過失與共同過失原則相比在保護原告利益方面向前邁了一步。我們再把案例中的數(shù)值稍作變換。假設，原告在侵權案例中過失的比例與被告的相等，都是50%，這時盡管同是適用比較過失原則，但不同種類的比較過失推導出的結果大相徑庭。當純粹比較過失適用時，原告可以獲得50%的損害賠償；當修正比較過失適用時，原告可能獲得50%的賠償（50%上限），還有可能原告無賠償（49%上限）；當比較過失輕重適用時，原告也是無賠償，因為原告過失沒有小于被告過失。如果原告的過失大與被告又會得出怎樣的結論呢？假設，原告過失60%，被告40%，這時，在適用純粹比較過失時，原告還可以獲得賠償40%；而適用修正比較過失和比較過失輕重原則時原告就一無所獲。從以上的分析比較中我們可以看出，純粹比較過失原則應該說是對原告的保護最徹底，而修正了的比較過失及比較過失輕重原則似乎又向回邁了一步，在某些情況下也成為了被告的完全抗辯。正如美國學者普洛塞（Prosser）指出：一個人被指控有49%的過失可以得到賠償，而被指控有50%的過失就無權獲得賠償，顯然是不合理的。 其實，任何一種新的法律原則，都不是空中樓閣，在做出改變的同時，也必然對原有規(guī)則做出一定的讓步，這樣才能更順利達成它的目的。通過下面的這個圖表，我們可以看得更加清楚：
  賠償比例 共同過失 純粹比較過失 修正比較過失 比較過失輕重
   50%上限 49%上限
  原告過失40% 0 60% 60% 60% 60%
  原告過失50% 0 50% 50% 0 0
  原告過失60% 0 40% 0 0 0
  四、多方被告時不同類型比較過失原則中責任的分擔
  前面討論的是單方被告時不同類型比較過失原則項下責任的分擔，那么在存在多方被告時，結果又會有所變化。假設在一個侵權案例中，原告過失30%、被告甲30%、被告乙的過失40%，那么在純粹比較過失原則下，原告可以從甲處獲得30%的損害賠償從乙處獲得40%的賠償，因為這種原則完全采取按比例分攤損失原則。不過如果其它比較過失原則適用的情況下，情況就會復雜些。在使用修正比較過失50%上限理論時原告依然可以從甲、乙處各獲得賠償。但在采取49%上限理論和比較過失輕重方法時就會出現(xiàn)兩種情況：一種是從甲處無賠償，因為原告的過失等于或者說沒有小于被告甲，而從乙處可獲賠償40%；另一種是都可獲賠償，因為原告的過失要和整體的被告過失程度進行比較，而不是只和單個被告進行比較。不過目前第二種責任分擔方式占了上風，應該說它更加符合比較過失原則在保護原告利益方面的初衷。
  在上一個案例中，如果其中一個被告乙無支付能力（insolvent），那么這部分損失又由誰來分擔呢？如果是在傳統(tǒng)的普通法連帶責任的適用下，恐怕其余的被告就會成為替罪羊。但美國各州法院在適用在比較過失原則時提供了三種解決方案： 第一種是此部分損失只能由原告自己承擔，因為乙對原告的侵權損害不應該由被告甲來承擔；第二種是由被告甲來承擔，這種方法更注重保護原告的利益；第三種是一種折衷的辦法，由原告和被告甲來平攤，即被告將要承擔55%的損害賠償責任。
  五、結語
  以上的比較和分析其實是很理想化的，我們會發(fā)現(xiàn)一個很實際問題，在適用比較過失原則的情況下，原被告雙方的過失比例怎么來確定呢？怎么才能得出一種精確的結論呢？其實這一直以來也是美國法院所頭痛的一個問題。因為無論采用何種方式來確定雙方的過失比例都不會有預想的那么精確。所以，無論采用純粹比較過失還是修正的比較過失，亦或是比較過失輕重方法都要求法官和陪審團首先對什么構成造成損害的過失乃至過失比例有一個基本概念�，F(xiàn)實在美國侵權案例中，采取的測試方法通常是用原告達到注意義務所需要的額外費用與被告達到注意義務標準所需的額外費用作比較。不過這種測試方法也是更具有理論意義。而且對這個問題的考量本身又需要大量的成本。這也是為什么有更多的州采納了修正比較過失原則的一個重要原因，因為修正比較過失與其說在計算原被告過失的比例，更加是把原告過失程度與一個點50%或49%作比較，在這種情況下，法院（或陪審團）的作用可以有更有發(fā)揮空間。
  無論如何，比較過失原則是在原有共同過失原則基礎上的一大進步。它是美國侵權法自20世紀以來特別是第二次世界大戰(zhàn)以來廣泛采納的一項制度，與大陸法的過失相抵制度相近似，并不是以保護加害人為目的以期減輕期賠償額，而在于衡平保護各方利益，充分體現(xiàn)過錯責任的固有作用。
  

【注釋】
1.參見「美」文森特·R·約翰遜( Vincent R·Johnson)：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社，2004年版。
2.見楊立新：《侵權法論》，第517頁，人民法院出版社2004年版。
3.參見「美」理查德·A·愛潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權法》影印版，188頁，中信出版社， 2003年版。
4.見 王利明：《民法·侵權行為法》 第397頁中國人民大學出版社1993年版。
5.參見「美」理查德·A·愛潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權法》英文影印版，211頁，中信出版社， 2003年版。
6.Alaska, Arizona, Florida, Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Michigan, New Mexico, New York, Rhode Island, and Washington. 同5，第211頁腳注。
7.Connecticut, Delaware, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Massachusetts, Minnesota, Montana, Texas, Vermont, Wisconsin, New Hampshire, New Jersey, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, Wyoming. Nevada, Arkansas, Colorado, Georgia, Idaho, Kansas, Maine, North Dakota, Utah, and West Virginia. 同6。
8.Nebraska, and South Carolina. 同6。
9.見王利明：《侵權行為法研究（上卷）》，第616頁，中國人民大學出版社，2004年版
10.參考「美」理查德·A·愛潑斯坦 （Richard A·Epstein）：《侵權法》英文影印版，第218—219頁，中信出版社， 2003年版。

【參考文獻】
1.「美」理查德·A·愛潑斯坦（Richard A·Epstein）：《侵權法》英文影印系列 中信出版社， 2003年版。 2.「美」理查德·A·愛潑斯坦（Richard A·Epstein）：《侵權法案例與資料》英文影印系列 中信出版社， 2003年版。 3.「美」文森特·R·約翰遜：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社，2004年版 4.王利明：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社， 1993年版。 5.王利明：《侵權行為法研究（上卷）》，中國人民大學出版社，2004年版。 6.楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社 2004年版。 7.許傳璽：《中國侵權法現(xiàn)狀：考察與評論》，載《政法論壇》2002年第2期。 8.李響：《美國侵權法原理及案例研究》，中國政法大學出版社，2004年版。 9.Posser：Torts: cases and materials.，New York，F(xiàn)oundation Press,2001.