時間：2011年11月19日下午14：00—17：30
地點：世紀(jì)金源大飯店三樓首長接見廳
主題：分論壇二：商標(biāo)法實務(wù)研討會
第一節(jié)主題：馳名商標(biāo)與商標(biāo)法修改研討
主持人：傅國強
點評人：周根才（浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長）
專題演講：
1、張民元（浙江素豪律師事務(wù)所合伙人）讓“馳名商標(biāo)”下凡
2、劉兵（甘肅金致誠律師事務(wù)所合伙人）馳名商標(biāo)的稅法保護(hù)
3、黎葉（廣東話進(jìn)律師事務(wù)所合伙人）關(guān)于商標(biāo)法修改草稿的幾點看法
4、林文（云南八謙律師事務(wù)所主任）商標(biāo)法修改的幾個重要問題
第二節(jié)主題：商標(biāo)實務(wù)研討
主持人： 馬翔（全國律協(xié)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會執(zhí)委）
點評人：曹道成
專題演講：
1、劉瑞旗（恒源祥集團有限公司董事長、總經(jīng)理）
2、劉磊
3、芮松艷（北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭審判長）商標(biāo)確保案件的審理
馬翔：各位演講嘉賓、點評嘉賓，各位律師同行下午好，今天下午的商標(biāo)法論壇現(xiàn)在開始。本來分第一節(jié)和第二節(jié)，我們把第一節(jié)和第二節(jié)的順序先調(diào)整一下，目的先讓律師認(rèn)識一下商標(biāo)的重要性和商標(biāo)有關(guān)方面的信息，之后再對具體有關(guān)疑難問題進(jìn)行探討。首先介紹一下點評嘉賓。今天有幸請來了浙江省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)周根才庭長。浙江高院的審判水平，很多律師把浙江高院作為商標(biāo)案件的管理法院，所以今天期待周庭長給我們做精彩的點評。先進(jìn)行第一個演講嘉賓的演講。大家都知道7月12號，國家工商中局袖標(biāo)了《商標(biāo)代理管理辦法》，就是律師事務(wù)所從事律師代理不用去工商部門登記，也就是說律師事務(wù)所直接向商標(biāo)代理局提交申請，昨天我也講了了，今年年代司法部和工商總局所制定的律師事務(wù)所從事的管理辦法即將生效，在此之前律師是不能做商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的，其中很重要的原因就是律師對商標(biāo)法的服務(wù)認(rèn)識不夠深刻，為了讓律師有更好的認(rèn)識，今天請來了恒源祥的董事長劉瑞旗先生。他今天演講的題目是“實施商標(biāo)戰(zhàn)略，發(fā)展民族品牌”。我們有請劉董事長為我們做精彩的演講。
劉瑞旗：各位朋友大家下午好！我主要談?wù)勛约旱囊恍w會。恒源祥是1927年創(chuàng)立的，我是1987年去的，最開始的是賣毛線的，1988年把商店的名字作為商標(biāo)注冊下來了，從1991年開始生產(chǎn)第一斤恒源祥的手編毛線，一直發(fā)展到今天，我們運用這個商標(biāo)，在紡織服裝里面、家用紡織品、手編毛線等板塊一年生產(chǎn)數(shù)量大概是5000萬件商品進(jìn)入到中國市場，我們商標(biāo)就在中國運行，因為從商標(biāo)運營過來，所以我們自己有深刻的體會，中國商標(biāo)協(xié)會是在1994年9月9號在北京人民大會堂成立的，成立的時候我就是商標(biāo)協(xié)會的常務(wù)理事，到最后改選政部委副會長，其實我不擅長經(jīng)營企業(yè)，我是從事商標(biāo)的探索商標(biāo)的研究，包括今年成立國家品牌戰(zhàn)略重大科技項目，現(xiàn)在是我牽頭在做的。我們跟社科院還有香港的團隊，專門做國家品牌戰(zhàn)略研究。國家品牌戰(zhàn)略研究不是指中國國家品牌戰(zhàn)略，就一個國家而言，包括對人的品牌應(yīng)該是怎么建設(shè)的？我為什么講這個問題，因為現(xiàn)在一講品牌的時候，大部分的人概念或者人的事情，其實不是這樣的，如果國家的品牌不建立好，所有企業(yè)想通過國家的品牌，在整個世界市場上去獲取我們的利潤和收益節(jié)很難了，每一個國家都有自己的文化個性，他的文化個性就決定了在什么領(lǐng)域里面擅長？就是做什么擅長？我們再這個研究過程當(dāng)中，在2007年有一個研究成果，就講制造。因為在2000年的時候，我們出了一份21世紀(jì)的報告，怎樣以品牌為導(dǎo)向的市場運行？我們國家當(dāng)時在說，中國未來將會成為世界的制造中心。那么當(dāng)時對外面講的時候，我在外面演講也經(jīng)常講到的，當(dāng)中國成為世界制造中心的時候，那是中國新的悲哀的開始。不是一件好事情。因為中國的文化個性，不擅長在制造方面去真正成為國家最強勁的核心能力。中國文化個性應(yīng)該擅長經(jīng)營而不是制造。所以我們研究國家文化個性得出來的理論。2007年研究一個成果就是對全世界的制造有一個定義，就是全世界消費者對某一個國家文化個性的擅長，所形成在制造某一個上面的特長。是被全世界認(rèn)可的，在這個上來能獲取利潤，這就是要國家品牌。比如講美國當(dāng)時定義美國是休閑制造，大家知道，凡是跟休閑相關(guān)聯(lián)的商品，首先是國家的文化個性有休閑的概念，完了以后他的休閑產(chǎn)品被這種文化個性被全世界認(rèn)可，所以他的休閑產(chǎn)品在全世界做的是第一的，休閑服裝世界第一，休閑食品世界第一，包括像迪斯尼、好萊塢世界第一，美國每年生產(chǎn)全世界6%的電影，但是占市場的80%的播出量，就是達(dá)到這樣的概念。所以能為國家?guī)碡敻唬試椅幕瘋�性所構(gòu)建的財富。我們沒有在世界上樹立起我們該有的品牌，所以為什么中國的商品掛上中國的牌子，只能進(jìn)地攤貨去買了，因為國家品牌沒有建立起來。所以我們生產(chǎn)出來再好的商品，一定要貼上別人的商標(biāo)。剛才講到法國是浪漫制造，所以在香水時裝里面是做到世界第一的�，F(xiàn)在有很多女士、先生，恒源祥也生產(chǎn)香水，并且我們是運用了獲得諾貝爾化學(xué)家所開發(fā)出來的香水，我賣100塊人民幣，你們會不會要？當(dāng)然不會要。買香水一定要買法國的，100歐元你都會買的，因此不存在我香水做得好不好，就是做得好也賣不出去。比如說德國，女士們、先生們出差，給你帶一瓶德國香水回來，你要嗎？當(dāng)然不要了。我去美國世界兩個香精香料公司，法國的香水都是在那里開發(fā)的，看他們的陳列樣品間里面，都是美國開發(fā)的，這是法國文化品牌所決定的。
我在1997年到1997年的時間，專門對美國的保健品牌荷蘭的飛利浦品牌做了調(diào)研，來確認(rèn)未來恒源祥是單品牌運營還是雙品牌運營，通過美國的機構(gòu)給了我一個信心，就在1997年美國國家所有的資產(chǎn)當(dāng)中，他們的無形資產(chǎn)就是現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)所講到的商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、版權(quán)，美國國家的無形資產(chǎn)是他有形資產(chǎn)的1.6倍，因為他的無形資產(chǎn)非常大，無形和有形應(yīng)該是相匹配，我們國家的現(xiàn)狀是無形資產(chǎn)小，有形資產(chǎn)大，這樣就不平衡了，我舉了最簡單的例子，因為企業(yè)商標(biāo)對我們而言是一個資產(chǎn)，是一個財產(chǎn)，如果我擁有一個億的有形資產(chǎn)，我應(yīng)該要匹配一個億的無形資產(chǎn)，這樣才吻合，所以你的資產(chǎn)才能發(fā)揮最佳的作用，如果你的無形資產(chǎn)再大，你的有形資產(chǎn)配不上套，你這個東西覆蓋到別的有形資產(chǎn)上面去了，為你的無形資產(chǎn)帶來價值�，F(xiàn)在很多世界品牌來到中國以后都是這樣的，品牌過來以后，該覆蓋住我們的有形資產(chǎn)，我們成為打工者了，所以打工者永遠(yuǎn)是不可能富有的，就是這樣的原理。如果無形資產(chǎn)小的話，有形資產(chǎn)不匹配的就是無法管理經(jīng)營他，你的資產(chǎn)就會流失，就是這樣的概念。所以我們在考慮資產(chǎn)的同時，是從這個角度考慮的。所以恒源祥到今天，恒源祥主要經(jīng)營就是商標(biāo)資產(chǎn)，而不是有形資產(chǎn)，我們有形資產(chǎn)很小的，主要是無形資產(chǎn)，因為我們沒有機會，我們通過這樣的途徑走過來的。因為我們國家在這個狀態(tài)當(dāng)中，就很難成為世界的強國、大國、富有的國家。所以我們的商標(biāo)、品牌如何發(fā)展？是我們國家戰(zhàn)略問題。2009年初，我參加北京一個國際知識產(chǎn)權(quán)的論壇，當(dāng)時是在北京飯店，是我們國家副總理王歧山去的，在北京飯店做的，我也有一個發(fā)言，財富像品牌轉(zhuǎn)移，就像商標(biāo)轉(zhuǎn)移，按照國家慣例，一個國家的GDP達(dá)到2500美金的時候，開始具備消費的能力，就是說我們的消費能力有了，但是我們的品牌在哪里呢？就是沒有滿足中國消費者可以消費的品牌存在，因此我們的錢去消費別人的品牌，這樣的財富就轉(zhuǎn)過去了，因為我們沒有品牌，當(dāng)時我是跟幾個領(lǐng)導(dǎo)在說，論壇上我也講了，因為我們國家沒有消費品牌，我們國家的人到別的國家消費達(dá)到了1600億美金，他們一開始還不相信，我們對一個國家所有的消費，再加上服務(wù)品的消費，再加上有形資產(chǎn)產(chǎn)品，我現(xiàn)在有錢了我到美國買房子，做美國的公民，這也是財富轉(zhuǎn)移，但是我們的消費能力人均將達(dá)到1萬美金了，就是增長很快，到那個時候?qū)l(fā)我們財富轉(zhuǎn)移8000億到1萬億的美金，如果達(dá)到這樣的水平，那中國永遠(yuǎn)強大不起來，因為你幫別人做加工，作為打工者，我們就要當(dāng)保姆，哪有保姆成為老板了？除非老板死了，否則不可能的，打工當(dāng)保姆當(dāng)成富翁，這是不可能的。所以我們看待這個問題是從這個角度理解的，這就跟我們國家的法律體系有關(guān)系的，因為我們國家所有的法律都是被動法，我在2007您的時候，就是商標(biāo)法頒布25周年論壇會上我講的，我們國家所有的法律都是因為西方的知識產(chǎn)權(quán)來到中國以后，西方要求我們對他們知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是我們都是被動的，包括每次修改都是跟國家有關(guān)系的，在這樣的前提下，我們的教育體系在中國都是講法律的，講商標(biāo)專利法都是從法律開始講的。我們有廣告、營銷、設(shè)計、創(chuàng)意，一個國家強大不強大，看你的無形資產(chǎn)是否能夠覆蓋住你的有形資產(chǎn)？并且這種有形資產(chǎn)是否能夠覆蓋到其他地方？我們現(xiàn)在國家所做的那條路，未來跟世界沖突很大的。我們現(xiàn)在有錢去買人家的東西，去買人家的企業(yè)，去占有了以后，這全都是沖突，為了這種問題，中國將會跟世界干起來，如果你是無形資產(chǎn)過去了，他沒有辦法動的，你只能覺到，但是你摸不到的，因為品牌是消費者的一種記憶，是深刻的記憶存在人心里面的，所以要把這個記憶消滅掉，就要把人消滅掉，否則沒辦法的，所以有形的東西都可以被抹掉的，但是商標(biāo)的這種資產(chǎn)是無法磨滅掉的，是真正我們國家該有的資產(chǎn)，而我們國家現(xiàn)在沒有這個知識，恒源祥在2000年改制的，2000年國家把這個公司賣掉的，當(dāng)時恒源祥凈資產(chǎn)是293萬進(jìn)去的，我們88年去注冊商標(biāo)的時候，在帳上也沒有資產(chǎn)的，是我們自己憑著小商店就慢慢都過來的，我們從上市公司把恒源祥買出來的商標(biāo)權(quán)，當(dāng)時是花了1.2億現(xiàn)金，當(dāng)時背了很多的債，這就看到了商標(biāo)資產(chǎn)重大的意義，我們?yōu)槭裁丛敢饣ㄟ@個錢呢？當(dāng)時我們收購的模式是管理層收購，是中國最成功、最經(jīng)典、最有價值的案例，是中國實施商標(biāo)買賣是最高的，其他的買賣都是資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，而不是現(xiàn)金買出來的，很多人為我打抱不平，本身政府也沒投入錢，在過去的8年當(dāng)中還交給了國家這么多錢，因為我們的資產(chǎn)是沒辦法盤算的。我們就看到了這個無形資產(chǎn)商標(biāo)權(quán)重大的意義。所以對我們公司來說。商標(biāo)不是法律概念。完全是生命、財產(chǎn)。所以因此我們對保衛(wèi)或者保護(hù)我們的知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)我們的商標(biāo)權(quán)，其實更核心的是在于我們發(fā)展這個商標(biāo)，發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)重要的核心內(nèi)容。
2007年紀(jì)念商標(biāo)法25周年的時候，座談會我也發(fā)言了，當(dāng)時我作為中國商標(biāo)協(xié)會副會長申請發(fā)言名額的，因為座談會的檔次比較高，最大的是副委員長，其他就包括工商局局長、商標(biāo)協(xié)會會長、高院的副院長，都是那些人在發(fā)言，因為作為企業(yè)不讓你發(fā)言，我們現(xiàn)在所用的商標(biāo)法、知識產(chǎn)權(quán)法都是被動法，我說中國應(yīng)該盡快出臺一部商標(biāo)資產(chǎn)促進(jìn)法，得到了現(xiàn)場領(lǐng)導(dǎo)的肯定，當(dāng)然今天沒有出來，我們國家應(yīng)該要對這個問題謹(jǐn)慎起來了，我們不是簡單的保護(hù)問題，而是需要發(fā)展去經(jīng)營它，把它經(jīng)營好，這對于整個國家而言，對我們未來的企業(yè)，對我們中國的人民，未來在世界上有一席之地，這是一個最好的方法。所以我們公司對商標(biāo)怎么去運營和做呢？我們就非常的注重和關(guān)心他。我們這個行業(yè)是充分結(jié)癥行業(yè)。并且在這個領(lǐng)域當(dāng)中，很難去把它發(fā)展大。因為不是暴利行業(yè)。我們只有通過商標(biāo)、通過無形資產(chǎn)的經(jīng)營，讓自己的企業(yè)慢慢的成長，但是現(xiàn)在中央電視臺的廣告我們都做到，就是恒源祥羊羊羊，但是現(xiàn)在做不起了，60天是7600萬，企業(yè)不止是靠廣告去做成的，恒源祥有很多其他的內(nèi)容也具有很強大的生命去做的，因為過去我們沒有資產(chǎn)，比如跟上海一個京劇團合作，這個京劇團是上海市最一流的，當(dāng)時是跟上海樂團合作的，后來上海樂團倒閉了，后來我們自己成立了合唱團，我們合唱團能唱8種語言，都去到了大舞臺，包括意大利、歌劇院都去過，我們學(xué)生的藝術(shù)團被政府要求去法國，就是書法、篆刻、手工制作，我們都去表演過。我們還有一個幼兒園，還有一個中學(xué)，是1992年投資的，我們的中學(xué)每一年招10個班，但是學(xué)校考高中是100%的，我們考試的成績在黃浦區(qū)是第一名，進(jìn)入重點高中可以達(dá)到90%，叫上海民族中學(xué)，我們是第一控股到股東，到明年就20周年了，我們有一個慶祝活動，最近幾年恒源祥還有自己的香山畫院，我們有自己的恒源祥美術(shù)館，還有恒源祥橋牌俱樂部，今年恒源祥橋牌俱樂部是冠軍，我們連續(xù)四年參加錦標(biāo)賽，最高的時候在意大利達(dá)到了世界第9名，我們也是做品牌的文化，而且我們思考的是長遠(yuǎn)的，而不是干了幾年就不干了，我們不會的。而且告訴大家的是，所有的團隊除了現(xiàn)在橋牌俱樂部，我們還要給他錢，畫院還給他錢，其他的團隊是不需要錢的，因為他們已經(jīng)都有造血功能了，這些造血功能都能賺錢了，這都是我們公司整個品牌經(jīng)營一部分，我們以后還會有恒源祥文化中心，現(xiàn)在條件還不夠，這都是商標(biāo)品牌經(jīng)營當(dāng)中一個很核心的內(nèi)容，我們外部是要打造百年、千年的恒源祥，比如講2008您北京奧運會，恒源祥是奧林匹克有史以來，第一家以紡織服裝企業(yè)成為贊助商的，我們是北京奧運會的贊助商，我們現(xiàn)在是中國奧委會的合作伙伴，是第一家簽約的，我們跟奧運會的感到是從1996年開始的，國際奧委會主席羅格，他一般來中國不會去企業(yè)的，在今年7月17號，他親自來到了我們公司，來進(jìn)行訪問，這是很難能可貴的事。我們跟奧林匹克的關(guān)系就會持久的建立起來，不管我們是不是贊助商，我們都是有關(guān)系了，我們有很多的渠道在里面進(jìn)行運行。為什么我要這樣說？因為我們做商標(biāo)的，往往是走到半路就不走了，中央電視臺拍賣黃金報告，他也找我去幫他們授課，我去跟他們演講，你們拿著錢去做廣告的時候，想好了進(jìn)去就不能出來，如果你進(jìn)去了出來了，前面所做的前功盡棄了，我們做這個項目過程當(dāng)中，小孩子都不是我們消費者，我們做學(xué)生的工作也很多，比如講中國的中學(xué)生作文大賽我們已經(jīng)操辦了五年了，我們是用微小的投資，每年現(xiàn)在有3000萬的中學(xué)生參加作文大賽，這個大賽當(dāng)中，我們每年該會選出20名，獲得恒源祥文學(xué)資金的，現(xiàn)在已經(jīng)五屆了，那么我們這個作文大賽為什么有生命力呢？第一我們是零費用，任何學(xué)生參加不需要任何費用。這些學(xué)生今天不是我的消費者，那么我們的品牌到二三十年以后一定是我的消費者，從小就對恒源祥有著記憶，我們是從經(jīng)營的概念上離解這個問題，我們具備國家最具楷模的項目，我們拿著毛線去尋找媽媽，然后送給孤殘兒童，我們從2005年就開始了，每年要編超過10萬件，這個工作量是不得了的，我們做這些事情也不是我們的消費者，我們做這些事名聲都不用恒源祥，我們成立一個少年兒童基金來做的，今年到非洲了，把毛衣已經(jīng)送給了孤殘兒童，也成為了國家民間項目的一個小項目，當(dāng)恒源祥未來要走向世界的時候，我這個項目都伴隨著他一塊走，構(gòu)建了這些文化內(nèi)涵是有生命力的。
我們公司是考慮市場和經(jīng)營的，是從文化角度去理解的。現(xiàn)在可惜的是，中國絕大多數(shù)的商標(biāo)，他們以產(chǎn)品為導(dǎo)向的，我跟所有朋友講的時候，我說如果你是以產(chǎn)品為導(dǎo)向，那么你就會把產(chǎn)品的功能、特點、款式、價格、科技，你就會告訴消費者，大家要知道每一個消費都有一個共同的習(xí)慣，叫喜新厭舊，喜歡新科技、新產(chǎn)品、新款式、新的設(shè)計，當(dāng)這個產(chǎn)品用這個內(nèi)容你跟他溝通的時候，我們是以產(chǎn)品為導(dǎo)向，而不是用商標(biāo)而跟別人溝通，我們把商標(biāo)貼在產(chǎn)品上面，新產(chǎn)品出來的時候，他就會喜歡這個產(chǎn)品了，你的商標(biāo)是貼在產(chǎn)品上面的，產(chǎn)品淘汰的時候，商標(biāo)就淘汰了，很多商標(biāo)為什么死亡了？因為是以商標(biāo)為導(dǎo)向的，中國絕大多數(shù)做品牌的，都是以產(chǎn)品為導(dǎo)向的，我們是以文化為導(dǎo)向的，我們跟消費者不斷的溝通，我的產(chǎn)品是貼在商標(biāo)上面的，因此看重的是商標(biāo)，但是產(chǎn)品喜新厭舊的時候，淘汰的是商品，如果我今天是杯子，今天不用杯子了，換保暖杯了，那我們就換保暖杯，我們是以產(chǎn)品為導(dǎo)向的。
中國商標(biāo)為什么發(fā)展不起來？我們國家商標(biāo)在法律體系上是認(rèn)可的。就是以商標(biāo)作為資產(chǎn)是認(rèn)可的。但是作為從制度層面來看是不認(rèn)可的。我為什么跟大家這樣講，我剛才說到了2001年，我們把恒源祥三個字1.2億現(xiàn)金交給政府，把這個商標(biāo)買回來的時候，我想找銀行，我都有付款憑證，我這是買來的商標(biāo)，法律上是承認(rèn)的，我說我抵押給銀行，借2000萬可以吧？他們還是不借，中國的商標(biāo)在法律上是認(rèn)可的，但是在制度上是設(shè)限的，如果這樣的話怎么發(fā)展？同樣1.2個億，我今年賣了房產(chǎn)、機器設(shè)備，我說抵押給你們借嗎？馬上就借了，所以房子、設(shè)備可以快速發(fā)展，但是商標(biāo)不發(fā)展，因為他不承認(rèn)，法律上是認(rèn)可了，但是制度上是不認(rèn)可的。從事知識產(chǎn)權(quán)的機構(gòu)，從事知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的律師，只有中國大發(fā)展的時候，我們做律師的才有更大的機會，如果中國商標(biāo)不大發(fā)展，我們不會有更大的機會。謝謝大家！
馬翔：謝謝劉會長演講。因為劉瑞旗是中國商標(biāo)協(xié)會的副會長。所以劉會長對商標(biāo)有更深刻的認(rèn)識，因為劉會長是特別忙。我們也是請了好幾次，今天劉會長在百忙之中抽空過來了，通過劉會長的演講，大家對商標(biāo)有一個重新的認(rèn)識，我們希望通過劉會長的演講，對律師進(jìn)行一次商標(biāo)方面的洗腦，如果在座的各位沒有被洗那么肯定是睡著了，或者走神了，今天的演講各位律師記住一句話就非常好了，商標(biāo)是企業(yè)的生命。我們再次謝謝劉會長。商標(biāo)很重要，商標(biāo)法的服務(wù)對律師更重要，那么商標(biāo)的服務(wù)到底怎么樣？商標(biāo)的案例和市場到底怎么樣？那么商標(biāo)的評審是什么樣的狀況，對律師能夠做好商標(biāo)法律服務(wù)也是很重要的，所以我們請來了劉磊處長。下面請劉磊處長做精彩的演講。
劉磊：我希望這次的論壇辦成一個產(chǎn)品論壇，在知識產(chǎn)權(quán)界有更多的影響力。借這個機會，向大家介紹一下工商總局的有關(guān)工作。大家都知道現(xiàn)在市場經(jīng)濟的發(fā)展催生了兩個很重要的成果，一個就是知識產(chǎn)權(quán)制度，另外一個就是公司治理機構(gòu)，知識產(chǎn)權(quán)制度與市場經(jīng)濟密不可分，隨著全球化的深入發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的地位和作用得到了歷史性的提升，成為了提高國家競爭力的重要手段，中國的政府高度重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，把切實加強知識產(chǎn)權(quán)作為建設(shè)創(chuàng)新型國家在自主創(chuàng)新中，實現(xiàn)經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展一個有力支撐。實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度，在全國的范圍內(nèi)，連續(xù)開展了多次保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專項行動，從2001年開始前后陸續(xù)大的行動有三次，最近的一次行動剛剛結(jié)束，前不久國務(wù)院又召開了常務(wù)會議，要把最近剛剛結(jié)束的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和打擊假冒偽劣要進(jìn)一步制度化和長期化，不斷加大知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)力度，依法嚴(yán)厲打擊和有效遏制知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，從商標(biāo)來講，商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分價值和效應(yīng)推動中國經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟方式轉(zhuǎn)變的過程中有非常大的作用，過去的面對國際金融危機現(xiàn)在又有債務(wù)危機，商標(biāo)也是一枝獨秀的，年均保持了1.65的增長率，連續(xù)9年位居世界第一，在馬德里國際商標(biāo)注冊體系，中國也是國外商標(biāo)申請指定最多的國家，充分的說明中國的市場重要星和吸引力，也充分體現(xiàn)了中國對的市場歡迎、投資歡迎和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的信心。
大家進(jìn)入商標(biāo)服務(wù)行業(yè)，是從2010年7月12號開始，國家規(guī)定律師事務(wù)所無須辦理商標(biāo)登記手續(xù)，最近工商總局和司法部一個文件也同時下發(fā)了，這樣就為律師也為整個商標(biāo)代理行業(yè)提供了一個難得的機遇，大家進(jìn)入商標(biāo)代理行業(yè)，在現(xiàn)在這樣的市場經(jīng)濟制度下，商標(biāo)的功能發(fā)生了哪些深刻性的變化？我跟大家簡單介紹一下。另外從工作的層面來介紹這幾年的工作。工商總局這幾年的商標(biāo)工作，能為大家提供什么因的機遇和前景？那么在第一方面給大家介紹一下，就是商標(biāo)功能的深刻變化，剛才劉總對公司包括商標(biāo)方面做了介紹�，F(xiàn)在市場競爭進(jìn)入了品牌時代，尤其是持用商標(biāo)發(fā)生了深刻的變化，商標(biāo)不僅僅是不同來源的標(biāo)志，不但依靠自身的固有素質(zhì)，包括知名度、美譽度和忠誠度，具有了游離于產(chǎn)品和現(xiàn)狀這樣，也成為促進(jìn)國家經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展一個重要作用，這種功能深刻變化主要體現(xiàn)三個方面：
一、商標(biāo)成為企業(yè)競爭優(yōu)勢的戰(zhàn)略性財富。就是由于資本范疇出現(xiàn)了新的拓展，知識資本在企業(yè)資本中的結(jié)構(gòu)占據(jù)了主體地位，將商標(biāo)視為資本是對商標(biāo)認(rèn)識一個飛躍，商標(biāo)的資本屬性不僅滲透到其他的資本要素中，使價值省值極大程度的提高，形成了以商標(biāo)為品牌核心資本擴張力，這個資本擴張力有兩個屬性，為企業(yè)帶來的巨大的超額利潤，現(xiàn)在企業(yè)的經(jīng)營實踐有表明，有形資本是企業(yè)最大優(yōu)勢的來源，商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)，由于其價值的相對穩(wěn)定性和模仿成本，不僅成為市場的有力武器，而且成為企業(yè)主要優(yōu)勢，現(xiàn)在企業(yè)能夠有更多的機會國際國內(nèi)兩個市場，提升產(chǎn)品的核心競爭力和國際競爭力。正如美國的經(jīng)濟學(xué)家說，商標(biāo)只有在事實上的產(chǎn)品和服務(wù)相分離而存在時，才有自身的生命力，這就是美國保護(hù)商標(biāo)一個依據(jù)，最新的統(tǒng)計去年可口可樂的品牌價值已經(jīng)754.2億美元，微軟是9.5億美元，基本上保持了平穩(wěn)的增長，這幾年發(fā)展比較快的，像goole公司他已經(jīng)達(dá)到了435.7億美元，比08年的時候增長了36%，蘋果的品牌價值是221億美元，也增長了37%，諾基亞現(xiàn)在的品牌價值雖然很高，也是294.5美元，但是比08年比降低了25%，亞馬遜現(xiàn)在品牌的價值是95.26美元，快速消費者公司包括可口可樂、槍聲、保潔、亞馬遜這些公司，絕大部分的帳面價值和商譽，都來自于無形資產(chǎn)占了90%，有形資產(chǎn)占了10%，商標(biāo)的價值又占到了70%，工商總局從2008年開始對商標(biāo)進(jìn)行了質(zhì)押，這些年制定了196件，質(zhì)押也拿到了397億，從銀行貸款是4600萬元，就是商標(biāo)成為企業(yè)的競爭優(yōu)勢戰(zhàn)略性財富。
二、商標(biāo)成為企業(yè)將創(chuàng)新優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為市場競爭優(yōu)勢的主要載體。創(chuàng)新是知識經(jīng)濟的靈魂，根據(jù)熊彼特的創(chuàng)新理論，引入生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件新的組合，運用創(chuàng)新樂得知識新技術(shù)和新工藝，提高產(chǎn)品質(zhì)量，開發(fā)新的產(chǎn)品提供新的服務(wù)，開辟市場價值。創(chuàng)新的主要動力來得市場，那么市場是創(chuàng)新的基本出發(fā)點和最終歸宿。知識擴散和知識創(chuàng)造同樣重要，因此創(chuàng)新優(yōu)勢必然有一個有效的在太，才能轉(zhuǎn)和為市場競爭優(yōu)勢，商標(biāo)正式承擔(dān)這一載體的最佳選擇，通過品牌能夠使消費者的需求，提供一個穩(wěn)定的預(yù)期和安全的保證。形成了一個進(jìn)入的壁壘。確保企業(yè)競爭優(yōu)勢的有效手段是企業(yè)發(fā)展的重要方式，使企業(yè)變科技為產(chǎn)品，或者服務(wù)最直觀的手段，同時商標(biāo)與企業(yè)的優(yōu)質(zhì)要素的品質(zhì)，在長信的力量下形成了良性的互動，為企業(yè)在有效的生命周期中獲取最大的商業(yè)利益，奠定了堅實的基礎(chǔ)，也打破了生命周期的憑仗和束縛。
三、商標(biāo)成為指導(dǎo)消費者，消費的價值取向和評判標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)在的指導(dǎo)條件下，各種商品琳瑯滿目，各種服務(wù)應(yīng)接不暇，經(jīng)營者面臨市場的消費競爭，消費者面對多種的選擇，商標(biāo)作為高度強化的視覺符號，以簡捷的方式向消費者達(dá)到一定的判斷，帶給消費者更多現(xiàn)在的便利，是消費者權(quán)益的保障。也是消費者生活品位的展示。具體而言首先是消費者解釋加工和有關(guān)產(chǎn)品服務(wù)的信息，從而降低交易費用。商標(biāo)的特性可以使消費者實現(xiàn)超出產(chǎn)品功能之外的社會和心里意義，成為消費者生活習(xí)慣的部分，這樣的商標(biāo)徹底變成一種文化符號。
商標(biāo)工作從這幾年來看，主要也有以下幾個方面：
一、花了三年的時間，解決了審查積壓和評審積壓來確保上報確權(quán)的周期，為品牌商標(biāo)的發(fā)展提供了便利和法律保障。目前商標(biāo)周期和審查周期，現(xiàn)在已經(jīng)縮短到8個月左右。駁回復(fù)審的周期一般在10個月左右，復(fù)雜案件包括爭議和撤銷的周期在18個月左右，這個周期原來審查可能要五到六年，商標(biāo)評審最長時間有13年，現(xiàn)在已經(jīng)大為縮短了，中國擁有世界上最大的商標(biāo)局，截止2010年，中國商標(biāo)有三個世界第一，
一個是商品的注冊量達(dá)到了5200萬件，那么累計商標(biāo)注冊量是達(dá)到了562.8萬件，目前有效注冊的商標(biāo)量是464萬件，受理量是增長了180多倍，雖然是有三個世界第一，但是市場還有空間，截止2010年底統(tǒng)計來看，我國現(xiàn)在有的市場主體，一共是468.28戶，企業(yè)是136.48萬戶，個體工商戶3452萬戶，商標(biāo)的主體不僅限于市場，單從市場主體來看，目前平均10個市場主體，擁有一件商標(biāo)，因為商標(biāo)的事業(yè)還是大有可為。
二、工商總局花很大力氣實施商標(biāo)戰(zhàn)略，推動自主商標(biāo)的比較。2008年6月，國務(wù)院頒布了知識產(chǎn)權(quán)重要綱要，工商總局就負(fù)責(zé)商標(biāo)戰(zhàn)略的實施，2009年6月工商總局制定了商標(biāo)戰(zhàn)略綱要，明確了主導(dǎo)思想和主要任務(wù)，主要的任務(wù)保證企業(yè)自主商標(biāo)進(jìn)一步增加，企業(yè)管理商標(biāo)的能力有效增強。那么商標(biāo)通過國家總局這幾年花大力氣和實施商標(biāo)戰(zhàn)略，目前前面有30個省份區(qū)直轄市成立了商標(biāo)指導(dǎo)小組，其中29個市實施了商標(biāo)戰(zhàn)略文件，現(xiàn)在已經(jīng)上升到政府的行為，有力的推動了自主商標(biāo)的開展。
三、以商標(biāo)戰(zhàn)略實施示范工作為著力點。出臺相關(guān)的服務(wù)政策，推動商標(biāo)的建設(shè)。2009年底我局發(fā)布了開展示范城市和示范企業(yè)工作的指導(dǎo)意見，啟動了示范城市和示范企業(yè)工作，經(jīng)過國資委和各地工商局的推薦，確保了三個示范城市和41家示范企業(yè)，2010年制定了示范措加強商標(biāo)宣傳的情況。開辟了商標(biāo)戰(zhàn)略省長、市長論壇，還發(fā)布了商標(biāo)年度戰(zhàn)略發(fā)展報告。
四、加強馳名商標(biāo)擴大保護(hù)。在爭議案件中依法認(rèn)定了2706件，商標(biāo)為馳名商標(biāo)，其中2580件是國內(nèi)注冊人注冊的，占總數(shù)的95%，有力推動了民族品牌的發(fā)展。
五、維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)市場秩序。在2010年10月到2011年6月，工商部門檢查各類市場80.2萬個，搗毀窩點5000個，吊銷營業(yè)執(zhí)照5000戶，罰沒金額5.5億，在所有的執(zhí)法部門里面，工商總局無論是立案查處的案件動數(shù)還是罰沒款數(shù)還是移送案件數(shù)，多占到一半以上。
現(xiàn)在給大家介紹一下，商標(biāo)代理的工作，給大家提點建議，因為商標(biāo)代理工作，我們的律師都是高素質(zhì)高水平，能夠給這個事業(yè)帶來極大的發(fā)展，我們作為行政機關(guān)，希望大家在高層次符合型和具有國家競爭力三方面，能夠得到進(jìn)一步的發(fā)展，不僅能夠解決具體的法律案件，對具體的立法案件，能夠提出具體的立法建議。我們的法律服務(wù)只是服務(wù)的一部分，能夠在綜合性上面為企業(yè)提供指導(dǎo)。商標(biāo)法修正草案，已經(jīng)由法制辦公布了。我不知道大家提沒提出過什么意見，因為現(xiàn)在的商標(biāo)法這一稿出來以后，我們自己也不是很滿意，在有些方面還有欠缺，而且國務(wù)院常務(wù)會議，專門又有了一些新的觀念和提法，常務(wù)會議有幾個方面的內(nèi)容，一個是地方人民政府要對本地區(qū)的打擊侵權(quán)和假冒工作要負(fù)總則，因為中國正在政府績效考核的試點，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)納入了政府績效考核的范疇，中央層面上是很重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。要依法侵權(quán)將假冒偽劣案件要接受社會監(jiān)督，別的執(zhí)法部門往往不對外宣布，不知道這個案件處理什么樣了？所以這次國務(wù)院要納入政府信息公開的范圍。還有降低侵權(quán)和假冒偽劣刑事的門檻。美國當(dāng)時就對中國有商業(yè)性侵權(quán)，追求刑事責(zé)任，一直漆樹到世界貿(mào)易組織，最后世界貿(mào)易組織對商業(yè)性規(guī)模這方面來考慮，因為我們都是有具體的數(shù)額，對懲罰性制度的研究，也是這次修改商標(biāo)法一個重點，要加大侵權(quán)人的舉證責(zé)任等等，對商標(biāo)法的修改又要產(chǎn)生一定的影響，所以希望在座的律師朋友，對商標(biāo)法修正案多研究多提出寶貴的意見，包括整個商標(biāo)法的宗旨，從事幾個主要的原則，怎么樣在商標(biāo)法得到貫徹？那么商標(biāo)法到底規(guī)范和保護(hù)到什么程度？還有馳名商標(biāo)到底要不要引入制度？這些都需要大家來深入的研究。給我們提出建議。知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)是一個朝陽產(chǎn)業(yè)，是現(xiàn)在服務(wù)業(yè)重要組成的部分，發(fā)改委會同多個部門，發(fā)展“十二五”服務(wù)規(guī)劃，也明確的提出了知識產(chǎn)權(quán)列入現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的組成部門，希望大家能夠攜手公進(jìn)，對中國的商標(biāo)法的工作做出一點的貢獻(xiàn)。
馬翔：劉處長從國家商標(biāo)局行政官員的角度，對商標(biāo)的重要性進(jìn)行了闡述。也對商標(biāo)業(yè)務(wù)量進(jìn)行了介紹，同時也給我們介紹了兩點非常重要的信息。下面從企業(yè)家的角度談到了商標(biāo)的重要性，從商標(biāo)官員的角度也談到了商標(biāo)的重要性和業(yè)務(wù)量，下面我們也請到了芮松艷法官。
芮松艷：各位律師朋友大家下午好，非常高興能有這個機會跟各位律師朋友進(jìn)行溝通，因為大家知道法官跟律師直接溝通的機會并不多，但是我認(rèn)為這種溝通方式對律師和法官，都是有非常好的意義，所以我希望這個活動成為長期的活動。原來是講侵權(quán)的，但是后來因為主辦方認(rèn)為，律師現(xiàn)在可以介入商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，所以大家對商標(biāo)事權(quán)案件比較關(guān)注，我看在座有一些熟悉的面孔，大家也是常見的。
說一下今天介紹的主要的內(nèi)容，可能最重要的一部分是最后一部分，就是對于各個申請理由的審理。之前介紹一下案件的審理情況和案件類型。案件審理情況是我自己統(tǒng)計的，不是官方的數(shù)字，大家了解一下就行了，不能以這個為準(zhǔn)。我們是2009年到2010年審查撤銷的行政案件數(shù)字，大家可以看一下，2010年涉案的數(shù)量有非常大的增長，我們看一下撤銷的數(shù)量的比例，一般來說10%到16%之間，有的時候代理人會問我們，對于行政機關(guān)行政的裁決是不是一般來講不會撤？這個數(shù)字大家可以了解一下。我們還是會撤一些，因為對于一些案件而言，我們和商評委是有不同的觀點，但是這個數(shù)字在慢慢的減少，所以說明我們對一些案件認(rèn)識過程中，慢慢逐漸系統(tǒng)的趨同了。商標(biāo)爭議案件針對的是已經(jīng)注冊的案件，如果在這種情況下，我們是要撤銷的，還有一追就是民法意義上的撤銷，就是商標(biāo)復(fù)審的案件。
具體的申請理由，我們看商標(biāo)法實際上有非常多的發(fā)條，但是這些發(fā)條都不是能夠用來作為商標(biāo)爭議，或者駁回復(fù)審申請的理由，我這里列的就是左右的理由，對于駁回的案件，只能涉及到絕對的理由，就是商標(biāo)局和商評委可以有絕對的理由，所以不需要相對人提請。對于復(fù)審和爭議案件，主要涉及的就是相對理由了，實際上也會涉及到絕對理由。對于相對理由來講，主要就是在先的權(quán)利人，這里涉及到13條。十三條就是馳名商標(biāo)，十五條是代理及代表人，十六條地理標(biāo)志，二十八條是相同或近似，三十一條是惡意搶注及在先權(quán)利，我們操作中都是這樣操作的，四十一條欺騙及不政黨手段，前段時間大家爭議非常大，像針對損害他人在先權(quán)利的我們是不處理的，對于撤銷復(fù)審案件僅僅涉及到一條理由，就是商標(biāo)法第四十四條第二款停止使用。
絕對理由的第十條，可能很多款項，主要用的是第一款和第七項、第八項。第十條第二款涉及的是地名的注冊，那么應(yīng)該怎么來適用？曾經(jīng)在商標(biāo)法修改稿子的時候也提出來過，就是地名應(yīng)該放到十一條，但是畢竟現(xiàn)行的商標(biāo)法規(guī)定在十條了，所以作為駁回的理由，十條和十一條是禁注區(qū)別，所以地名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)作為第十一條的規(guī)定。
給大家介紹一個案件，就是博鰲的案件，大家都知道博鰲論壇，先申請人注冊在燈、路燈等商品上，那么這樣注冊的話，商標(biāo)注冊人的原告跟博鰲論壇有關(guān)系，所以在這個基礎(chǔ)上有不良影響，所以給他撤銷了。剛才說的是十條禁用和禁注條款，現(xiàn)在商標(biāo)法第十一條，就是顯著性條款，大家經(jīng)常用到的，顯著性條款包括兩款，第一款屬于不具有顯著性的，第二款是獲得顯著性這樣的問題。
對于不具有顯著性的情況，所以分為兩種情況，一種是不具有顯著性的，那么廣告語言是不可以著的，大家可以看就是一般的立體商標(biāo)，在申請的時候很難得到注冊，原因就在于說，立體商標(biāo)也好，這些廣告用語也好，公眾會認(rèn)為這不是商標(biāo)，是商品的包裝或者是商品的形狀，這種標(biāo)識不具有固有的顯著性，當(dāng)然你通過使用之后，消費者通過這個標(biāo)識來認(rèn)知，你可以獲得第二個行業(yè)注冊。這兩個具有顯著性的情況，因為是我們跟商評委有不同的意見，就是商評委他們有一個規(guī)定，就認(rèn)為說吉祥的用語，他們認(rèn)為不具有顯著性的，我們有不同的意見，只要消費者認(rèn)為是一個商標(biāo)，實際上就可以注冊的。
對直接描述性的認(rèn)定，就要結(jié)合商品和服務(wù)來源了，那么對一些商品有直接描述性，對于另外一些就不這樣了，剛才那些商標(biāo)對于所有的類別都不能著，這個只能特定的不能著，我們看一下田七，如果注冊在醫(yī)藥品上，會讓消費者認(rèn)為是一個原料，所以這樣就不能認(rèn)定。但是暗示性的標(biāo)志是可以注冊的，這是典型一個案子，就是滅害靈，消費者如果認(rèn)為不是一個直接的表述，能理解出來他想表達(dá)的是什么意思，但是這種情況下就不代表直接描述性。
第十三條的馳名商標(biāo)也是比較多的條款，現(xiàn)在先有的的商標(biāo)法未注冊的不進(jìn)行保護(hù)，注冊的就進(jìn)行保護(hù)，行政機關(guān)和司法機關(guān)是有不同意見的，最高法院出了商標(biāo)保護(hù)的民事案件的解釋，在這個解釋中我們可以看，第一款就禽撤到了間接混淆，第二款就是丑化和正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場盛譽，這是民事案件的解釋，所以商評委的觀點是有道理的，但是另外一個角度，民事案件保護(hù)的原則和刑事案件保護(hù)原則應(yīng)當(dāng)是不一致的，所以對于民事案件你可以淡化保護(hù)，所以刑事案件中也會淡化這個條款，大多數(shù)都是認(rèn)為僅僅構(gòu)成混淆而已。
這是一個丑化的案子，就涉及到伊利的商標(biāo)，那么就被運用于衛(wèi)生潔具，那么會讓大眾認(rèn)為牛奶商品跟衛(wèi)生產(chǎn)品進(jìn)行混淆，所以就沒給注冊。另外對于馳名商標(biāo)有一個加大保護(hù)的舉措，但是法院正好相反，因為法院現(xiàn)在對于馳名商標(biāo)的保護(hù)非常非常的謹(jǐn)慎，大家也知道對于最高法院對于馳名商標(biāo)已經(jīng)有備案制度了，當(dāng)然僅僅針對民事案件，但是我們也說明對于這個問題本身也是很重視的，而且我們也認(rèn)為馳名商標(biāo)保護(hù)也是個案原則，不能說之前認(rèn)的，現(xiàn)在就一定認(rèn)的，所以給各位代理人提一個醒，有一些代理人工作做得不到位，因為有的商標(biāo)大家都知道非常馳名，比如說可口可樂，像蘋果、香奈兒，按法官自己的內(nèi)心確認(rèn)，知道他是一個馳名商標(biāo)，但是真的沒證據(jù)，如果沒證據(jù)的話法院怎么認(rèn)？所以有的時候，律師或者商標(biāo)代理人，這個工作最好做得充分一些，因為這樣的案件判出去的話，社會輿論是不好，但是社會輿論不關(guān)心證據(jù)情況，我們也不能一一去解釋，所以我希望代理人給法院提供充分的證據(jù)來證明。
第十五條實際案例中不是非常多，這里跟大家說怎么理解什么是代理人和代表人？在一審、二審判決中，以及最高法院提審判決中都有不同的意見，現(xiàn)在達(dá)到一致了，最開始把代理人和代表人理解為商標(biāo)代理人和商標(biāo)代表人，但是最高法院最終確定下來，應(yīng)該做廣義的理解，不僅僅限于商標(biāo)代理人，而且包括廣義上的銷售關(guān)系、銷售商，什么獨家銷售商都算，所以實際上這一個條款，有競銷官司的企業(yè)，誠信的業(yè)務(wù)也是非常高的。
第十六條地理標(biāo)志，這種案子是最少的，大家可以看一下，這里面所要求的就是，地理標(biāo)志的使用，如果商標(biāo)不是來源于該標(biāo)志所標(biāo)識的地區(qū)不予以注冊。我想讓大家注意一點，商標(biāo)法任何條款的適用，對于地理標(biāo)志而言，我個人覺得不能這么理解，這個案子我也看了，這個案子我就明確指出，地理標(biāo)志的保護(hù)只是相同的商品，所以地理標(biāo)志的保護(hù)應(yīng)該是比較狹窄。這是“香檳案”，就是把香檳注冊到咖啡館的服務(wù)上，我們認(rèn)為沒什么問題。
商標(biāo)法第三十一條里對于在先權(quán)利的問題，如果商標(biāo)注冊下來使用是不是可能構(gòu)成對注冊權(quán)的侵犯？如果可能的話，這個時候就損害在先權(quán)利，如果說在先權(quán)利主張的是外觀的設(shè)計，同樣也是外關(guān)侵權(quán)來看。這個案件就涉及了在先著作權(quán)的案件，原告是在先寫了龍這個字，爭議商標(biāo)是注冊了一個龍的圖形，在先權(quán)認(rèn)為這個爭議商標(biāo)的注冊損害了他的在先權(quán)利，正義商標(biāo)注冊人針對原告這種指控，就提出了在先的作品，因為我們都知道對于這種案件來講，通常而言都會拿一些通用作品來抗辯，在這個案件中我們就對比了，就看爭議商標(biāo)跟在先作品像，還是跟原告作品像，大家用肉眼可以看得出來，字體的走向跟原告作品是一樣的，實際上是差不多的，所以爭議商標(biāo)構(gòu)成了對在先著作權(quán)的損害。這個案子可能不大體現(xiàn)得出來，原告的認(rèn)定和商標(biāo)近似的認(rèn)定是不一樣的，商標(biāo)是整體比對，但是整體上不是的話是不能進(jìn)行認(rèn)定的，但是著作權(quán)不是的，如果像著作名的話，就構(gòu)成侵權(quán)了。有一個案子是老人城的那個頭，那個老人頭跟原告作品是一樣的，就是不構(gòu)成商標(biāo)近似，但是構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。
在惡意搶注的問題上，大家需要注意的是，一定針對未注冊商標(biāo)，已經(jīng)注冊的商標(biāo)是不能提這個條款，大家想象一下，其實從立法邏輯來講都非常好理解，如果要是惡意搶注的話，他是要求已經(jīng)使用或者是一定使用的商標(biāo)，如果你在先注的話你完全可以用二十八條，或者你在先公告就可以了。而對于二十八條和三十八條之間的關(guān)系，二十八條你只要在先注了或者在先申請了，其他人都不能注，至于說后注冊人知不知道這個我們是不考慮的，但是三十一惡意搶注是不正當(dāng)搶注，如果注冊人有證據(jù)合理證明，這個商標(biāo)我是不知道的，那么這個爭議理論就不能成立的。
四十一條一款主要說欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段。欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段，原來我們在使用中，就是侵犯公共利益或者公共秩序這種行為，同時也適用于侵犯在先權(quán)利行為。但是因為后來在一些案件審理過程中，最高法院確立這樣的原則，就是如果要以欺騙或者不正當(dāng)手段作為理由提出的話，我們只使用于絕對理由，也就是說損傷的是公共秩序或者是公共利益的條件，我們才能用這樣的條款。就是我們在爭議的過程中，不能濫用這種條款，所以目前法院來看，對于四十一條一款這個使用是非常一致的。
四十四條規(guī)定了四項，大家知道這四項中我們只認(rèn)第四項，其他是不管的，第四項是連續(xù)三年停止使用，實際上使用非常多，這里要跟大家說一下，就是連續(xù)三年的計算，就是提起復(fù)審的時候，那個期間往前推三年，但是案件審理周期過長，如果要是說那個時候沒有使用，但是在審理過程中，確實有一些案件是這樣的，審理過程中也用了，而且用了也不錯，法院就很糾結(jié)是撤還是不撤，但是如果撤的話對于社會的資源是浪費的，如果不撤的話法院是違反的，那么法院沒有規(guī)定的話，這個時候就沒有辦法考慮三年期間之后的行為。對于這個使用，必須是真實的使用，真實善意的使用，客觀上我們在判斷的時候，不同的案件有不同的考慮因素，但是一定不能為了維持商標(biāo)注冊而進(jìn)行使用。這是我自己判的一個案子，其實商標(biāo)是有使用的，因為這個證據(jù)真實性一點問題都沒有，因為他給我們提交廣告，這個廣告確實在廣報紙上做的，但是這個案子最終沒有認(rèn)，就是認(rèn)為一次性廣告投放行為不屬于商標(biāo)意義上的使用行為，因為我們認(rèn)為如果你注冊這個商標(biāo)就是為了用的話，不可能這么多年只做了一次廣告，如果只做一次廣告的話，首先不能起到商標(biāo)在先權(quán)的使用，所以我們就沒認(rèn)商標(biāo)意義上的使用，最終給它撤了這個商標(biāo)。另外我還撤了一個案子，他涉及的是貼牌加工的問題，牌牌加工所有的產(chǎn)品不在中國的銷售，所以這些商標(biāo)不能作為商標(biāo)意義上的使用，所以不能夠禁止其他人在中國想使用這些商標(biāo)的人來注冊這些商標(biāo)了，后來改判了，改判的理由也是合理的，就是對于貼牌加工這個加工而言，更多不是法律意義上問題了，而是政策上的問題我們是促進(jìn)他，還是對他進(jìn)行一定的限制。
馬翔：謝謝芮法官。芮法官對商標(biāo)的案件做了清晰準(zhǔn)確和獨到的闡述，同時也給商標(biāo)案件帶來了一些基本的數(shù)據(jù)。我們再一次謝謝芮法官。下面請周廳長對上面三位嘉賓的演講進(jìn)行一個點評。
周根才：首先允許代表浙江高院感謝律師這些同行，對于浙江法院多年的支持，我們也希望浙江法院有機會服務(wù)。有歡迎大家到我們浙江來。經(jīng)常性跟我們溝通一些，知識產(chǎn)權(quán)存在的問題。特別是對于浙江法院知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題，或者是法律律師上的一些問題，也跟我進(jìn)行溝通，也跟我們?nèi)魏瓮緛頊贤ā?/DIV>
以上三位嘉賓也表達(dá)得很清楚，大家都很受益，我也很受益。前兩天在重慶開一個會議，其中就講到了目前知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是什么樣的力度？是要加大保護(hù)還是加大社會公共利益的平衡？就是在全國知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)識普遍、貧乏、薄弱的環(huán)節(jié)下，我說加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度是今后相當(dāng)長一段時間里面艱巨的任務(wù)，所以現(xiàn)在要提加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是在加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的開始，要強調(diào)深保護(hù)。比如說從知識產(chǎn)權(quán)審判過程中，碰到一些問題，比如說馳名商標(biāo)的問題，2009年的時候有一個報道，就說浙江的馳名商標(biāo)遍地開花，每次全國性的會議，我每次發(fā)言我就要謝謝全國法院，給浙江這么多馳名商標(biāo)，所以我們總結(jié)來說，馳名商標(biāo)是三化市場，一個就是農(nóng)用化，二是政績化，所以通過司法認(rèn)定拿了馳名商標(biāo)，然后政府又給他獎勵，大大超過了他的成本核算，他還可以從中獲利，還有就是工具化。把我們法院的訴訟作為一個馳名商標(biāo)一個工具。被告基本抗辯，因為本來就串通好的，不可能要求賠很高額的，有的就賠一兩萬，賠一兩萬的話那是馳名商標(biāo)嗎？浙江法院關(guān)于馳名商標(biāo)就有三件案例。判決生效之后基本上沒有進(jìn)入爭議程序，說不定被告還要貼錢，所以我們就覺得馳名商標(biāo)很不征塵，馳名商標(biāo)認(rèn)定是一條龍服務(wù)，就是收多少錢，前段時間廣東高院給我們發(fā)一個函，說這個判決書是不是我們的？一查全部是假的。很多法官因為馳名商標(biāo)問題，包括很多律師也進(jìn)去了，就是因為馳名商標(biāo)造假問題也進(jìn)去了，這是很不幸。
搶注商標(biāo)也是很厲害的，有些是善意的有些是惡意的，包括一些地理標(biāo)志，把全國162地名全部注冊了，然后去法院訴訟，這肯定是不能支持的，有的人注冊幾百個商標(biāo)，自己不使用，但是有的人撞在他的槍口上了，他就來告你�，F(xiàn)在有些人不告生產(chǎn)者，光告銷售者，就是侵權(quán)，我們在座的律師也是有關(guān)系的，不告生產(chǎn)者，因為告了生產(chǎn)者之后就生產(chǎn)不到了，就告銷售者，雖然賠償數(shù)額比較低，但是有利可賺，所以我告訴律師同行，能夠告生產(chǎn)者是最好的，光告銷售者也不好，他們也是很可憐的。針對存在的這些問題，最高法院出臺了一些司法政策，現(xiàn)在說馳名商標(biāo)保護(hù)，法院自己都有點害怕，這個問題嚴(yán)重，前段時間檢察院抓了很多，現(xiàn)在法院一查馳名商標(biāo)認(rèn)定，就感覺挺嚴(yán)重，實際上沒有那么嚴(yán)重的。那么以盈利為目的的話，最高法院做一些規(guī)定，這樣的話對司法資源是一個極大的浪費。浙江從2009年開始都是70%以上，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)案件是一枝獨秀的，實際上跟爭議威權(quán)有很大的關(guān)系，前提是保護(hù)的，但是在保護(hù)力度上有所權(quán)衡。專利維權(quán)成本是加大保護(hù)一個內(nèi)容，現(xiàn)在很多當(dāng)事人就不訴訟了，一個是成本太高，浙江高院在全省也下工夫，就是怎么來降低成本？怎么來降低力度？我們法院在加大保護(hù)力度和降低成本這方面要下工夫，這是法院今后很艱巨的任務(wù)，說上法院打官司打不起，賠償也很低，所以這個問題應(yīng)該是值得注意的，2009年美國有一個律師寫了一個文章，里面就說到賠償數(shù)很低、成本很高，還列舉了很多的案件，浙江現(xiàn)在超過1000萬以上的賠償很多，所以不能光看個案，包括其他的案件里面，也要加大保護(hù)力度，特別是賠償數(shù)額，浙江法院包括全國法院也做了很多工作。
（第二節(jié)研討）
馬翔：第二節(jié)是馳名商標(biāo)和商標(biāo)法的修改研討。首先是讓大家認(rèn)識商標(biāo)法的重要性，還有目前司法機構(gòu)一些原則和標(biāo)準(zhǔn)，之后再去探討具體的商標(biāo)業(yè)務(wù)。第二節(jié)一共有三位律師給大家做一個主體發(fā)言。首先請張民元律師做第一個發(fā)言，他的主題是“讓馳名商標(biāo)下凡”。
張民元：我主要跟大家講的是，一是關(guān)于馳名商標(biāo)的現(xiàn)狀。首先是非神即妖、千年老怪、能生不能死。馳名商標(biāo)從來沒有聽說過可以撤銷，也從來沒有說過死掉了，比如說雙鹿，他現(xiàn)在仍然是馳名商標(biāo)，現(xiàn)在認(rèn)為馳名商標(biāo)是狀態(tài)韌�，F(xiàn)在馳名商標(biāo)也是若隱若現(xiàn)、虛無縹渺�，F(xiàn)在馳名商標(biāo)是個案認(rèn)定，在一個案件當(dāng)中可能是馳名商標(biāo)，另外一個案件就不是了，就是法官說他是他就是，說他不是就不是，行政關(guān)外說他是就是，說他不是就不是，像神仙一樣的，菩薩很難看得見。然后他鼓勵戰(zhàn)爭、崇尚血腥。因為心里是被動認(rèn)定，所以必須得打官司，必須提請行政爭議，必須跟人斗，不打就定不了，所以大家為了要獲得這樣的馳名商標(biāo)，就打虛假官司，提請一些虛假的案件，然后最后導(dǎo)致律師和法官抓進(jìn)去了，大量的律師、法官被關(guān)進(jìn)去了，就是因為被動認(rèn)定。
現(xiàn)在馳名商標(biāo)面臨的是這樣的問題。現(xiàn)在的馳名商標(biāo)究竟跟國際法是不是一致的？我剛剛寫了一本書，這本書是30萬字，還沒有出版，剛才有人問我可不可以拷貝？我說這個是知識產(chǎn)權(quán)，所以建議不要靠。那么現(xiàn)在馳名商標(biāo)究竟跟國際法是不是一致的問題，現(xiàn)在很多人認(rèn)為商標(biāo)采取被動認(rèn)定、個案認(rèn)定，是為了跟國際接軌�，F(xiàn)在當(dāng)前這種方法實際上跟國際法是完全背道而馳的�？匆幌掳屠韫s，巴黎公約大家都比較熟，就是本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或者依有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊或使用國主管機關(guān)認(rèn)為在過國已經(jīng)屬于有權(quán)享受的，被動認(rèn)定跟國際法的沖突就是認(rèn)定以保護(hù)的順序沖突，《巴黎公約》規(guī)定聯(lián)盟各國的義務(wù)是當(dāng)商標(biāo)注冊或者使用國認(rèn)定的馳名商標(biāo)在聯(lián)盟各國被侵權(quán)時，聯(lián)盟各國應(yīng)拒絕侵權(quán)商標(biāo)注冊或使用。也就是說我們的應(yīng)該被商標(biāo)注冊或者使用國在前，聯(lián)盟各國負(fù)責(zé)保護(hù)的義務(wù)在后面，而我們的順序剛好是相反的，現(xiàn)在市場不存在商標(biāo)認(rèn)定，我們是在打的過程當(dāng)中，才來說這是不是馳名商標(biāo)？
認(rèn)定跟保護(hù)的時間沖突�！栋屠韫s》規(guī)定當(dāng)一個表被商標(biāo)注冊使用國，認(rèn)定馳名商標(biāo)之后，聯(lián)名各國就應(yīng)該依職權(quán)及時主動保護(hù)，或以當(dāng)事人申請來保護(hù)，包括《聯(lián)合建議》也明確規(guī)律聯(lián)盟各國應(yīng)該有效的保護(hù)，但是我們現(xiàn)在的馳名商標(biāo)首先是申請保護(hù)的過程當(dāng)中，然后再申請進(jìn)行認(rèn)定。所以是不是馳名商標(biāo)？是就保護(hù)，不是就不保護(hù)。
認(rèn)定與保護(hù)主體之間存在沖突�！栋屠韫s》認(rèn)定主體馳名商標(biāo)是商標(biāo)注冊和使用國，而保護(hù)的主體是聯(lián)盟各國，舉個例子，有一個美國的商標(biāo)，當(dāng)時為什么搞一個《巴黎公約》？目的是讓美國著名的商標(biāo)，讓這些發(fā)展中國家受到保護(hù)，也就是要求其他的加盟國，都來保護(hù)他的馳名商標(biāo)，那么認(rèn)定的權(quán)利在商標(biāo)注冊和使用國，也就是說美國，而保護(hù)這個國家是加入其他國家，也就是說這里的認(rèn)定和保護(hù)的主體是不一致的，那么我國的商標(biāo)法是什么狀況，一個商標(biāo)到了法院，法院首先第一個要申請保護(hù)，申請保護(hù)以后，法院作出認(rèn)定，實際上認(rèn)定的主體和保護(hù)的主體變成同一個主體，這種做法是違反國際法的，因為違反了一個國家的主權(quán)選擇，這個商標(biāo)是不是屬于馳名商標(biāo)，這是一個國家的司法主權(quán)，或者說行政主權(quán)，憑什么美國的商標(biāo)構(gòu)不成馳名，讓你中國來認(rèn)定，這是我的國家主權(quán)，憑什么讓你中國設(shè)定馳名商標(biāo)。
立法的意旨上存在沖突�！栋屠韫s》希望商標(biāo)注冊使用國得到聯(lián)盟各國的普遍的尊重。比如說這個商標(biāo)在美國注冊了，在美國使用了，不管是注冊還是沒注冊，只要加盟這些所謂的國家，《巴黎公約》所謂聯(lián)盟國都必須尊重這個商標(biāo)，這是最初的意圖，而我們的國家是不告、不理，你要申請我就給你保護(hù)，你不申請我就不保護(hù)，現(xiàn)在講要打官司，打了就保護(hù)，不打官司就不保護(hù)，這跟國際法的意圖是完全不一致的。
主動認(rèn)定跟被動認(rèn)定之間的沖突。根據(jù)現(xiàn)在《聯(lián)合建議》說“如果一個商標(biāo)被成員國認(rèn)定至少該國一個相關(guān)公眾領(lǐng)域所知曉，該商標(biāo)可以被該成員國認(rèn)定為馳名商標(biāo)”。而前面是“如果一商標(biāo)被某成員國認(rèn)定至少為該國一個相關(guān)領(lǐng)域的公眾所熟知，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被該成員國認(rèn)定為馳名商標(biāo)”。也就是說這里的認(rèn)定是主動認(rèn)定，對于一個認(rèn)不認(rèn)定他是馳名商標(biāo)，這是一個國家的義務(wù)，而不是權(quán)利，這是主動問題而不是被動的問題。
個案認(rèn)定也是不符合國際法的。主要的理由是關(guān)于馳名商標(biāo)穩(wěn)定性沖突的問題。《巴黎公約》要求只要商標(biāo)注冊使用國認(rèn)定了一個商標(biāo)解決馳名商標(biāo)，聯(lián)名各國就都有義務(wù)對這個馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)的依據(jù)有第二個，一是商標(biāo)注冊或者使用國，已經(jīng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，二個聯(lián)盟各國是按《巴黎公約》。比如說雙鹿這個案子，可能在其中一個案子認(rèn)定是馳名的，另一個案子是不馳名，也就是說我們國家所認(rèn)定的馳名商標(biāo)處于一種非常不穩(wěn)定的狀態(tài)。
馳名商標(biāo)認(rèn)定機構(gòu)的權(quán)威性沖突�，F(xiàn)在認(rèn)定有三種途徑。一個是行政認(rèn)定，二是司法認(rèn)定。司法認(rèn)定的機構(gòu)不權(quán)威，因為一個中級法院所認(rèn)定的馳名商標(biāo)，可能被另外一個馳名商標(biāo)認(rèn)定不是了，因為是個案認(rèn)定。一個高級法院所認(rèn)定的，或者是最高人民法院所確定的馳名商標(biāo)，有可能被中級法院認(rèn)為不是。那么個案導(dǎo)致毫無穩(wěn)定和權(quán)威可言。
馳名商標(biāo)認(rèn)定的依據(jù)有沖突。國際法要求一致，這個商標(biāo)是馳名商標(biāo)，世界聯(lián)盟各國都必須加以保護(hù)，只需要一次認(rèn)定，不需要多次的認(rèn)定，認(rèn)定的依據(jù)也完全不一樣。
個案認(rèn)定的內(nèi)容不一樣�，F(xiàn)在是根據(jù)國際法的原則，什么叫個案認(rèn)定？實際上在《聯(lián)合建議》當(dāng)中，就是現(xiàn)在的學(xué)術(shù)界為什么認(rèn)為我們的馳名商標(biāo)應(yīng)該個案認(rèn)定呢？因為在《聯(lián)合建議》當(dāng)中有這樣一句話，意思就是說在一些案件當(dāng)中是相關(guān)的，在另外一些案件不相關(guān)的，但是可能要考慮一些個案因素，可能很多學(xué)者就根據(jù)《聯(lián)合建議》的條文就認(rèn)為，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)該采用個案認(rèn)定原則，這是最大一個誤解�！堵�(lián)合建議》所講的個案因素是什么意思？對于一個馳名商標(biāo)的認(rèn)定，必須考慮個案的因素。比如說這個商標(biāo)能不能被認(rèn)定馳名商標(biāo)？他沒有一的國家標(biāo)準(zhǔn)，沒有統(tǒng)一的世界標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)這一個商標(biāo)所處的環(huán)境、所在的國家、以及他使用的程度來確定他，也就是說聯(lián)合建議所表明的個案認(rèn)定是針對不同的商標(biāo)，應(yīng)該區(qū)別對待，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。而我們的個案認(rèn)定是針對不同的案件，采用不同的判法，這個案子說他是他就是，另一個案子說他不是就不是，我們國家所謂的個案認(rèn)定是個別案件的個別認(rèn)定，而聯(lián)合個案認(rèn)定，是不同的商標(biāo)采取不同的方式、標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行認(rèn)定，所以這是兩個內(nèi)容完全不同的。
關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)制度。馳名商標(biāo)的認(rèn)定的主管機關(guān)應(yīng)該以馳名商標(biāo)保護(hù)機關(guān)相分離。因為現(xiàn)在實際上談到馳名商標(biāo)保護(hù)，我講一個觀念就是說，馳名商標(biāo)保護(hù)是一個很錯誤的觀念，什么叫保護(hù)？保護(hù)的前提是要建立一系列的系統(tǒng)，我要保護(hù)我的小孩兒，怎么保護(hù)你的小孩兒？你要想盡一切辦法采取一切措施，讓你的小孩兒不受任何侵害，這是保護(hù)，現(xiàn)在馳名商標(biāo)是保護(hù)嗎？他肯定不是保護(hù)，是等于有人來打你了，你才來保護(hù)，這叫捍衛(wèi)和保衛(wèi)，不叫保護(hù)，保護(hù)的概念是有準(zhǔn)備在前，讓他還沒有受到侵害的時候，你就要把你的孩子管好，你的孩子被別人打扁了，那不叫保護(hù)了，這是兩個完全不同的概念。
認(rèn)定是一項權(quán)利，而保護(hù)是一項義務(wù)。還有馳名商標(biāo)的保護(hù)不是司法機關(guān)和行政機關(guān)的義務(wù)，而是我國司法機關(guān)、行政機關(guān)、社會團體、公民等所有人一項的國家義務(wù)，而不是某一個機關(guān)的義務(wù)。
馳名商標(biāo)認(rèn)定是保護(hù)的前提。也就是說要談馳名商標(biāo)保護(hù)首先必須要對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。你說我要對于我的兒子我的女兒進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的前提是什么？你首先要確立這個兒子和女兒是你的？不是私生子不是別人的孩子，如果是別人的孩子你會保護(hù)他嗎？道理很簡單。也就是保護(hù)你兒子的前提，你要確定他的合法地位，你要確定這個兒子是我的兒子，所以你要保護(hù)他。那么我們現(xiàn)在對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，連他是不是你的兒子都沒確認(rèn)，你還談什么保護(hù)？也就是馳名商標(biāo)要保護(hù)，前提要有合法的地位，先認(rèn)定他不認(rèn)定他就談不上保護(hù)。
關(guān)于現(xiàn)在講的禁止注冊和禁止使用實際上只是一項措施，而并非是保護(hù)的內(nèi)涵。馳名商標(biāo)的保護(hù)是馳名商標(biāo)文化組成的部分。馳名商標(biāo)應(yīng)該有一個非常龐大的馳名商標(biāo)文化保護(hù)系統(tǒng)，包括馳名商標(biāo)的信仰對馳名商標(biāo)的尊重，對馳名商標(biāo)本身的一種道德觀念，我認(rèn)為這是一個整體的東西，我們國家馳名商標(biāo)就是認(rèn)定和保護(hù)，除了保護(hù)之外沒有了，這是一種很錯誤的觀點。
通過前面這一段我否定了個案認(rèn)定也否定了備案認(rèn)定，那么馳名商標(biāo)應(yīng)該怎么認(rèn)定呢？我國現(xiàn)在的馳名商標(biāo)的保護(hù)體系，首先是馳名商標(biāo)跟注冊商標(biāo)一樣是一項知識產(chǎn)權(quán)，是一相普通的民事權(quán)利，而并非神權(quán)。我們知道注冊商標(biāo)的權(quán)利是注冊商標(biāo)的專業(yè)權(quán)，馳名商標(biāo)是保護(hù)馳名商標(biāo)跨類的專用權(quán)。馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式應(yīng)該是什么模式？應(yīng)該是制約認(rèn)定，因為民事法律關(guān)系遵循的原則是平等、制約、等價有償，民事權(quán)利你也可以行使也可以放棄。馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式不是現(xiàn)在的司法認(rèn)定、被動認(rèn)定、備案認(rèn)定，而是自行認(rèn)定。馳名商標(biāo)有一定的特性，一個是時間性特征，還有一個是空間性的特征，馳名商標(biāo)不會是千年老妖，馳名商標(biāo)是有地域范圍的，現(xiàn)在講的馳名商標(biāo)并不是現(xiàn)在中國講的馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)的地域范圍就是縣市級的馳名商標(biāo)，在世界范圍內(nèi)馳名的就叫馳名商標(biāo)，在省類的馳名商標(biāo)就是省類的馳名商標(biāo)，而不是現(xiàn)在的中國的馳名商標(biāo)，有的學(xué)者認(rèn)為馳名商標(biāo)不是著名商標(biāo)不能認(rèn)定，我認(rèn)為完全可以認(rèn)定。
將馳名商標(biāo)的認(rèn)定機構(gòu)，是市縣馳名商標(biāo)商標(biāo)是市縣工商局，省馳名商標(biāo)是省工商局，中國馳名商標(biāo)是國家工商行政管理局，世界馳名商標(biāo)，是國家直屬馳名商標(biāo)評審委員會，這個是我自己加的。
馳名商標(biāo)的認(rèn)定原則現(xiàn)在是行政認(rèn)定、司法審查原則。人民法院不是馳名商標(biāo)認(rèn)定的機構(gòu)，人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)違反了人民法院組織法，人民法院組織法從來沒有規(guī)定應(yīng)該歸行政機關(guān)所規(guī)定的事情。馳名商標(biāo)應(yīng)該是什么概念呢？應(yīng)該是由行政機構(gòu)來認(rèn)定，但是司法可以行使他的獨立審判權(quán)，可以行使他的獨立審查權(quán)。認(rèn)定因素應(yīng)該考慮個案因素的標(biāo)準(zhǔn)。
馳名商標(biāo)保護(hù)的原則應(yīng)該是全民尊重、普遍保護(hù)而不是單個的保護(hù)。
我整體要表達(dá)的認(rèn)定，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)已經(jīng)走向結(jié)束了，因為最近最高法院頒布了2009年若干規(guī)定的解釋，就是對馳名商標(biāo)的認(rèn)定已經(jīng)不寫入判決書的主文，也就是說原來會寫經(jīng)……認(rèn)定已經(jīng)確認(rèn)馳名商標(biāo)，現(xiàn)在已經(jīng)規(guī)定馳名商標(biāo)認(rèn)定在主文里面沒有了，只是認(rèn)定一個事實。如果大家都對馳名商標(biāo)做出認(rèn)真的討論和研究，這樣才能讓馳名商標(biāo)站在地上，而不是飄在空中。
馬翔：我想請芮法官點評一下張法官的觀點。
芮松艷：我覺得和張律師對于《巴黎公約》的理解完全不同。因為我們探討的前提不一樣，探討不出結(jié)果來的。但是我有幾個問題想請教一下張律師，如果你認(rèn)為現(xiàn)在法院不是認(rèn)定馳名商標(biāo)的機構(gòu)，那么我想請問如果你站在法院的角度，當(dāng)事人要求我這個構(gòu)成馳名商標(biāo)，被告現(xiàn)在已經(jīng)侵權(quán)了，我們審還是不審？如果審的話，按照你的理解是違法的。
張民元：司法要有獨立的審查全，行政機關(guān)認(rèn)定是還不是都沒有關(guān)系，交通事故認(rèn)定，公安機關(guān)不是有什么認(rèn)定書，這個認(rèn)定書只是一個證據(jù)提供給法院。馳名商標(biāo)也是這樣的，法院說不是就砍了，法院是就是了，這就體現(xiàn)法院的獨立審判權(quán)。
芮松艷：那還是要審啊。所謂的個案認(rèn)定確實存在你所說的這樣的情況，不同的法官認(rèn)定是不一樣的，雖然都在談司法一定要統(tǒng)一，但是大家都知道每個人都是不同的個體，所以對同一個事情的認(rèn)定一定是不一樣的，所以一定會有差距的，任何的國家都是這樣的，不光我們這樣，美國也這樣歐美也這樣，但是我還要強調(diào)一點，所謂的個案認(rèn)定，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定是個案的事實認(rèn)定，你現(xiàn)在給我舉一個證據(jù)，證明2009年你是馳名商標(biāo)，但是現(xiàn)在你未必是馳名商標(biāo)，所以那個時候未必是現(xiàn)在的證據(jù)，也就是說每個案件中要提供不同的證據(jù)來證明你是馳名商標(biāo)，舉一個例子大家很容易理解，我們小時候用的化妝品品牌，大家現(xiàn)在都不知道了，像現(xiàn)在一個自行車品牌，但是大家現(xiàn)在認(rèn)為他不是非常馳名的品牌了，這就是非常的個例。剛才你在PPT里講馳名商標(biāo)的專用權(quán)是跨類的專用權(quán)，這是錯誤的。你在跨類上是有禁類權(quán)，你是沒有辦法使用的，我們在審案件的時候，是要考慮這個案件聯(lián)系的，也就是說你在一個案件中，你要考慮這個已經(jīng)構(gòu)成馳名商標(biāo)了，他可以排出另外一個注冊商標(biāo)權(quán)的使用，這是沒有問題的。但是我們想象一個問題，如果說你認(rèn)為他在跨類上，也有專用權(quán)的話，在這個問題也有注冊了，他也是可以使用的，在這個類別上注冊的商標(biāo)權(quán)是可以告他侵權(quán)的，這就是專員權(quán)和禁用權(quán)的區(qū)別，所以說我們的馳名商標(biāo)只有專用權(quán)沒有跨類權(quán)。我們考慮問題的時候一定要全方位的考慮，《巴黎公約》是一個最低的義務(wù)，并不是說我們所有都要照搬，你說國際法的問題，國際法沒有一定履行的義務(wù)，我們是要把它轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法才使用的，我們盡量去遵照國際義務(wù)去做，但是我們沒有義務(wù)要執(zhí)行。就是法院你不需要執(zhí)行這些的，而且就是說可能您引的時候，就是英文版更好，大家知道不同的人翻譯不同的案例是不一樣的，所以我們一定要看原版的。您認(rèn)為同盟國這一個國家構(gòu)成馳名商標(biāo)的，那其他的同盟國就構(gòu)成馳名商標(biāo)，就執(zhí)行了，那你想象一下，如果我們中國的馳名商標(biāo)，比如說同仁堂，我們在中國是馳名的，你拿到美國保護(hù)嗎？德國他們保護(hù)嗎？如果他們都不保護(hù)，我們?yōu)槭裁匆Ｗo(hù)他呢？道理都是一樣的，因為我們都是《巴黎公約》的成員國，所以我們對《巴黎公約》是不能這樣理解的。
張民元：非常感謝。首先我感覺到一個非常重要的事實，我們最高人民法院的法官把我全盤否定了。但是我從中得到了很大的受益。我剛才講了一個觀點，我之所以提出這個馳名商標(biāo)的觀點，我就是希望挑起戰(zhàn)爭，我希望讓更多的學(xué)者、更多的權(quán)威人士能認(rèn)證這個問題，我的想法是我采用非常過激的言論來否定這個問題，可能才會激起更多的學(xué)者來論證這個問題，雖然我的觀點不一定正確，但是希望大家同意我挑戰(zhàn)最高人民法院的鼓勵。
嘉賓：知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該更多的使用國際法。我這個觀點絕對是有道理的。知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該多一些使用國際法。
嘉賓：張律師的發(fā)言，包括他那本書，存在很大的硬傷。
嘉賓：《巴黎公約》的規(guī)定張律師的理解是錯誤的，我覺得芮法官的說法是很準(zhǔn)確的，根據(jù)《巴黎公約》英文的條款第六條、第二十條講的很清楚，講的是聯(lián)盟成員國一個注冊機關(guān)接受申請的當(dāng)時，要考慮這個商標(biāo)是不是在我們國家，也就是申請這個國家已經(jīng)達(dá)到馳名的程度了嗎？如果達(dá)到一定馳名的話，可以禁止他注冊做的。至于說馳名商標(biāo)跨類的禁用權(quán)的問題，還不是在《巴黎公約》當(dāng)中的規(guī)定，《巴黎公約》當(dāng)中沒有這個規(guī)定，那么這個規(guī)定從國際法的角度來說，也是這樣說的，我們國家的做法，是完全符合《巴黎公約》規(guī)定的。
馬翔：關(guān)于馳名商標(biāo)不管是司法機關(guān)還是行政機關(guān)，以及律師還有各界關(guān)注度都比較高的，實際上馳名商標(biāo)咱們國家的做法，我覺得沒什么值得質(zhì)疑的東西，我對馳名商標(biāo)也是深有感觸的，我覺得咱們國家對馳名商標(biāo)以前是有一種觀點，說保護(hù)馳名商標(biāo)就保護(hù)了外國所有權(quán)的利益，我想隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，中國馳名商標(biāo)越來越多，這個觀點應(yīng)該說是不盡然的，因為實際上中國可注冊的商標(biāo)資源是非常有限的，能夠注冊商標(biāo)的資源大概有1萬個，因為要考慮搭配和寓意等等，所以中國注冊量資源是非常有限的，實際有些商標(biāo)并不是要搭馳名商標(biāo)授權(quán)人的便車，有些存在偶然的因素，或者是善意的注冊。
中國的馳名商標(biāo)應(yīng)該給予更強的保護(hù)。因為中國企業(yè)有一個非常不好的習(xí)慣，就是搭便車。非常嚴(yán)重的，比如說百度，百度雖然提了那么多異議，像百度烤肉等等，搞得百度非常惱火。還有剛才講的伊利YiLi，如果使用這樣的商標(biāo)，確實對伊利公司產(chǎn)生一定的影響，如果當(dāng)消費者看到這些產(chǎn)品的時候，肯定會想到伊利牛奶公司，所以給予更高的保護(hù)，是有利于民族企業(yè)的成長，像伊利這樣的公司，就看到內(nèi)蒙伊利集團，這樣對民族企業(yè)的成長是非常有利的，對于中國民族企業(yè)走向世界也是非常有利的。下面請廣東華進(jìn)律師事務(wù)所合伙人黎葉律師做演講。
黎葉：關(guān)于商標(biāo)法修改草案提一些看法，主要是五個問題：
一、意見稿三十四條有兩個方案，就是方案一和方案二。方案一根據(jù)原來的商標(biāo)法三十一條是沒有什么變化的，主要是講一下三十四條的方案二的問題，增加了兩款條款，一個是對于在先使用的情況，如果說申請人和該他人之間具有使用商標(biāo)相同或者近似，不予注冊。還有申請注冊的商標(biāo)是抄襲他人在相同或者不相似的商品上有較強顯著性具有一定影響的注冊商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊，我建議采取方案二�，F(xiàn)在有一些情況反映搶注者和在先權(quán)的人，他們之間有交往，他是充分了解在先使用的情形，他的注冊是有一定的惡意的。但是提議和爭議的時候，大多數(shù)時候，商評委認(rèn)的是后面的文敘，就是說要有一定的影響，我才來去保護(hù)，并不是一定會考慮前面的那些關(guān)系。但是很多時候在先使用人提供的證據(jù)，通常都不會認(rèn)為商標(biāo)既有一定的影響，因為在中國有一定影響的表述，自由裁量權(quán)太大了，很少看到明顯的標(biāo)準(zhǔn)，就導(dǎo)致很多違法權(quán)益原則的，反而就是商標(biāo)最終被注冊了。
很多商標(biāo)是商標(biāo)達(dá)不到馳名商標(biāo)的程度。這種商標(biāo)的保護(hù)是最悲哀的。經(jīng)常是很多類別被注冊的。如果很多像縣級著名商標(biāo)或者省級著名商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)被人搶注是很難受到保護(hù)，因為現(xiàn)行的商標(biāo)法是這樣的，如果說不是在相同或類似的產(chǎn)品上，只要是在不相同不類似，哪怕商標(biāo)完全一樣，完全抄襲，都難以獲得工商局的保護(hù)。我做了8年商標(biāo)爭議的案件對于一些省級著名商標(biāo)，想要獲得跨類保護(hù)沒有一件，這樣就導(dǎo)致商標(biāo)的搶注案件是有增無減，所以應(yīng)該是要采取方案二。
二、關(guān)于商標(biāo)共存的問題。意見稿三十一條有一句話，就是現(xiàn)行商標(biāo)法的第二條，就是“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告”。如果說要求馳名商標(biāo)一通過，那這樣行不行？大多數(shù)情況下，商評委不予以認(rèn)可，但是不認(rèn)可的話也沒有法律依據(jù)，甚至就是說另外一個法律規(guī)定也可以證明共存協(xié)議是不存在的，因為商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的時候?qū)懙们迩宄�，如果有相同或者近似商�?biāo)，你要一定辦理轉(zhuǎn)讓，如果不辦理轉(zhuǎn)讓商標(biāo)不核準(zhǔn)，這也充分說明相關(guān)機關(guān)不認(rèn)同相同的商標(biāo)不屬于兩個主體，這樣的看法是有問題的，就是說商標(biāo)是私權(quán)的，但是他的理由我可能理解，就是保護(hù)消費者權(quán)益，是我們的立法宗旨，如果說允許兩個人的商標(biāo)近似，那不會消費者遭到混淆誤認(rèn)嗎？共存是有必要的，但是也應(yīng)該有限制的。很多國家是有下面這一條的。就是應(yīng)該加上“但經(jīng)過注冊商標(biāo)或申請在先之商標(biāo)所有人同意申請者，出二者之商標(biāo)及指定使用之商品或服務(wù)均相同外，不在此限”。如果有細(xì)微的差別范圍又不同的話，可以共存。
三、關(guān)于商標(biāo)復(fù)審期限和復(fù)審期限的問題�，F(xiàn)行的商標(biāo)法規(guī)定像商評委是15天，像法院是30天。意見稿通通改為向商評委30天，像法院還是30天，這個有進(jìn)步但是還是不夠。很多時候在行政訴訟的時候，我們?nèi)タ馗嫔淘u委的時候，30天實在是很不夠用，如果說法院要執(zhí)行的話，我想所有的涉外的行政訴訟都立不了案，因為你辦公正認(rèn)證手續(xù)30天遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但是這一點法院做得很好，允許你有一個后續(xù)程序，但是這個后續(xù)程序跟法院是有沖突的，行政訴訟法規(guī)定，提出行政訴訟是三個月，為什么商標(biāo)法要30天，所以應(yīng)該改成60天或者90天是較為合理的。
四、意見稿第六十七條講的合理支出。搶注商標(biāo)的行為不是侵權(quán)行為，不能控告他，那么這樣就導(dǎo)致一個問題，我要禁止這種搶注付出的爭議撤銷費、異議費、差旅費、行政訴訟費，這種費是很高昂的，所以不能讓搶注者支付的。這樣的話就導(dǎo)致大搶注的行為是無法進(jìn)行有效遏制的，一旦在先權(quán)利人敗訴的話，也要禁止他濫用權(quán)利，他反過來也應(yīng)該支付商標(biāo)注冊者也就是所謂的搶注者，為了維護(hù)其這種商標(biāo)權(quán)利，付出的異議答辯費，其實這個條例在2007年的條例里面也是有的，所以剛才劉處長他們講他們也不是滿意的，所以2007年的草稿是比現(xiàn)在有一些的，現(xiàn)在是有所退步的。
五、關(guān)于增加搶注未注冊商標(biāo)強制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定�，F(xiàn)行的法律規(guī)定如果說你要提請商標(biāo)，或者代表人和代理人，如果你贏了，也就是說形象來講，你頂多就是把這個商標(biāo)給弄沒了，但是這個商標(biāo)也不歸你，因為他還處于一個空白的狀態(tài)，也就是說其他人還可以再注冊，那這樣就是不能徹底的保護(hù)在先權(quán)利人，什么情況呢？就是我們經(jīng)常會碰到這種人，就是這個搶注者是一個職業(yè)搶注者，他可能就是搶這個商標(biāo)的時候，他的商標(biāo)會不停的公告，你就要不停的提異議，你要注冊的話，他已經(jīng)在先了，你就被駁回了，所以導(dǎo)致商標(biāo)局議案很多，也是因為法律不健全，如果說規(guī)定這一條，也就是如果說假如違法商標(biāo)法十三條或者十五條的話，可以有效遏制不斷的搶注，利用程序的規(guī)避，遭到利益案件激增的問題。
馬翔：下面請云南八謙律師事務(wù)所主任林文律師。
林文：商標(biāo)法已經(jīng)啟動了第三次修改，就是從2005年開始，已經(jīng)經(jīng)過了五年的時間，最開始是2006年4月8號，一共是159條，第二次修改是150條，現(xiàn)在修改到了21條，商標(biāo)法實施條例內(nèi)容上升11條，新增8條，其余沒有修改�？傆�75條。
建議：
一、商標(biāo)法修改里面我們也關(guān)注了第十條第八款，他寫的是“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”我有一個不同的意見，2009年7月，胡錦濤主席提出云南是中國面向西南開放的橋頭堡，現(xiàn)在云南打造東南的橋頭堡，但是橋頭堡別人注冊了，如果說在這一塊使注冊不了的話，糾紛肯定就要來了，這是定義商標(biāo)的問題，所以這里說的“不良影響”什么是“不良影響”？所以建議增加一款。如果說人們不規(guī)壁這一條的話，走到司法程序的話，必然導(dǎo)致司法資源的浪費，因為商評委才不管你泛亞還是橋頭堡。
二、第十五條“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予以注冊并禁止受用”。我認(rèn)為“異議”表述是有問題的。
三、第三十四條也是很有爭議的，就是字號的問題，以他人的字號注冊為商標(biāo)的，以在先權(quán)利出來，但是將未知名商標(biāo)登記為字號，經(jīng)長時間經(jīng)營，字號成知名字號時如何處理？
四、第五十二條組合商標(biāo)和防御商標(biāo)，目前的司法程序上不可能給你保護(hù)的。所以建議組合商標(biāo)和防御商標(biāo)，所以建議在第五十二條加上一句“組合商標(biāo)或防御商標(biāo)除外”。如果說這個條款修改的話，對律師也有好處的。
五、第十四條第三款“著名商標(biāo)的認(rèn)識和報按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章辦理”。我認(rèn)為這樣說表述不準(zhǔn)確。知名商標(biāo)也由國家工商總局來認(rèn)定，我認(rèn)為不同的地方是不一樣的。
六、商標(biāo)專用權(quán)還是商標(biāo)權(quán)？這里面有商標(biāo)注冊人、商標(biāo)所有人、商標(biāo)使用人，我認(rèn)為就可以用商標(biāo)使用權(quán)，如果這樣寫的話，對商標(biāo)稱呼問題還是不統(tǒng)一。
馬翔：在國務(wù)院征求意見的時候，司法部全國律協(xié)都對征求意見提出了意見，一共提了二十二條。我們當(dāng)時在國務(wù)院法制辦第一次提出了二十二條其中有七條被采信，另外這次國務(wù)院法制辦向社會公布了征求意見稿之后，我們又提出了二十條意見，也向在座各位的征求過意見，在昨天的委員會，因為時間關(guān)系沒有提。二十條意見是以司法部、全國律協(xié)、北京律協(xié)分量提出來的。剛才這兩位說的意見基本都提過了。另外關(guān)于商標(biāo)法修改，這次對律師是非常有好處的，這次遞了申請之后，你要對商標(biāo)局的意見書進(jìn)行答復(fù)，如果有了商標(biāo)意見書，所以律師的費用會提高的。征求意見稿第一位律師也說了，采用方案二，方案二有一定知名度，如果這一條被確立的話，對律師會有大的業(yè)務(wù)量。另外商標(biāo)法像專利法修改一樣，法定提高100萬，律師向客戶維權(quán)的時候，隨著法定現(xiàn)場最高的賠償，在判別的時候可能會把賠償額比較，另外在兩次提意見的時候，商標(biāo)賠償應(yīng)該有一個下限。
劉律師：征求意見稿的我也參與了，剛才兩位律師意見我有不同的看法，這次商標(biāo)法是修法，而不是立法，所以要遵從現(xiàn)有商標(biāo)法的基本邏輯關(guān)系。剛才林律師提到的第三十二條第二款“對于一些商標(biāo)經(jīng)過一定的使用禁止別人去注冊”。我的疑問就是說，如果按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)成立的話，已經(jīng)高出了馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這樣的話是矛盾的。還有共存協(xié)議的問題，現(xiàn)在商評委還是接受的，只是對共同協(xié)議有比較嚴(yán)格的要求，一個是商品類似但是不相同，操作中是有很多問題的，因為在商標(biāo)注冊有這樣的問題，但是一旦兩個商標(biāo)共存的話，勢必會造成混淆。
馬翔：請芮法官談?wù)勛约旱目捶ā?nbsp;
芮松艷：商標(biāo)法修法我們法院也關(guān)注，我們要注意一個基本邏輯關(guān)系，現(xiàn)在起碼商標(biāo)法一個基本的原則就是說鼓勵注冊，但如果你不注冊的話，你的保護(hù)力度一定是低的，其實對于注冊來講，各個企業(yè)注冊沒有帶來過多的負(fù)擔(dān)，哪怕是美國都趨向于注冊，當(dāng)然也會有很多的不好，但是我覺得兩害相全取其輕，所以在判定的過程中，我個人是覺得商標(biāo)修法的時候，如果混淆制度不加進(jìn)去的時候，會非�；靵y的，現(xiàn)在在司法實踐中，混淆因素我們是考慮的，只是我們把混淆因素認(rèn)定商品類似一個考慮因素，大家可以看到這是一個邏輯循環(huán)，我們并不是說向美國、歐盟學(xué)習(xí)，但是我們知道在美國他們的那些標(biāo)準(zhǔn)，其實很科學(xué)的，就是不管商標(biāo)是否近似，是否類似，實際上考慮的是近似程度、類似程度，以及是否會導(dǎo)致混淆，最終點是混淆，而不是類似或者是相似，所以這次商標(biāo)法把類似放進(jìn)去，但是很遺憾沒有放進(jìn)去，曾經(jīng)有一次跟商標(biāo)局溝通的時候，他們說沒有辦法執(zhí)法，確實存在這個問題，就是在行政執(zhí)法過程中，我們知道工商局行政執(zhí)法的人員確實是參差不齊的，如果判混淆的話他不知道怎么判了，所以對他們執(zhí)政刑法有一定的影響。我個人希望能類似專利權(quán)、專用權(quán)放進(jìn)去，現(xiàn)在雖然說鼓勵注冊，但是我們一定要知道商標(biāo)一定要使用，如果不注冊的話，你的保護(hù)是很低的，如果商標(biāo)法沒有起碼的基本的規(guī)定，就是規(guī)定先用權(quán)，比如說別人注冊一個商標(biāo)，那他現(xiàn)在注冊之前我就已經(jīng)使用，其實像類似于專利、專用權(quán)是對的，只要加一個原有范圍就可以了，已經(jīng)產(chǎn)生的商標(biāo)也可以保護(hù)，那么對于再后的商標(biāo)沒有損害。商標(biāo)法現(xiàn)在草案大家可以看一下，我個人覺得邏輯上不是非常清晰，而且有一些可以看出來，法就是法就是條例，至于商標(biāo)局怎么操作，需要提交什么文本，不是法律考慮的，如果把所有都放到商標(biāo)法里，那么我們就模糊了，就是不知道主次是什么，就是說在權(quán)衡各個發(fā)條修改意見的情況下，還是希望專用權(quán)和混淆制度還是要放進(jìn)去的。
馬翔：剛才有一位律師說了為什么版權(quán)冷商標(biāo)熱，商標(biāo)跟版權(quán)是不一樣的，商標(biāo)不僅僅有民事訴訟，商標(biāo)還有代理業(yè)務(wù)，去年是107萬件，除了這107萬件，商標(biāo)的利益爭議以及訴訟，這個量是很大的，還有就是商標(biāo)法的服務(wù)都有哪些風(fēng)險？對這些在座律師都是非常重要的。大
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