時(shí)間：2011年11月19日下午14：00-17：30

地點(diǎn)：世紀(jì)金源大酒店三樓國(guó)際會(huì)議廳

主題：分論壇一：版權(quán)法實(shí)務(wù)研討會(huì)

 

 

第一節(jié)：版權(quán)法修改研討（14：00-15：40）

主持人：陳先鋒（浙江天冊(cè)律師事務(wù)所）

點(diǎn)評(píng)人：孫海龍（重慶市第四中級(jí)人民法院院長(zhǎng)）

專題演講：

1、王自強(qiáng)（國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司司長(zhǎng)）

2、汪  涌（金誠(chéng)同達(dá)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人）

3、張  利（全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

4、李德成（全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

 

 

陳先鋒：大家下午好，那么下午版權(quán)實(shí)務(wù)論壇現(xiàn)在開(kāi)始。我是浙江天冊(cè)律師事務(wù)所的陳先鋒律師，今天我先簡(jiǎn)單介紹一下，我們今天主講的四位專家，一位是國(guó)家版權(quán)局法規(guī)司的司長(zhǎng)王自強(qiáng)司長(zhǎng)；第二位是汪涌律師，第三位是張利執(zhí)委，第四位是德成執(zhí)委。我們現(xiàn)在有請(qǐng)王自強(qiáng)司長(zhǎng)，講一下此次注冊(cè)權(quán)法當(dāng)中的一些難點(diǎn)和熱點(diǎn)一些問(wèn)題有請(qǐng)王司長(zhǎng)謝謝。

 

王自強(qiáng)：各位朋友大家下午好，在我發(fā)言之前，我做個(gè)聲明，非常抱歉。這次主辦方通知我，通知的內(nèi)容是讓我做一次發(fā)言，參加兩個(gè)活動(dòng)。我對(duì)這個(gè)事情還是比較重視的，我準(zhǔn)備了一個(gè)發(fā)言。但是今天上午已經(jīng)發(fā)完了，后來(lái)我看了一下議程，等于是給我安排了三個(gè)活動(dòng)，一個(gè)主旨發(fā)言，一個(gè)專題發(fā)言還有一個(gè)對(duì)話。所以今天下午的發(fā)言我就沒(méi)有書面材料，不是對(duì)大家的不尊重。確實(shí)是我接到的通知，就是做一個(gè)發(fā)言。還有我看了一下，今天的發(fā)言應(yīng)該說(shuō)從這次的論壇來(lái)講，這個(gè)分類論壇談的主題就是修法，而且是授權(quán)修法，我覺(jué)得這個(gè)議題正好是我最關(guān)注的問(wèn)題。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題剛才主持人講了，希望我談一談這次注冊(cè)權(quán)法熱點(diǎn)和重點(diǎn)問(wèn)題，用20分鐘恪守時(shí)間講到20分鐘。這里邊我想到的，現(xiàn)在不講難點(diǎn)，我講的是我認(rèn)為重點(diǎn)的和熱點(diǎn)問(wèn)題。

    這次修法，從我個(gè)人的角度來(lái)講，我認(rèn)為最重要的一個(gè)問(wèn)題，就是法律構(gòu)架問(wèn)題。為什么這么說(shuō)？因?yàn)檫@次接到這個(gè)任務(wù)以后，如何來(lái)修法，確實(shí)是非常重視。我們大概是在上個(gè)月底的時(shí)候，我們開(kāi)了一個(gè)關(guān)門會(huì)，這個(gè)關(guān)門會(huì)只請(qǐng)了10名專家，這10名專家基本上都是原來(lái)的版權(quán)局的老同志。外面的專家只請(qǐng)了景川（同音）、東川（同音）還有朱斌（同音）。為什么請(qǐng)的人少？實(shí)際上我們不需要把這個(gè)問(wèn)題鋪的太大，給大家確定一個(gè)工作思路，其中就談到這個(gè)立法的框架結(jié)構(gòu)問(wèn)題�，F(xiàn)在我們做的修法已經(jīng)修了兩次，一個(gè)是被動(dòng)性再一個(gè)就是局部性。這次是主動(dòng)性，某種意義上就是全局性，機(jī)會(huì)難得。那么如何把握好這次機(jī)會(huì)，這是我們修法首先要解決的問(wèn)題，那么現(xiàn)在我講的，我們現(xiàn)在的法律體系，主要還是一法六條例，那么這個(gè)關(guān)系打破這種格局，還是保留這個(gè)格局。我說(shuō)為什么打破這種格局？就說(shuō)現(xiàn)在特別是律師，認(rèn)為法里規(guī)定的東西太原則，很多東西放在條例里邊去規(guī)定，而且這些東西又帶著主權(quán)法一些根本性問(wèn)題，應(yīng)該提高法律的層級(jí)。那么這里邊也說(shuō)到，對(duì)我們?cè)瓉?lái)的法律體系就有一個(gè)顛覆性的，當(dāng)然這個(gè)東西不是我們想往上升就能升得了的。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題形成一個(gè)什么樣的體例？我看到了這次修法工作得到了很大的支持。我們即使是一法六條例加起來(lái)也就四萬(wàn)字左右，美國(guó)的法律十幾萬(wàn)字，比我們總和還多，就是規(guī)定既原則又具有操作性。我們能不能做到人家這樣？利用這次修法是值得我們思考的問(wèn)題，這里面就起一個(gè)構(gòu)架的作用，這個(gè)是我們必須要面臨的問(wèn)題，是一個(gè)法律來(lái)替代所有的內(nèi)容，還是保持一法幾條例這樣的法律構(gòu)架。這也是我們必須要回答的問(wèn)題，而且這里邊也是包括律師也是很關(guān)心的問(wèn)題。從討論情況來(lái)看，要突破這個(gè)構(gòu)架，確實(shí)是比較困難的，這是立法體系不是誰(shuí)說(shuō)動(dòng)就能動(dòng)得了的，可能這一法六條例總體這個(gè)格局還會(huì)存在，但是這種完全是“一法六條例”的狀況也要改變。實(shí)際上這個(gè)法規(guī)是92年加入世界版權(quán)公約的時(shí)候，這個(gè)公約出來(lái)以后，結(jié)果是什么？就是我們國(guó)家規(guī)定法律，這個(gè)實(shí)際上是2001年修法的時(shí)候就應(yīng)該廢除，但是這個(gè)沒(méi)有廢除，我認(rèn)為這個(gè)隨著法律的修改會(huì)慢慢消失的。

    再有一個(gè)《軟件條例》，《軟件條例》實(shí)際上這個(gè)條例的存在，基本上是屬于授權(quán)法的規(guī)定，實(shí)際上再?zèng)]有必要再專門搞一個(gè)《軟件條例》，《軟件條例》的精神，實(shí)際上《注權(quán)法》都有體現(xiàn)。同樣，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》也有這個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上納在法律體系里邊去的，可能是多一個(gè)章節(jié)，多幾條的表述，就把這個(gè)問(wèn)題解決了。不像集體管理，集體管理制度有很嚴(yán)厲的制度，主體、客體適用范圍，壟斷性和非壟斷性等等，所以這些問(wèn)題可能都會(huì)帶來(lái)這次修法對(duì)于體例的一些調(diào)整和變動(dòng)。當(dāng)然這種結(jié)果是怎么樣的？今天我們講是開(kāi)展立法集思廣益，不預(yù)測(cè)前提，怎么管用怎么能解決問(wèn)題，就怎么來(lái)推動(dòng)。這是我講的法律體系是遇到的一個(gè)問(wèn)題。

    第二個(gè)問(wèn)題，是大家最關(guān)注的問(wèn)題，就是新技術(shù)對(duì)《制作權(quán)法》，對(duì)《制作權(quán)法》的挑戰(zhàn)，當(dāng)然這個(gè)既是熱點(diǎn)問(wèn)題又是難點(diǎn)問(wèn)題又是重點(diǎn)問(wèn)題。這個(gè)挑戰(zhàn)首先是存在的，但是另外一方面也不要過(guò)分的夸大這種挑戰(zhàn)，為什么這樣講？第一個(gè)不管BT也好，還是云計(jì)算也好，還是數(shù)字的計(jì)算也好，本身不是制作權(quán)問(wèn)題，是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不涉及權(quán)利主體，也不涉及到權(quán)利內(nèi)容，但是這些技術(shù)的發(fā)展，對(duì)作品創(chuàng)造的方式發(fā)生變化，作品傳播的方式帶來(lái)了不利，授權(quán)方式發(fā)生了轉(zhuǎn)換。沒(méi)有改變制作權(quán)根本制度，制作權(quán)根本制度是什么？創(chuàng)造使用權(quán)利，損害權(quán)利要承擔(dān)責(zé)任，這是制作權(quán)法基本的法律要素。它帶來(lái)核心問(wèn)題的挑戰(zhàn)是什么？首先是一個(gè)權(quán)利的授權(quán)渠道不暢，因?yàn)樵跀?shù)字化和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)之前，制作權(quán)的授權(quán)大權(quán)利是可以把握的，那么在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，是海量授權(quán)，面對(duì)點(diǎn)的授權(quán)和點(diǎn)對(duì)面的授權(quán)，這是阻礙互聯(lián)網(wǎng)的核心問(wèn)題。實(shí)際上大量的網(wǎng)上傳播的東西，都是沒(méi)有經(jīng)過(guò)授權(quán)，渠道不暢帶來(lái)極大的問(wèn)題，這是一個(gè)問(wèn)題。第二個(gè)問(wèn)題是侵權(quán)盜版的嚴(yán)重，這也是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生的結(jié)果，原來(lái)我講過(guò)這個(gè)觀點(diǎn)。我們的傳統(tǒng)版權(quán)業(yè)、電影業(yè)、出版業(yè)這些是屬于被侵權(quán)，當(dāng)出一個(gè)電影，出一本圖書的時(shí)候是別人去盜這個(gè)權(quán)利，當(dāng)然這些使用者、產(chǎn)品者是“再侵權(quán)”，在互聯(lián)網(wǎng)的領(lǐng)域誰(shuí)敢拍著胸脯說(shuō)我傳播的作品全都是通過(guò)授權(quán)的，谷歌都做不到。法律救助，不是講法律責(zé)任，法律責(zé)任非常清楚，只要是你侵權(quán)就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，剛才講的是，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字環(huán)境是一個(gè)侵權(quán)猖獗嚴(yán)重，大量都出現(xiàn)侵權(quán)行為，怎么來(lái)有效制止侵權(quán)行為，當(dāng)然像歐美國(guó)家，以其他方式來(lái)解決這些問(wèn)題。實(shí)際上我認(rèn)為核心的是要解決授權(quán)機(jī)制，對(duì)渠道不暢和侵權(quán)盜版嚴(yán)重的問(wèn)題，當(dāng)然大家可能還要講到，關(guān)于第三方責(zé)任問(wèn)題。所謂第三方責(zé)任就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任避風(fēng)港。我就講互聯(lián)網(wǎng)的問(wèn)題，互聯(lián)網(wǎng)對(duì)技術(shù)的挑戰(zhàn)，這是一個(gè)非常迫切的問(wèn)題，也是當(dāng)下修法的熱點(diǎn)問(wèn)題、難點(diǎn)問(wèn)題、重點(diǎn)問(wèn)題。這個(gè)話好講，但是要把這個(gè)法律修改好，解決好發(fā)展好版權(quán)保護(hù)關(guān)系，使版權(quán)保護(hù)不成為科學(xué)技術(shù)的障礙，又使科學(xué)技術(shù)保證作品的合法傳播，保證作品的權(quán)利，之所以這個(gè)問(wèn)題是屬于第二個(gè)突出問(wèn)題。

    第三個(gè)問(wèn)題，就是權(quán)利的限制。實(shí)際上這個(gè)問(wèn)題，也和數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展有關(guān)系，那么為什么要講這個(gè)問(wèn)題？今天上午我在發(fā)言的時(shí)候，我講到，就說(shuō)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本方針，是鼓勵(lì)創(chuàng)造，有效運(yùn)用，創(chuàng)造是前提，保護(hù)和管理是手段，運(yùn)用是目的，只要是運(yùn)用就是多方的。再講制作權(quán)，就是戰(zhàn)略里邊的四項(xiàng)專項(xiàng)中的最后一條，一個(gè)要保護(hù)作者的權(quán)利，另一個(gè)要保障在科學(xué)技術(shù)發(fā)展情況下的信息的傳播，那么這里邊就涉及到利益平衡，利益平衡這里邊就涉及到權(quán)利人、使用者和社會(huì)民眾。那么要解決好這個(gè)問(wèn)題，就說(shuō)合理的使用制作權(quán)的一個(gè)原則，就是限制例外。限制到什么程度？例外到什么程度？怎么既符合國(guó)際公約的問(wèn)題，又能解決中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題，西方國(guó)家也在發(fā)生新的變化，比如說(shuō)英國(guó)，英國(guó)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的鼻祖，1709年產(chǎn)生立法，它是兩大法系代表之一，但是前年開(kāi)始他們就開(kāi)始做反思英國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，這里邊講的就是說(shuō)利益平衡問(wèn)題。

    第四個(gè)問(wèn)題，是集體管理問(wèn)題。集體管理制度的好與壞，是衡量一個(gè)國(guó)家版權(quán)保護(hù)水平高低的重要標(biāo)志。集體管理制度，大家注意不僅僅是保護(hù)作者權(quán)益，同樣是保證作品的合法傳播，滿足消費(fèi)者的需求。實(shí)際上集體管理產(chǎn)生就是對(duì)小權(quán)利，小權(quán)利是作者不可控制的權(quán)利，不可控制的權(quán)利那么就大量被這些使用者使用，使用了帶來(lái)極大的附加值和財(cái)富。這套制度搞得好，那么實(shí)際上是一個(gè)很人性化的一套制度，既尊重了權(quán)利人的權(quán)利，又滿足了老百姓的精神文化需求。如果搞不好，很簡(jiǎn)單的道理，一個(gè)卡拉OK都對(duì)集體管理有意見(jiàn)，一個(gè)房間收12塊錢上線，那么這個(gè)卡拉OK有意見(jiàn)，但是告訴大家一個(gè)現(xiàn)實(shí)在2004年的春節(jié)，500多家的經(jīng)營(yíng)者云集北京就在九華山莊，強(qiáng)烈要是國(guó)家版權(quán)局，加快集體管理制度的建立，為什么？因?yàn)樵?001年到2004年期間，形成了一部訴訟聲討。就算按照一個(gè)曲庫(kù)1萬(wàn)首歌下來(lái)，如果以這樣來(lái)授權(quán)的話，他要用的話1個(gè)億都不夠。但是集體管理制度，讓他使用合法化，價(jià)格合理化，這樣保證了制作權(quán)的利益。那么實(shí)際上在美國(guó)、德國(guó)、日本，就是關(guān)于音樂(lè)的表演權(quán)的集體管理的收入，都是在10個(gè)億以上，你想想這個(gè)產(chǎn)業(yè)帶來(lái)多少？那么它帶來(lái)是種和諧的這種社會(huì)機(jī)制。所以集體管理也是核心問(wèn)題，集體管理核心問(wèn)題解決什么問(wèn)題？集體管理的地位問(wèn)題。我們以后是采取延伸的還是會(huì)員制，是壟斷性的還是競(jìng)爭(zhēng)性的，還有一個(gè)它的定義是什么？能不能一邊是授權(quán)，一邊是維權(quán)。我剛才講定位問(wèn)題，訴訟問(wèn)題是壟斷的還是非壟斷的，是延伸的還是會(huì)員制的，這是集體管理問(wèn)題。我的時(shí)間已經(jīng)到了，我不超過(guò)時(shí)間，還有一分鐘。

    第五個(gè)問(wèn)題，就是作品登記問(wèn)題。作品登記問(wèn)題，可能跟大家一個(gè)觀念，作品登記美國(guó)就是作品登記的國(guó)家，美國(guó)把這套制度保留下來(lái)了，而且進(jìn)入新世紀(jì)以后，在全世界范圍內(nèi)來(lái)推動(dòng)作品登記。作品登記意義在哪個(gè)地方？是無(wú)形財(cái)產(chǎn)行使的一種制度保障，制作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生，既帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)也帶來(lái)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，如果說(shuō)大家知道作品創(chuàng)作以后別人都可以拿，但是大家知道一個(gè)道理，當(dāng)我這個(gè)作品發(fā)表以后，誰(shuí)都可以說(shuō)是他的，但是我沒(méi)發(fā)表的時(shí)候，別人都是不知道，如果我一發(fā)表一登記的話，而且這個(gè)帶來(lái)的問(wèn)題是確權(quán)，再就是一個(gè)第三方責(zé)任降低了。大量的使用者，當(dāng)我使用一個(gè)作者作品的時(shí)候，我跟他簽完協(xié)議，第三方說(shuō)是侵權(quán)作品，在法律上也是承擔(dān)法律責(zé)任，要進(jìn)行有效舉證。之所以這套制度的建立，是無(wú)形財(cái)產(chǎn)行使的制度保障，是避免法律風(fēng)險(xiǎn)降低交易成本，確定權(quán)利來(lái)源的重要手段。

 

陳先鋒：感謝王司長(zhǎng)熱情的演講，從他的演講中我們可以清晰的了解，此次修法大的背景。

 

汪涌：謝謝會(huì)議給我這樣的時(shí)間，因?yàn)橥跛鹃L(zhǎng)說(shuō)了他沒(méi)有任何的準(zhǔn)備，他也高屋建瓴講了很多的問(wèn)題，將修法過(guò)程中關(guān)注的幾個(gè)熱點(diǎn)、難點(diǎn)，大的問(wèn)題都點(diǎn)出來(lái)了，而且在點(diǎn)出這些問(wèn)題的問(wèn)題，也說(shuō)了一些他對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考，表現(xiàn)了立法工作的考量。因?yàn)樾薹ǖ氖虑椋�我們也是很關(guān)注的，我本人在今年修法以后，在我們所開(kāi)了一次會(huì)。我在那個(gè)會(huì)議上，我大概講了很多問(wèn)題，但是我今天來(lái)不是講這些問(wèn)題，因?yàn)槟切﹩?wèn)題講一天也講不完，所以我大概會(huì)講一下，對(duì)律師和實(shí)務(wù)的角度來(lái)看一看，對(duì)完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些思考。

    我想講的其實(shí)是一個(gè)比較大的問(wèn)題，就是我們需要什么樣的版權(quán)法？其實(shí)版權(quán)法跟我們每個(gè)人生活多息息相關(guān)，而且大家看得到，修改商標(biāo)法和專利法的時(shí)候，其實(shí)并沒(méi)有那么多人去關(guān)注，但恰恰是修改版權(quán)法引起了非常多人的關(guān)注。大家都覺(jué)得版權(quán)法跟自己有關(guān)，都有對(duì)版權(quán)法的一些認(rèn)識(shí)和想法。剛才王司長(zhǎng)也講了一個(gè)背景的問(wèn)題，我們是一個(gè)主動(dòng)性的修改。在相對(duì)寬松修法的環(huán)境下，我們想回答什么問(wèn)題？有的人說(shuō)我們需要什么樣的版權(quán)來(lái)解決問(wèn)題。對(duì)于法官來(lái)說(shuō)也很實(shí)際，那么多案子到法院要由他們來(lái)處理，他們遇到新問(wèn)題對(duì)版權(quán)產(chǎn)生的沖擊，他們?cè)诎讣�中�?huì)做出回應(yīng)。如果說(shuō)以解決的版權(quán)法作為我們未來(lái)修法的宗旨的話，這是一個(gè)典型的實(shí)用，這肯定是實(shí)用主義立法的形象。那我們就要有一個(gè)前提，我們要從解決問(wèn)題的版權(quán)法去修法的話首先是收集問(wèn)題，到底是哪些現(xiàn)實(shí)生活中的問(wèn)題對(duì)現(xiàn)在的版權(quán)法形成問(wèn)題，我們要進(jìn)行修改來(lái)解決這些迫在眉睫需要我們?nèi)ソ鉀Q的問(wèn)題。這是一個(gè)思路。

    第二個(gè)思路，現(xiàn)在我們的法律環(huán)境很寬松了，我們感覺(jué)現(xiàn)在有膽量有能力去制定一部結(jié)構(gòu)很嚴(yán)謹(jǐn)，體力很完整的版權(quán)法，這是一個(gè)很大的要求和愿望。我在多次修法會(huì)上聽(tīng)到，很多的學(xué)者對(duì)這次的版權(quán)法寄予厚望。他希望通過(guò)這次修法，得到一個(gè)什么結(jié)果？得到的是一個(gè)結(jié)果上很嚴(yán)謹(jǐn)，體例很完整的版權(quán)法。包括剛才講的“一法六條例”，《軟件條例》的問(wèn)題，都要納入進(jìn)去，制定一個(gè)邏輯上行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模�結(jié)構(gòu)上很完備的法律。這是大部分學(xué)者是有這個(gè)期望。

    第三個(gè)是更大的問(wèn)題，我已經(jīng)在另外一個(gè)會(huì)上，因?yàn)槲以谶^(guò)去的兩年里面，我也聽(tīng)到了很多各方面利益主體，他們對(duì)版權(quán)法的說(shuō)法也寄予厚望，也有很多的問(wèn)題需要在這個(gè)新的法律里面去反饋，比如說(shuō)作家問(wèn)題。大量版權(quán)的使用者，我們對(duì)版權(quán)，我們也是有訴求，還有版權(quán)的傳播機(jī)構(gòu)，尤其是現(xiàn)在新技術(shù)條件下，網(wǎng)絡(luò)傳播機(jī)構(gòu)，他也希望在未來(lái)的版權(quán)法里面，能夠平衡好利益，能夠使得這些好的創(chuàng)作作品，能夠通過(guò)他們?nèi)�傳播，�?chuàng)造更大的商業(yè)價(jià)值，當(dāng)然也給自己的企業(yè)帶來(lái)更大的價(jià)值。所以你看看，如果我們要去面對(duì)這樣問(wèn)題的時(shí)候，我們對(duì)未來(lái)的修法，相信有三個(gè)完全不同的選擇：一個(gè)是我們解決問(wèn)題的選擇；二個(gè)是學(xué)者通過(guò)這次沒(méi)有外在壓力的情況下，我們要制定一個(gè)法律的典范，一個(gè)很美的版權(quán)法，美在什么地方？就是立法的技術(shù)，反應(yīng)了經(jīng)過(guò)十幾年來(lái)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究理論的結(jié)果，要在這部法里面，要把兩代人版權(quán)的理論和實(shí)務(wù)好的東西，科學(xué)的東西凝聚在這里面，還有就是在版權(quán)的關(guān)系里邊，因?yàn)榘鏅?quán)里面是唯一一個(gè)能夠觸發(fā)國(guó)民主體訴求的，所以希望能夠在這部法里面，平衡各方利益。

    回到這三個(gè)方面，其實(shí)就有一個(gè)現(xiàn)實(shí)的選擇。其實(shí)我們?cè)诎鏅?quán)法修訂的時(shí)候我們就有一個(gè)路徑的選擇。第一個(gè)是政策性考量，其實(shí)政策性考量要回答三個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題什么樣?xùn)|西是需要保護(hù)？是否要保護(hù)？第二個(gè)保護(hù)哪些權(quán)利、哪些課題？第三個(gè)是保護(hù)到什么程度？其實(shí)這三個(gè)理論是正在考量，就是政府認(rèn)不認(rèn)識(shí)在新的版權(quán)法里面，或者即將修訂的版權(quán)法里面，要保護(hù)什么，保護(hù)哪些，保護(hù)到什么程度？比如說(shuō)很簡(jiǎn)單，大家都說(shuō)保護(hù)的期限50年，國(guó)家上有壓力，說(shuō)我們短了，50年不夠是不是要延長(zhǎng)？其實(shí)這個(gè)不是一個(gè)立法技術(shù)的問(wèn)題，這是一個(gè)政策考量的問(wèn)題。保護(hù)哪些權(quán)利？比如說(shuō)音像制品這個(gè)要保護(hù)到什么程度？這個(gè)都是政策性的考量，這個(gè)考量是需要立法部門，要非常大的智慧，要凝聚到各方共識(shí)。現(xiàn)在發(fā)生真跡是很難的，但是凝聚共識(shí)，如果做好充分的調(diào)研，是能做到的。所以這些政策性的考量，將是版權(quán)法修訂路徑是很重要的。第二個(gè)就是技術(shù)上的完善，如果我們回答了哪些要保護(hù)，什么要保護(hù)和保護(hù)到什么程度之后？我們要用立法上的技術(shù)，立法上的語(yǔ)言，來(lái)把它寫成條文，如何去保護(hù)？如何去平衡好？如果理論上或者是，我們對(duì)這個(gè)政策上考量的東西，我們沒(méi)有大概清醒認(rèn)識(shí)的話，技術(shù)上做不到完善，其實(shí)大家都是做法律實(shí)務(wù)的，大家都是一個(gè)同樣的法律職業(yè)，其實(shí)可能都在一個(gè)法律院，接受同樣一種法律體系的教育，大家都很清楚一個(gè)道理。如果我們對(duì)一個(gè)問(wèn)題，在理論上總是糾纏不清，總是有各種各樣的爭(zhēng)議，總是有不同的想法，你很難在制度層面上，在立法制度上形成一致的條文出來(lái)。所以理論上搞不清楚的問(wèn)題，想在條文上寫清楚，讓大家覺(jué)得這個(gè)條文該留下，該這么寫，其實(shí)也是蠻難的。所以剛才提到的這些問(wèn)題，我們需要什么樣的《版權(quán)法》？值得大家去思考，我也沒(méi)有很明確的答案，下面是我的一些基本的情況，因?yàn)橐彩锹蓞f(xié)委托我來(lái)做簡(jiǎn)短的發(fā)言，所以我也把具體的幾個(gè)想法說(shuō)一說(shuō)。

    第一個(gè)，如果真的是要修法的話，傳播權(quán)利體系。我們有這樣一個(gè)權(quán)利體系，這個(gè)權(quán)利體系其實(shí)無(wú)法對(duì)應(yīng)到現(xiàn)在注冊(cè)權(quán)法實(shí)際權(quán)下，在未來(lái)如何去安排，去形成一個(gè)比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，我覺(jué)得是要考量的事情。要通過(guò)權(quán)利體系，要重新確定一個(gè)新的利益�，F(xiàn)在大家都知道，相當(dāng)?shù)淖髌�，已�?jīng)沒(méi)有利用所謂固定的載體，對(duì)現(xiàn)在版權(quán)的意義已經(jīng)不那么重要，現(xiàn)在大家看到的，就包括作品的創(chuàng)作開(kāi)始，到傳播，其實(shí)很多東西都涉及到另外一個(gè)概念就是數(shù)字的復(fù)制。那么這樣一個(gè)復(fù)制的概率，有必要在新的修法過(guò)程中，怎么去把它給以一個(gè)科學(xué)的定義。

    另外就是發(fā)行權(quán)，其實(shí)我們現(xiàn)在發(fā)行權(quán)是非常大的，從音像制品發(fā)行，就是把這個(gè)作品固定在載體上，就是復(fù)制品的發(fā)行還是數(shù)字的發(fā)行，我們現(xiàn)在講的數(shù)字，已經(jīng)沒(méi)有載體了，但是作品還是通過(guò)提供者到使用者的過(guò)程，這樣一個(gè)數(shù)字發(fā)行還有網(wǎng)絡(luò)的發(fā)行。這幾個(gè)概率其實(shí)都有交叉的，而且從法律的屬性來(lái)說(shuō)，我們不講渠道的這種物理上的特性，講法律上的特性，其實(shí)這個(gè)發(fā)行權(quán)都可以歸納到一個(gè)大的發(fā)行權(quán)里面去。而且解決這個(gè)問(wèn)題，對(duì)我們實(shí)務(wù)有一個(gè)什么樣的影響？我們現(xiàn)在接觸到大的版權(quán)的合同，版權(quán)的官司，其實(shí)都是在解釋，都是在重新定義，通過(guò)大家五花八門的合同定義來(lái)定義這個(gè)發(fā)行權(quán)�，F(xiàn)在等于是在當(dāng)事人用自己的智慧，保護(hù)自己的利益，用各種各樣的語(yǔ)言，各樣各式的概念來(lái)解釋他的發(fā)行權(quán)，因?yàn)楹贤�是一個(gè)比較新鮮的法律產(chǎn)權(quán)，他用法律的方式去解決。無(wú)論是授權(quán)人還是被授權(quán)人，都在嘗試在這個(gè)合同里面，以自己能夠理解的方式，重新詮釋解讀發(fā)行權(quán)，這個(gè)問(wèn)題在立法的時(shí)候是要考量的。

    另外一個(gè)就是演繹權(quán)，實(shí)際上這里面有很多的問(wèn)題，到底這樣一個(gè)東西改編之前的權(quán)利怎么去保護(hù)？改編之后的權(quán)利誰(shuí)去享有？有一次我聽(tīng)到別人講，很多導(dǎo)演都有一個(gè)嶄新的作品，為什么這個(gè)作品其實(shí)都是根據(jù)我的很暢銷的一個(gè)小說(shuō)去設(shè)置去改編的，我為什么不能享受權(quán)利？我的權(quán)利在哪里？而且他把里面不該增加的主角增加了，不該刪掉的情節(jié)刪掉了，這樣的作品還是不是我的作品？到時(shí)寫編劇的時(shí)候，還能不能寫原來(lái)作家的名字，其實(shí)這些問(wèn)題，都應(yīng)該由我們重新來(lái)構(gòu)建？

    另外就是剛才講了幾個(gè)任務(wù)的問(wèn)題，我相信在科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和進(jìn)步的情況下，未來(lái)還會(huì)出現(xiàn)其他像傳播作品方式也就是使用作品方式，還是會(huì)不斷的產(chǎn)生。那我們能不能夠有一個(gè)，因?yàn)榉�律總是滯后的，�?dāng)我們千辛萬(wàn)苦反復(fù)的博弈，拿出了一個(gè)著作權(quán)法第三次修改稿之后，可能一個(gè)新的問(wèn)題又出現(xiàn)了。這的確是一個(gè)遺憾，但是沒(méi)有辦法，即便有這樣的預(yù)見(jiàn)，即便是有這樣的遺憾，但是我們都會(huì)很期望，我們的法具有一定的彈性和伸縮空間，能夠涵蓋和預(yù)見(jiàn)到未來(lái)的像公眾傳播作品其他的方式，把它納入到，或者基本的規(guī)律，法律上的東西提煉出來(lái)，納入到著作權(quán)法修改的相關(guān)規(guī)定里面去。

    另外一個(gè)是表演權(quán)的問(wèn)題。還有其他的一些權(quán)利，比如像修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。在我們處理案件中，這兩個(gè)“權(quán)”，基本是混為一談的，好像能他它特別能夠處理開(kāi)來(lái)的人沒(méi)有幾個(gè)，司法里面審判里面對(duì)這兩個(gè)權(quán)利能區(qū)分好的這種案例也不多見(jiàn)，有沒(méi)有把它進(jìn)行重新的調(diào)整和定義。

    另外就是保護(hù)什么權(quán)利之后，馬上就會(huì)面對(duì)這個(gè)權(quán)利是屬于誰(shuí)的？大家反應(yīng)最多的就是作品權(quán)屬問(wèn)題，尤其是特殊職務(wù)作品和法律作品，這些概念一直在糾纏，一直在理論界和實(shí)務(wù)界糾纏。

    所以我個(gè)人的想法，在對(duì)作品歸屬上面，是有必要合并單位作品和個(gè)人作品。即便現(xiàn)在在電影作品歸屬方面是采取一刀切的方式，沒(méi)有任何例外。我想這個(gè)也可以借鑒一下其他國(guó)家，允許當(dāng)事人權(quán)利優(yōu)先，存在這樣的例外。大家對(duì)這樣作品權(quán)利歸屬要有所約定，這種約定是可以讓它成為一個(gè)例外，這個(gè)在未來(lái)促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，和投融資的創(chuàng)作的情況下，所以作品的權(quán)屬的清晰，根本上的意義可能是促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)了相關(guān)的主體。

    另外是關(guān)于合理使用這個(gè)是政策考量上的問(wèn)題。我們現(xiàn)在采取這種方式，其實(shí)主要是三個(gè)，一個(gè)是個(gè)人研究，一個(gè)是執(zhí)行公務(wù)，還有個(gè)一個(gè)是其他的不太明確。這個(gè)是一個(gè)很大的問(wèn)題，其實(shí)現(xiàn)在很多的一些案子里面，也都涉及到關(guān)于合理使用的一些考量和爭(zhēng)議，關(guān)于合理使用在修的修法過(guò)程中，能不能夠制定的更完備一些，制定的更科學(xué)一些，更能夠促進(jìn)到作品的傳播。

    另外是關(guān)于權(quán)利許可和被許可人訴權(quán)的問(wèn)題，這幾年關(guān)于這個(gè)問(wèn)題也是比較多的，有些案例包括許可人的訴權(quán)問(wèn)題，有些司法都是比較明確了，但是在法律里面還沒(méi)有細(xì)節(jié)。

    另外是關(guān)于相關(guān)權(quán)�，F(xiàn)在民營(yíng)的出版在新的國(guó)家文化產(chǎn)業(yè)政策背景下，我想是逐步放寬的，逐步放開(kāi)的過(guò)程。所以對(duì)于現(xiàn)在專有出版權(quán)，我們是出版出口的國(guó)家，所以把這個(gè)放到版權(quán)法里面作為一個(gè)規(guī)定還有沒(méi)有必要？

    另外是相關(guān)權(quán)里面，大家都知道這幾個(gè)權(quán)利范圍都比較窄，要不要重新進(jìn)行考量？另外還要充分考慮到網(wǎng)絡(luò)廣播所帶的沖擊。另外就是新技術(shù)，剛才講到了，我們要回應(yīng)一些新技術(shù)，大家都知道現(xiàn)在軟件基本上沒(méi)有什么所謂的復(fù)制，和這種有載體的銷售，大家都是指導(dǎo)性的服務(wù)，這些在法律里面的功能和作用，還有《軟件條例》剛才王司長(zhǎng)講的已經(jīng)很好了，其實(shí)可以凝結(jié)成一兩條放到新的法律里面。另外就是關(guān)于行政處罰，我覺(jué)得現(xiàn)在是時(shí)候去做這么一個(gè)決定了，我們一直講，版權(quán)保護(hù)是“三軌制”，現(xiàn)在還有沒(méi)有必要保留？在很長(zhǎng)一段時(shí)間上，我們應(yīng)用國(guó)際的壓力，中國(guó)政府成為保護(hù)版權(quán)的主體，做不好的話美國(guó)人就問(wèn)是政府的問(wèn)題，是政府不積極不努力，不去查不去處罰，所以導(dǎo)致盜版愈演愈烈，所以把盜版的責(zé)任，或者法律意識(shí)欠缺的責(zé)任，或者各方面欠缺的責(zé)任，政府把它買下來(lái)，政府在國(guó)際社會(huì)上因此而承擔(dān)太大的壓力，所以我認(rèn)為在新的注冊(cè)權(quán)法里面，就這一條是有必要取消掉，不再有行政處罰。當(dāng)然很多律師是很歡迎的，因?yàn)檫@樣的案子，很多這個(gè)保護(hù)都要通過(guò)民事訴訟這種方式來(lái)解決，律師的業(yè)務(wù)會(huì)拓展一些，因?yàn)樾姓�一處罰了，大家也都不找我們了，找行政機(jī)關(guān)就可以了。所以這點(diǎn)是有我們一點(diǎn)私心，但是這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是很值得研究大的問(wèn)題。我的簡(jiǎn)單的關(guān)于修法的一些簡(jiǎn)單思考和大家分享一下，謝謝大家。

 

陳先鋒：感謝汪涌律師精彩自演講，他從律師人的角度，提出自己相關(guān)的一些問(wèn)題，以及好的一些建議。下一位是全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員給的張利執(zhí)委。張利執(zhí)委演講的議題也是著作權(quán)法修改過(guò)程中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)以及重點(diǎn)問(wèn)題。

 

張利：如果大家平時(shí)考慮這些問(wèn)題時(shí)間也夠了，如果沒(méi)有考慮這些問(wèn)題，現(xiàn)在要提也提不出來(lái)，從我個(gè)人來(lái)看，這次的修法不會(huì)做太大的調(diào)整。為什么？因?yàn)槲矣X(jué)得司法實(shí)踐還不夠充分，雖然說(shuō)最近的案件數(shù)量是大幅度增加，但是其中同類型案件太多，也就是說(shuō)各種作品類型，以及現(xiàn)在法律條款修訂的資源還不夠，這是我個(gè)人的看法。我現(xiàn)在作為律師在職業(yè)過(guò)程中，遇到最多的問(wèn)題是什么？對(duì)方問(wèn)你“這條法律上在哪里寫的”往往我的回答是“法律里面沒(méi)有”，但是從法律體系和法律理論中能夠歸納出來(lái)，但是這種回答的話大家都知道，不具有說(shuō)服力。所以對(duì)于這個(gè)《著作權(quán)法》修訂的需求，作為律師可能是最迫切的。那么我們?cè)诮衲觊_(kāi)過(guò)一次會(huì)，把著作板權(quán)比較多的律師集中在北京開(kāi)了一次會(huì)，提出了一些意見(jiàn)。從這個(gè)會(huì)議來(lái)看，但是我在這里拿幾條出來(lái)跟大家分享下一下，相當(dāng)于是做一個(gè)啟發(fā)，如果其他律師能夠在此范圍內(nèi)，或者是之外提出你們更新的想法的話，盡快向我和向我們執(zhí)委會(huì)提出。

    第三條，“本法所稱的作品，包括以下形式創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品”，我們的修改意見(jiàn)是“本法所稱作品是指文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域類，具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以某種形式獨(dú)創(chuàng)性的成果”其實(shí)我們也有爭(zhēng)議“獨(dú)創(chuàng)性”到底是要還是不要，但是大家最后覺(jué)得還是“獨(dú)創(chuàng)性”還是會(huì)好一點(diǎn)，如果要擁有版權(quán)，是不是應(yīng)該有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性，我們現(xiàn)在提出這個(gè)意見(jiàn)僅供參考。

    第十條，“美術(shù)作品、展覽權(quán)及公開(kāi)陳列法術(shù)作品、攝影作品、文字”先我們希望增加“文字手稿和工藝作品”，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為文字手稿和工藝作品，在國(guó)外都能體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性和商業(yè)價(jià)值，特別是工藝作品，在我們國(guó)家是很具有民族特點(diǎn)的，而且數(shù)量也很大的一類作品。那么這類作品在原來(lái)《著作權(quán)法》中，沒(méi)有涵蓋到，我們認(rèn)為希望能夠增加到里面去。

    第十五條，在司法實(shí)踐當(dāng)中有很多的問(wèn)題，現(xiàn)在我們修改的意見(jiàn)是說(shuō)“由制片單位享有，但編劇導(dǎo)演、作詞、作曲等享有署名權(quán)”，以前大量的案子在電影、電視劇的歸屬上面有大量的糾紛，而且這種糾紛我們覺(jué)得是耗費(fèi)了司法資源，也浪費(fèi)我們律師的智慧。所以在這一條上，大家特別希望能夠及時(shí)得到規(guī)范。

    第十八條，我們修改“視覺(jué)藝術(shù)作品原件所有人與著作權(quán)人不一致的時(shí)候，著作權(quán)人有權(quán)獲得原件拍賣人實(shí)際收入的3%-5%的版稅”，這個(gè)建議是有點(diǎn)前衛(wèi)，但是實(shí)際上大家也知道，現(xiàn)在藝術(shù)品的拍賣過(guò)億的也很多了，著作權(quán)人在這么高的收益上得不到分享的話，可能這樣不太符合鼓勵(lì)創(chuàng)作的宗旨。

    還有就是電影作品，原來(lái)的保護(hù)期限是50年，我們修改意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該延期到75年，這個(gè)主要是參考?xì)W美、日本的立法，現(xiàn)在比較經(jīng)典的影視作品，保護(hù)期50年是不是會(huì)短了一點(diǎn)？

    再就是關(guān)于賠償這一塊，原來(lái)人民法院酌情可以給予50萬(wàn)元以下的賠償，修改是認(rèn)為權(quán)利人的損失不能確定的，可以參考制作成本和許可費(fèi)用的三倍進(jìn)行賠償。修改理由也是現(xiàn)行的賠償標(biāo)準(zhǔn)太低，有必要提高法律賠償?shù)臄?shù)額。

    也希望大家在《著作權(quán)法》修改過(guò)程中，特別是在近期抽出一定的時(shí)間精力考慮這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)楝F(xiàn)在本來(lái)律師做這個(gè)領(lǐng)域的也不算太多，如果我們做這個(gè)領(lǐng)域的人，都還不來(lái)思考和不來(lái)作為的話，就更對(duì)不起這個(gè)行業(yè)了，所以近期內(nèi)希望大家盡可能的提出意見(jiàn)。

 

陳先鋒：感謝張利律師，下面有請(qǐng)李德成執(zhí)委來(lái)進(jìn)行專題演講，李德成演講的關(guān)鍵是技術(shù)措施。

 

李德成：我們關(guān)注到上海在今年，浦東區(qū)法院判決了涉及到網(wǎng)絡(luò)游戲的外掛問(wèn)題，這個(gè)案件當(dāng)中上海市浦東區(qū)法院對(duì)此做出侵犯著作權(quán)罪6年，判處6年有期徒刑，同時(shí)還涉及到對(duì)于復(fù)制和傳播這些外掛程序，是給予另外一個(gè)罪名明知非法還在銷售。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的外掛程序所涉及的基本措施問(wèn)題，就顯得離我們?cè)絹?lái)越近，尤其是今年1月10日，全國(guó)律協(xié)作出關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使保護(hù)程序指引，絕大部分被公安部、司法部所吸納，在這里面也再次涉及到著作權(quán)犯罪的問(wèn)題和非法經(jīng)營(yíng)罪之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，技術(shù)措施與虛擬物品的保護(hù)，和外掛問(wèn)題已經(jīng)發(fā)生了密切的關(guān)聯(lián)，于是就有一種聲音老在我們耳邊去回答說(shuō)要擴(kuò)大關(guān)于技術(shù)措施的適用范圍。在我們中國(guó)的《著作權(quán)法》，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例以及《軟件條例》當(dāng)中也涉及到技術(shù)措施，大家就會(huì)感覺(jué)到，因?yàn)榧夹g(shù)措施保護(hù)的并不是作品和制品，如果我們把這種行為按照《著作權(quán)法》，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》和《軟件條例》的規(guī)定，直接認(rèn)為破壞終端和服務(wù)器端往來(lái)傳輸數(shù)據(jù)的技術(shù)措施認(rèn)為是著作權(quán)侵權(quán)的話很顯然有問(wèn)題。那我們要不要修訂？修訂什么？擴(kuò)大大使用終端和服務(wù)器端用來(lái)保護(hù)往來(lái)傳輸數(shù)據(jù)的，并不是指作品和制品的保護(hù)措施，所以這個(gè)思路很清晰。對(duì)于網(wǎng)游企業(yè)也是這樣的，虛擬裝備。大家都覺(jué)得虛擬裝備是小事，很多虛擬裝備一個(gè)月可以達(dá)到幾十萬(wàn)元，現(xiàn)在還形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)，大家如果喜歡玩游戲的話，你還要去上班，我就專門去組織一幫人接受你的委托，替你代練，你去上你的班，練怎么練，用外掛程序來(lái)練，這樣就形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)。南京有一對(duì)夫婦購(gòu)買外掛程序?yàn)橛脩舸�練的行為，因此也�?lái)了官司。從各國(guó)的立法來(lái)看，《著作權(quán)法》保護(hù)技術(shù)措施，必須與保護(hù)的著作權(quán)相關(guān)，并且技術(shù)措施只能是是防御性的，不能是報(bào)復(fù)和攻擊性的，如果用來(lái)保護(hù)不受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品和制品，這就有損社會(huì)公共利益。如果權(quán)利人通過(guò)設(shè)置暴力性和攻擊應(yīng)的措施，這就是犯法的。我們現(xiàn)在講就這個(gè)問(wèn)題，發(fā)表一些我的觀點(diǎn)，這個(gè)觀點(diǎn)和一部分專家的意見(jiàn)是截然相反，也和另外一部分專家是相同的。我想在這兒用簡(jiǎn)單的去描述一下，我反對(duì)的幾點(diǎn)貌似比較能說(shuō)出口的理由。

    第一個(gè)，技術(shù)措施是版權(quán)人正當(dāng)?shù)姆椒ǎ瑧?yīng)該受到保護(hù)，如果對(duì)此不加區(qū)別，不加限定，也不加任何限制的保護(hù)，可能就會(huì)出現(xiàn)“防衛(wèi)不當(dāng)”。這種利益的平衡，大家經(jīng)常講利益平衡，我們每次聽(tīng)課，而且聽(tīng)別人去顯得我們很有水平的時(shí)候，我們總需要用利益平衡這個(gè)詞，來(lái)顯得我們考慮的很高很遠(yuǎn)也很長(zhǎng)。所謂利益平衡到底怎么平衡？什么情況下是利益平衡？怎么才能平衡？第一個(gè)全民的權(quán)利，如果進(jìn)一步擴(kuò)大作者的解釋，就會(huì)出現(xiàn)權(quán)利不合理擴(kuò)大，賦予了版權(quán)人對(duì)其作品的保護(hù)權(quán)，這就意味著根據(jù)《著作權(quán)法》版權(quán)人，有權(quán)用網(wǎng)絡(luò)契約對(duì)其作品進(jìn)行控制。技術(shù)措施也給我們現(xiàn)實(shí)造成了威脅，任何人要實(shí)現(xiàn)對(duì)作品的合理使用，也越來(lái)越的清楚破壞利益平衡狀態(tài)。第三，對(duì)公眾利益也進(jìn)行了侵奪。對(duì)已經(jīng)進(jìn)入公有的領(lǐng)域的作品。第四，對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成侵害。

    也就說(shuō)技術(shù)措施本身，慢慢把西細(xì)化，細(xì)化以后才能有效去解決利益平衡的問(wèn)題。對(duì)其已經(jīng)采取技術(shù)措施的作品，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)�公眾預(yù)先警告，避免他人在不知情的情況下遭受不必要的損失。我希望大家更多的要關(guān)注一下，最近最高法院和最高檢察院，關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)刑事司法解釋解答中，修改計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，意義向公眾提供用于破壞的控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工具罪等等，這些相關(guān)司法解釋，既明確又細(xì)致。這種做法會(huì)使得，如果這種技術(shù)措施被用來(lái)保護(hù)的，是已經(jīng)公共領(lǐng)域的，或者非受注的作品和制品的情況下，那么對(duì)其內(nèi)容是什么？作為公眾是不知道的。因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在看，包括我們的行政、民事等等各個(gè)方面的行政執(zhí)法和民事訴訟，很多的問(wèn)題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有我們現(xiàn)在看到的行政執(zhí)法走在前面。因?yàn)樾姓��?zhí)法已經(jīng)在很大層面上走道了行政和民事的前面。這些事情由于刑事的執(zhí)法已經(jīng)走在了前面，又迫使我們回過(guò)頭來(lái)再看，到底該做什么。因?yàn)榧夹g(shù)措施之所以構(gòu)成侵權(quán)和《著作權(quán)法》的侵權(quán)理論是不相關(guān)系的，本身不是著作權(quán)的侵權(quán)行為。所以在這種情況下，如果任由它再繼續(xù)往前走的話這是一個(gè)非常危險(xiǎn)的信號(hào)。以盈利為目的，是指未經(jīng)許可復(fù)制網(wǎng)絡(luò)傳播，會(huì)給權(quán)利人造成損害。到底關(guān)于技術(shù)措施，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬物品本身的權(quán)利和交易，和他本系統(tǒng)中的關(guān)聯(lián)性，也給我們《著作權(quán)法》帶來(lái)的一系列新的問(wèn)題。我們?cè)趩?wèn)題處理過(guò)程中，我們到底按照什么樣的原則去處理？處理過(guò)程中應(yīng)該堅(jiān)固哪些方面的利益和影響？這是需要我們思考的話題，由于能力有限我只能講小問(wèn)題。

 

陳錦川：非常高興，有這個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)參與這個(gè)課題，剛才王司長(zhǎng)提出來(lái)，因?yàn)槲乙彩且粋�(gè)小組成員，所以這種場(chǎng)合非常重要，是一個(gè)非常好的機(jī)會(huì)。剛才四位發(fā)言人，就這個(gè)專題談?wù)摿俗约旱囊恍┮庖?jiàn)和觀點(diǎn)。我想談幾點(diǎn)，第一點(diǎn)，因?yàn)槲覅⒓舆@個(gè)小組，我是一個(gè)實(shí)務(wù)者的角度出發(fā)，王司長(zhǎng)他們找我也是因?yàn)檫@個(gè)原因。今天我們討論這個(gè)課題，都是律師和法官。作為一個(gè)版權(quán)法來(lái)說(shuō)，實(shí)際上就是每天都要使用的工具，所以這個(gè)法到底好不好，這跟我們關(guān)系非常大，所以我也是非常希望律師能夠在這一方面，能夠有所作為，大家也都很清楚的感覺(jué)到，我們?cè)趫?zhí)法的過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)因此某一個(gè)條文如何理解，律師有不同觀點(diǎn)，專家有不同觀點(diǎn)，法官有不同觀點(diǎn)。所以從執(zhí)法者的角度說(shuō)，希望這個(gè)法更明確，越具體越好。當(dāng)然在這點(diǎn)，就希望執(zhí)法者和搞法律實(shí)務(wù)的人，能夠關(guān)注法律的運(yùn)用。我們這里有大量的素材，所以我們能夠總結(jié)出很多素材，作為立法者來(lái)說(shuō)，也會(huì)非常感興趣的一些素材，這是第一點(diǎn)。

    第二點(diǎn)，關(guān)于法到底怎么修改我有幾點(diǎn)想法。

    1、不管是立法，還是修改法律也好，我都覺(jué)得應(yīng)該有非常成熟的理論的準(zhǔn)備和實(shí)踐中大量素材的準(zhǔn)備。理論的架構(gòu)這個(gè)不用說(shuō)，理論的基礎(chǔ)沒(méi)有一個(gè)非常深厚理論的基礎(chǔ)和架構(gòu)，那么我們很難去把一個(gè)法立的清楚，我覺(jué)得非常矛盾的一點(diǎn)，就是侵權(quán)責(zé)任法和物權(quán)法是什么關(guān)系？我覺(jué)得可能在民法通則當(dāng)時(shí)立法的時(shí)候，給我們帶來(lái)一系列的問(wèn)題，所以剛才張利律師在介紹到比如說(shuō)獨(dú)創(chuàng)性，我們作品到底要不要求有獨(dú)創(chuàng)性的問(wèn)題？這是一個(gè)非常重要的理論問(wèn)題。那么我們研究這個(gè)歷史，那我們就發(fā)現(xiàn)，可能英國(guó)他們需要有獨(dú)創(chuàng)性，哪怕跟英國(guó)是相同的英美法國(guó)家，也會(huì)要求獨(dú)創(chuàng)性，所以這里邊就希望我們從理論上面研究清楚，獨(dú)創(chuàng)性對(duì)于一個(gè)作品，一個(gè)版權(quán)保護(hù)的重要意義在哪里？如果說(shuō)不要求獨(dú)創(chuàng)性，或者獨(dú)創(chuàng)性要求一定的高度，會(huì)帶來(lái)什么后果？希望理論上能夠把這個(gè)問(wèn)題說(shuō)清楚，分析清楚研究明白。當(dāng)然實(shí)踐中大量的準(zhǔn)備，我覺(jué)得這是非常重要的。因?yàn)槲覀兏銓?shí)務(wù)也知道，可能某一個(gè)案件，從某一個(gè)案件出發(fā)，可能對(duì)法條會(huì)有這樣的認(rèn)識(shí)，當(dāng)有10個(gè)案例擺在我面前的時(shí)候，我對(duì)這個(gè)法律的理解可能不一樣。所以實(shí)踐的準(zhǔn)備，也是非常重要的。我覺(jué)得這個(gè)法修改好，必須要有理論充分的準(zhǔn)備，和實(shí)踐的基礎(chǔ)，這是第一點(diǎn)。

    2、我們?cè)谔嵝薷慕ㄗh法的時(shí)候，可能還要區(qū)分一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)榈降走@個(gè)條文規(guī)定本身是立錯(cuò)了，還是我們理解錯(cuò)了，這可能也是我們非常要關(guān)注到的一個(gè)問(wèn)題，我也經(jīng)�？吹秸f(shuō)這個(gè)法立的不對(duì)，但是實(shí)際上我覺(jué)得他是理解錯(cuò)了。比如說(shuō)現(xiàn)在關(guān)于時(shí)事新聞。法院判了很多相矛盾的案件，主要是照片，有人在底下拍照，假設(shè)今天放到網(wǎng)上去，是一個(gè)作品還是一個(gè)時(shí)事新聞，法院做出了完全不同的判結(jié)。有人認(rèn)為如果今天放到網(wǎng)上的話一個(gè)時(shí)事新聞，只是一個(gè)單純的消息。有的認(rèn)為不是時(shí)事新聞，我們就需要立法當(dāng)中時(shí)事新聞指的是什么意思？所以有時(shí)候可能不是立法的問(wèn)題，可能就是如何理解法律的問(wèn)題。剛才張利律師也提到，把制片者改成制片單位能解決什么問(wèn)題？因?yàn)槿绻�我們看各�?guó)法律的話，概念就是“制片者”，都是“制片者”，作為“制片者”的概念是什么？是主要投資拍攝者，但是現(xiàn)在我們主要實(shí)際的問(wèn)題，就在于因?yàn)槲覀冊(cè)凇爸破�者”的署名上搞亂了，到底是制片人、制片單位、攝制者是制片者的署名，還有跟許可證上的署名是什么關(guān)系？還有權(quán)利人之間的合同跟制片者是什么關(guān)系？所以這里是不是簡(jiǎn)單的是一個(gè)制片者的立法錯(cuò)了，還是在實(shí)踐中，在執(zhí)行這個(gè)法律過(guò)程中一些問(wèn)題所造成的。這是我談的第二個(gè)意見(jiàn)，就是我們?cè)趯?duì)于法律修改的時(shí)候，要搞清楚哪些是立法的問(wèn)題，哪些是我們理解法律，或者在執(zhí)行法律過(guò)程中的問(wèn)題。

    3、剛才不管是王司長(zhǎng)也好，還是汪涌也好，還有李德成律師都講到一個(gè)新技術(shù)，對(duì)于版權(quán)保護(hù)立法所帶來(lái)的影響，確實(shí)非常大。但是我也非常贊成，王司長(zhǎng)的觀點(diǎn)，不管這個(gè)技術(shù)如何發(fā)展，它都不可能對(duì)于一個(gè)版權(quán)的基本制度，會(huì)帶來(lái)什么挑戰(zhàn)？當(dāng)然它會(huì)對(duì)于這個(gè)版權(quán)的創(chuàng)作、管理、使用、保護(hù)帶來(lái)新的問(wèn)題，但是它一些最基本的東西是不可能改變的，要經(jīng)過(guò)許可，使用要經(jīng)過(guò)許可，創(chuàng)作產(chǎn)品權(quán)利等等，這些是無(wú)法改變的。但就說(shuō)問(wèn)題現(xiàn)在我們要看到的，因?yàn)榘鏅?quán)是一個(gè)跟技術(shù)發(fā)展緊密相關(guān)的法律，我們?cè)诹⒎ǖ臅r(shí)候，我們?nèi)绾问歉�著技術(shù)后面跑，還是怎么去規(guī)定一個(gè)權(quán)利？比如說(shuō)現(xiàn)在隨著技術(shù)的發(fā)展，有廣播權(quán)，剛才汪涌律師介紹有一個(gè)觀點(diǎn)就是權(quán)利架構(gòu)的問(wèn)題，我們17項(xiàng)權(quán)利，廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)等等，這些權(quán)利之間的關(guān)系是怎么樣？我們是通過(guò)一個(gè)技術(shù)手段來(lái)進(jìn)行界定？而且現(xiàn)在包括看到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)帶來(lái)新的問(wèn)題，是指的交互式的權(quán)利，還是只要所有在網(wǎng)絡(luò)上傳播的都屬于技術(shù)信息保護(hù)的范圍，這就涉及到定時(shí)播放的。定時(shí)播放是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)還是廣播權(quán)還是其他的權(quán)利，還有放映權(quán)。比如現(xiàn)在如果說(shuō)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的是一種交互式的權(quán)利，那么現(xiàn)在卡拉O歌廳是一個(gè)局域網(wǎng)，他放的MTV是不是涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果涉及到，那么我們集體管理組織都沒(méi)有權(quán)利了。因?yàn)榧�體管理組織獲得的是放映權(quán)。所以我們?cè)趹?yīng)對(duì)這種技術(shù)發(fā)展提出挑戰(zhàn)的時(shí)候，我們立法應(yīng)該是采取一種開(kāi)放式的，彈性的一種規(guī)定的形式，還是針對(duì)某一項(xiàng)技術(shù)來(lái)規(guī)定一項(xiàng)權(quán)利。還有我們國(guó)家把這個(gè)權(quán)利分為17項(xiàng)，當(dāng)然這個(gè)我們可以探討，17項(xiàng)權(quán)利規(guī)定的很清楚大家一看都能明白這非常好。一個(gè)法能夠讓大家很明白的理解，但是如果規(guī)定的太細(xì)了，可能這個(gè)權(quán)利界限就帶來(lái)了問(wèn)題，當(dāng)然這里面哪一種好一些，需要我們?nèi)ズ饬窟@樣一種情況。

    4、再就是集體管理，我非常贊成王司長(zhǎng)的意見(jiàn)，集體管理組織好與壞是我們版權(quán)水平高低的一個(gè)非常重要的標(biāo)志。一個(gè)版權(quán)不僅僅是保護(hù)問(wèn)題，這是王司長(zhǎng)講的，我再重復(fù)一下這句話，更重要的在于使用，在于傳播，我覺(jué)得通篇這一點(diǎn)這是最重要的。在現(xiàn)代社會(huì)里邊，集體管理組織的作用就非常的重要，那么在現(xiàn)有的法律制度下，可能我們把集體管理組織當(dāng)成一個(gè)可能跟一般的民事主體完全一樣的主體，那么就有可能會(huì)限制它的發(fā)展，所以現(xiàn)在就出現(xiàn)了關(guān)于這個(gè)集體管理組織的一些，在作品的管理過(guò)程中，產(chǎn)生的一系列怪圈，產(chǎn)生一系列的后果和問(wèn)題。這個(gè)大家可能很多律師也有案件，集體組織授權(quán)某一個(gè)卡拉OK歌廳了，但是真正的權(quán)利人出來(lái)以后，去控卡拉OK歌廳，卡拉OK歌廳一看，集體管理組織里面沒(méi)有這個(gè)權(quán)利，這樣一看就有問(wèn)題。據(jù)我了解，法院有不同的做法，以前都判卡拉OK歌廳敗訴，但是前一段據(jù)我了解，廈門就認(rèn)為卡拉OK歌廳沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，他既對(duì)集體管理組織的信任我交費(fèi)了我沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，所以集體管理組織這一塊也是非常重要的。

    5、最后一點(diǎn)就是李德成講的技術(shù)措施問(wèn)題，我覺(jué)得這里邊他提出來(lái)，現(xiàn)在有人主張要擴(kuò)大技術(shù)措施的保護(hù)范圍，這里邊又有一個(gè)實(shí)際案例的支撐，我想這里邊就涉及到我們對(duì)著作權(quán)的保護(hù)的理解，著作權(quán)是什么？保護(hù)的是？著作權(quán)的權(quán)利范圍就在于使用，剛才汪涌律師講到復(fù)制、發(fā)行是對(duì)作品的使用，權(quán)利范圍在于這個(gè)，所以在我們《著作權(quán)法》里面第四十八條把這個(gè)姓名署在不是創(chuàng)作的作品上，這一點(diǎn)特別大，因?yàn)檫@個(gè)不是著作權(quán)的問(wèn)題，可能是姓名權(quán)或者其他的問(wèn)題，那么在這里邊也是同樣的問(wèn)題。在我們的立法里面，實(shí)際上包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》，《軟件條例》都有這個(gè)技術(shù)措施的保護(hù)，實(shí)際上是想通過(guò)技術(shù)措施來(lái)保護(hù)作品保護(hù)著作權(quán)，而不是把技術(shù)措施當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利去保護(hù)這項(xiàng)措施，如果僅僅去破技術(shù)措施，但是跟作品沒(méi)有任何關(guān)系，那就不存在著作權(quán)的保護(hù)問(wèn)題。所以綜上所述，可能在法的立法也好，修改也好，這里邊確實(shí)需要充分的理論的探討和準(zhǔn)備實(shí)踐的大量的素材，尤其是作為執(zhí)法者來(lái)說(shuō)，因?yàn)槲乙灿H身的體會(huì)，包括很多法院一碰到什么難題的時(shí)候，就覺(jué)得法律有問(wèn)題，其實(shí)有時(shí)候不是法律的問(wèn)題，是我們自己對(duì)法律理解問(wèn)題，或者是法律在執(zhí)行過(guò)程中，怎么把法和實(shí)踐中的問(wèn)題相接軌的問(wèn)題。

 

嘉賓1：我就是想請(qǐng)教一下王司長(zhǎng)，關(guān)于在《著作權(quán)法》修改過(guò)程中，是否考慮過(guò)，因?yàn)椤吨�作�?quán)法》刑事保護(hù)這塊，因?yàn)槲覀冇幸粋�(gè)課題正好涉及到這方面，因?yàn)樵诿绹?guó)這些國(guó)家，他們其實(shí)是把刑事保護(hù)放在《著作權(quán)法》里面，他們沒(méi)有統(tǒng)一的刑法，絕大部分發(fā)達(dá)國(guó)家，都是把《著作權(quán)法》刑事保護(hù)，而是放在《著作權(quán)法》里面，這個(gè)有什么好處，民事解釋的復(fù)制發(fā)行和刑事解釋的復(fù)制發(fā)行，在刑事犯罪的可能在民事中就會(huì)有解釋的不同，這樣就會(huì)造成刑事和民事非常大的出入問(wèn)題，包括還有行政，因?yàn)樘幜P的時(shí)候，到底是依據(jù)什么進(jìn)行處罰？所以我們?cè)谛薷倪^(guò)程中，據(jù)我了解，人民法院受理刑事侵犯著作權(quán)的案件大贈(zèng)，因?yàn)楸I版在專項(xiàng)行動(dòng)中的活動(dòng)，直接就增加了，最后就會(huì)法院，現(xiàn)在遇到的問(wèn)題是一個(gè)實(shí)踐中需要解決，但是我在聽(tīng)了各種會(huì)議，包括《著作權(quán)法》修改以后，大家都忽略這個(gè)問(wèn)題，沒(méi)有考慮，但是我就想請(qǐng)教一下王司長(zhǎng)，關(guān)于《著作權(quán)法》的刑事保護(hù)這塊，就是你們?cè)隗w系構(gòu)建方面，有沒(méi)有考慮過(guò)提出一些新的想法？謝謝。

 

王自強(qiáng)：簡(jiǎn)單上午實(shí)際上我說(shuō)了一個(gè)觀點(diǎn)，是根據(jù)中國(guó)的立法體系法律草案和法規(guī)應(yīng)該由部門提出，這是第一個(gè)，不是立法機(jī)關(guān)。第二個(gè)我講一個(gè)觀點(diǎn)，這次修法的話是難得的機(jī)會(huì)，開(kāi)放立法不是前提。但是這個(gè)法律草案，能不能被采用，包括人大和國(guó)務(wù)院，就是我們的準(zhǔn)備情況怎么樣？實(shí)際上剛才錦川法官講了一個(gè)非常好的意見(jiàn)，要修改必須要足夠準(zhǔn)備和實(shí)踐的積累。那么修改的時(shí)候，如果說(shuō)我們還有一個(gè)問(wèn)題，這個(gè)立法者的指導(dǎo)思想是什么？是要本著解決問(wèn)題的話，那么我個(gè)人認(rèn)為，把這個(gè)刑法的規(guī)定放在《著作權(quán)法》里面，不是一種選擇，但是要實(shí)現(xiàn)要有很多障礙。這是我們慣性思維問(wèn)題，再一個(gè)就說(shuō)，我們能不能有足夠的理由來(lái)說(shuō)服立法者，不是起草者，讓立法者來(lái)接受在現(xiàn)實(shí)里面行之有效的規(guī)定，這是關(guān)鍵。之所以我們?cè)诶碚撋嫌凶C明，在條文設(shè)計(jì)上有科學(xué)性、合理性而且有可操作性，我認(rèn)為都是有可能的。

 

嘉賓2：我是廣東高院我想跟王司長(zhǎng)問(wèn)一下，既然在修改《著作權(quán)法》，我建議先拿出10個(gè)-20個(gè)題目，先定下來(lái)，大家再?gòu)睦碚撝羞M(jìn)行論證。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題是不是太快了？馬上拿上去。究竟修改哪幾塊，因?yàn)楫?dāng)年中央立法的時(shí)候，我參加過(guò)。最早我們討論修改哪些東西，過(guò)了半年之后再討論這個(gè)問(wèn)題怎么改。

 

王自強(qiáng)：你這個(gè)建議非常好，在這方面應(yīng)該說(shuō)國(guó)家版稅局做了非常多的工作，進(jìn)行了專題研究，形成了將近200萬(wàn)字的論證報(bào)告，當(dāng)然論證報(bào)告質(zhì)量能不能達(dá)到立法效果是另外一回事，但是在研究這個(gè)問(wèn)題。還有這次立法我講的是開(kāi)放立法，我們首先是讓全國(guó)三個(gè)比較有影響力的科研機(jī)構(gòu)做草案的建議稿，拿出這個(gè)稿子，等于拿出一個(gè)稿子，他們的稿子八仙過(guò)海各顯其能。我們現(xiàn)在是什么？在這個(gè)稿子的基礎(chǔ)上，在下個(gè)月就要開(kāi)一次立法的匯報(bào)會(huì)，就讓三個(gè)部門講出現(xiàn)在起草這個(gè)草案的理由、依據(jù)、規(guī)定、說(shuō)明，然后再由30個(gè)專家對(duì)這個(gè)建議稿進(jìn)行評(píng)判，在評(píng)判的基礎(chǔ)上，國(guó)家版權(quán)局再在這個(gè)基礎(chǔ)上，形成一個(gè)統(tǒng)一的對(duì)外可以征求意見(jiàn)的稿子，再出去然后再返回來(lái)，當(dāng)然這個(gè)立法的過(guò)程，是一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪^(guò)程，但是我今天講的是追求三個(gè)目標(biāo)，確實(shí)是一個(gè)值得剖析的問(wèn)題。我們不可能修訂一個(gè)法律占用11年，當(dāng)然這個(gè)也不是說(shuō)現(xiàn)在我們想實(shí)現(xiàn)就能實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于準(zhǔn)備工作做的怎么樣？當(dāng)然這個(gè)準(zhǔn)備工作不取決于國(guó)家版權(quán)局的幾個(gè)官員，取決于全社會(huì)的智慧，謝謝。

 

汪涌：剛才王司長(zhǎng)其實(shí)也解釋到了，在《著作權(quán)法》，國(guó)務(wù)院還沒(méi)有決定要修的時(shí)候，就已經(jīng)有兩三年在做前期的準(zhǔn)備，第一個(gè)是關(guān)于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，在著作權(quán)實(shí)施過(guò)程中，從實(shí)際的司法案例里面來(lái)總結(jié)歸納，然后第二個(gè)課題是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，對(duì)版權(quán)所帶來(lái)的挑戰(zhàn)，這個(gè)研討會(huì)是放在深圳去開(kāi)的，我在前幾年參加這個(gè)課題來(lái)看，征求意見(jiàn)的范圍非常廣泛，確實(shí)做了非常多的工作，可能是您沒(méi)關(guān)注到，這是我補(bǔ)充的一點(diǎn)。

 

張利：您剛才起草立法三個(gè)學(xué)者，學(xué)者有他的優(yōu)勢(shì)，但是也有弱勢(shì)，弱勢(shì)在哪里？比較清高，以為他是最高的理論研究者，但實(shí)際上我去聽(tīng)了課，我有強(qiáng)烈的感受，他們講的關(guān)于作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不知所以。就是律師講課和學(xué)者講課反差太大了。

 

王自強(qiáng)：剛才我講了在上個(gè)月，因?yàn)槲覀兪鞘芪�托起草的，我跟幾位學(xué)者講的最多的問(wèn)題就是深入實(shí)際，調(diào)查研究，我今天講的是堅(jiān)持一個(gè)理念，遵循三個(gè)原則，我在講理念的時(shí)候，就講到了解決實(shí)際問(wèn)題。實(shí)際我也講到，不能把這個(gè)問(wèn)題作為一個(gè)科研項(xiàng)目，如果不善于聽(tīng)取業(yè)績(jī)的一些包括權(quán)利使用者，包括立法機(jī)關(guān)，特別是是司法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)實(shí)際上我跟東川之間有個(gè)約定，這次我們做修法，司法界應(yīng)該發(fā)揮他們的作用。已經(jīng)形成行之有效的作用，像這樣的意義是什么？還是注重實(shí)踐，還是要注重司法實(shí)踐，律師實(shí)務(wù)實(shí)踐，對(duì)這一點(diǎn)，恰恰是我們作為這一次對(duì)于起草單位所遵循的理念，那么這個(gè)思路、原則最重要的。我們這個(gè)東西不是關(guān)門立法，實(shí)際上在幾個(gè)組非常認(rèn)真，他們就開(kāi)始招兵買馬，他們社科院在成立專家組的時(shí)候，我去了，當(dāng)時(shí)有一位專家就說(shuō)，制作權(quán)問(wèn)題不要搞制作權(quán)，在當(dāng)時(shí)會(huì)上他們的研究員就站出來(lái)反對(duì)這個(gè)立法不能靠一個(gè)人把所有問(wèn)題解決，這是不可能的，不能搞專家立法，必須回饋到社會(huì)，回饋到實(shí)踐當(dāng)中，這一點(diǎn)恰恰是我們堅(jiān)持的。為什么在啟動(dòng)這項(xiàng)工作之前，8月13日第一次開(kāi)啟動(dòng)工作會(huì)，7月份國(guó)家版權(quán)局面向社會(huì)征求意見(jiàn)已經(jīng)發(fā)出去了，而且當(dāng)時(shí)發(fā)出去，對(duì)于《著作權(quán)法》的修改，既可以對(duì)整體也可以對(duì)局部，也可以是增加，也可以是刪除，也可以修改。但是有一條，講明理由，拿出具體辦法，說(shuō)明道理。我看了一下，收回來(lái)的意見(jiàn)大概150多條，但是這個(gè)都是很籠統(tǒng)的，而且都是站在一個(gè)角度。既然在這方面，同樣發(fā)揮律師界在這方面的作用，我們這個(gè)門是開(kāi)放的，而且現(xiàn)在按照國(guó)務(wù)院立法的話，實(shí)際上這個(gè)草案在提交國(guó)務(wù)院之前，全部要上網(wǎng)，現(xiàn)在是在沒(méi)有形成草案之前的意見(jiàn)，形成草案以后還征求意見(jiàn)，所以希望大家發(fā)揮你們的聰明才智，為共同完善這個(gè)法律貢獻(xiàn)你們的力量。

 

陳先鋒：因?yàn)闀r(shí)間有限，今天第一階段的會(huì)議就版權(quán)法修法實(shí)務(wù)的研討到此為止。

 

第二節(jié)：版權(quán)實(shí)務(wù)研討（16：00-17：30）

主持人：張利（全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

點(diǎn)評(píng)人：陳錦川（北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）

專題演講：

1、李孝霖（北京洪范廣住律師事務(wù)所）數(shù)字出版業(yè)版權(quán)困境解析

2、姜曉亮（江蘇廣浩律師事務(wù)所）我國(guó)著作權(quán)集體管理模式研究

3、鄭  鋒（黑龍江三維律師事務(wù)所主任）

4、翁才林（上海天聞律師事務(wù)所合伙人）

 

張利：這一段主要是由一些律師進(jìn)行主題演講，律師之間的這種交流還是很必要的。下面有請(qǐng)李孝霖律師上演講。

 

李孝霖：各位同仁、老師下午好，在這一個(gè)風(fēng)和日麗的下午，來(lái)到瀟湘大地，很難得有機(jī)會(huì)跟大家交流一下，這幾年做關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者是數(shù)字出版這領(lǐng)域一些的問(wèn)題，都是自己的一點(diǎn)想法不一定成熟。在這之前，大會(huì)告訴我要做一個(gè)發(fā)言，感謝大會(huì)給我這次機(jī)會(huì)。

    我們做律師想創(chuàng)造什么理論是很難的，我們只是想在實(shí)務(wù)里邊進(jìn)行探討，還希望在座的領(lǐng)導(dǎo)、老師和同仁們給予這方面的批評(píng)。

    我說(shuō)的是數(shù)字出版，實(shí)際上從產(chǎn)業(yè)角度來(lái)說(shuō)的。因?yàn)閿?shù)字出版范圍比較大，網(wǎng)游、手機(jī)都放在之內(nèi)，兩年舉行一個(gè)數(shù)字出版博覽會(huì)，我說(shuō)的數(shù)字出版范圍還窄一點(diǎn)，一般是指數(shù)據(jù)庫(kù)。我主要從產(chǎn)業(yè)角度講，我們的出版應(yīng)該是幾百年、幾千年沒(méi)什么太大的變化，近二十年變化特別大，我們的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迎來(lái)了數(shù)字出版，網(wǎng)絡(luò)傳播，給出版業(yè)帶來(lái)了翻天覆地的變化，當(dāng)時(shí)微軟總裁比爾蓋茨寓言，在幾十年之內(nèi)傳統(tǒng)出版退出市場(chǎng)，但是現(xiàn)在看來(lái)這個(gè)可能性不大，但是數(shù)字出版給傳統(tǒng)出版帶來(lái)的挑戰(zhàn)還是非常大。我先開(kāi)始從數(shù)字出版法律關(guān)系講講，數(shù)字出版研發(fā)產(chǎn)業(yè)法律關(guān)系的重組和再造，也就是原來(lái)傳統(tǒng)上的出版界，一般有這樣六個(gè)主體五層關(guān)系，一般是出版社和發(fā)行商占優(yōu)勢(shì)地位，作者也就是權(quán)利人都是邊緣化。而數(shù)字出版關(guān)系的主體就減少了，第一個(gè)是權(quán)利人，第二個(gè)是數(shù)字出版商，第三個(gè)是客戶也就是用戶。這樣比較下來(lái)，主體減少了，層級(jí)也減少了，因?yàn)閿?shù)字出版商直接面向用戶，這樣利潤(rùn)也更集中了，產(chǎn)業(yè)成本降低了，門檻更低了。主體減少的情況下，權(quán)利人還是不缺位的，我們現(xiàn)在在想權(quán)利人位置上是不是可以中間移動(dòng)一下，權(quán)利人利益能夠最大化實(shí)現(xiàn)，但是現(xiàn)在情況下不是，權(quán)利人在這里邊利益受損是非常嚴(yán)重的。我們現(xiàn)在看一下，數(shù)字出版三個(gè)主體，它們都是一些什么樣的人？就說(shuō)第一個(gè)是權(quán)利人，作者肯定是沒(méi)問(wèn)題的。數(shù)字出版商，現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)數(shù)字出版商以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供商是主力，他們?cè)谔峁┌l(fā)展，我們采取集中分類。第一個(gè)分類是不是原創(chuàng)和數(shù)字再出現(xiàn)再發(fā)行那種關(guān)系？就是比如我們說(shuō)，起點(diǎn)中文網(wǎng)絡(luò)的原創(chuàng)文學(xué)，這是基本上網(wǎng)絡(luò)選手寫完了這樣一個(gè)模式，還有盛大網(wǎng)絡(luò)，這樣出版模式還比較好。第二個(gè)就是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)行商，這個(gè)大家應(yīng)該比較熟悉，這樣也有很好的商業(yè)模式。第三個(gè)劃分模式，是不是有單獨(dú)的載體，也就是閱讀器，國(guó)內(nèi)也有電子書，現(xiàn)在還有愛(ài)國(guó)者、索尼有很多很多的電子書，另外一個(gè)載體就是手機(jī)。手機(jī)閱讀現(xiàn)在量很大，它的產(chǎn)值也非常大，那么相對(duì)于單有閱讀器的，其他數(shù)字出版商就是通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)，在電腦上就可以看到，像方正等，都借助于電腦可以看的，不用單獨(dú)的閱讀器。再就是是不是出版社辦的？我們現(xiàn)在看幾乎所有的出版社，自己都成立了數(shù)字出版中心，但是傳統(tǒng)出版社，數(shù)字出版辦的并不是太好，他們?nèi)钡氖前l(fā)行渠道，他們有資源但是渠道不太好。再就是用戶，用戶分兩個(gè)第一個(gè)是個(gè)人，第二個(gè)是機(jī)構(gòu)。用戶對(duì)于數(shù)字出版商有什么樣的影響？實(shí)際時(shí)候用戶的數(shù)字出版商影響很大，涉及到的商用模式，也就是盈利模式，因?yàn)樽罱K錢要跟用戶那里拿來(lái)，以機(jī)構(gòu)用戶為主的，開(kāi)始盈利模式都比較好。但是現(xiàn)在目前通過(guò)手機(jī)和通過(guò)比如說(shuō)蘋果也創(chuàng)立了很好的盈利模式，這是涉及到盈利模式這一方面。

    現(xiàn)在簡(jiǎn)單介紹一下數(shù)字出版的法律關(guān)系，然后再看看數(shù)字出版里面的法律沖突。

    第一個(gè)就是數(shù)字版權(quán)人與數(shù)字出版商之間的法律關(guān)系。這里第一個(gè)我們看一下作者，就是創(chuàng)作人作者對(duì)數(shù)字出版是什么態(tài)度？我們現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)實(shí)際上在數(shù)字出版里面作者權(quán)利受損是最大的問(wèn)題。我們韓寒是怎么說(shuō)的，他當(dāng)時(shí)對(duì)于谷歌出版計(jì)劃當(dāng)時(shí)也了一個(gè)博客“我可以負(fù)責(zé)任的告訴大家，我所有的圖書積累十年所得數(shù)字版權(quán)收益不到1千元”，所以版權(quán)人跟數(shù)字出版熱情不太好甚至反感，作者與數(shù)字出版商合作有很大的難度，這樣也造成了數(shù)字出版商的法律風(fēng)險(xiǎn)也比較大。我剛才看了論文集里面，有一些律師寫的“賠償一路走低是中國(guó)的現(xiàn)實(shí)”，列舉了分析了一些情況，第一個(gè)反應(yīng)這個(gè)案子太多，維權(quán)案件太多法院受不了，第二個(gè)實(shí)際上我認(rèn)為賠償標(biāo)準(zhǔn)，作品定價(jià)的問(wèn)題，我曾經(jīng)在幾年前看到有人寫到“法官拍腦門比學(xué)者拍腦門要科學(xué)”，同樣的案件賠償標(biāo)準(zhǔn)不一致，但是這里面有根本原因，就包括上午劉老師講到的，這怎么定價(jià)？按馬克思主義原理，凝結(jié)在產(chǎn)品里面無(wú)差別勞動(dòng)，所有的作品都是30塊錢、50塊錢、60塊錢，是不是有差別？我贊成劉老師說(shuō)的意見(jiàn)，實(shí)際上在07年他的撰文就寫到了，藝術(shù)無(wú)價(jià)應(yīng)該按市場(chǎng)來(lái)講。但是案件到法院確實(shí)需要定價(jià)怎么定？我們?cè)俎D(zhuǎn)回來(lái)說(shuō)一下傳統(tǒng)出版社，和數(shù)字出版之間，也有很大的利益沖突。因?yàn)楝F(xiàn)在傳統(tǒng)出版社，手里掌握了大量的資源，數(shù)字出版商，把他們作為權(quán)利的承載對(duì)象，讓他們把權(quán)利給我，我來(lái)發(fā)行，出版社跟雜志社一般都采取一次打包的形式就給了數(shù)字出版商，這樣他們之間也會(huì)出現(xiàn)利益分歧。

    第一個(gè)就是針對(duì)獨(dú)家壟斷的數(shù)字出版商，一家買主，那么大家可能采取聯(lián)合提價(jià)這樣的方式。

    第二個(gè)是有雷同的，那么往往出版社跟雜志社都是獨(dú)家授權(quán)的方式，這樣提高價(jià)錢，但是這里面出現(xiàn)的問(wèn)題也比較多，也就是出版社跟雜志社往往不具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播，尤其是很早很早出版的書，跟雜志會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，我們后面會(huì)講這一方面。

    第三個(gè)是利益博弈，就是數(shù)字出版商之間的法律終端，因?yàn)閿?shù)字出版商大部分都沒(méi)有取得作品獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，跟傳統(tǒng)出版不一樣，傳統(tǒng)出版基本上都有專有出版權(quán)，但是數(shù)字出版商沒(méi)有，基本上都是普通許可，這樣就造成了數(shù)字出版商出版模式趨同，內(nèi)容重復(fù)，這樣競(jìng)爭(zhēng)是必然出現(xiàn)的，所以數(shù)字出版商之間的競(jìng)爭(zhēng)就會(huì)比較激烈。當(dāng)時(shí)我在08年做了一個(gè)案件，當(dāng)時(shí)也有人說(shuō)，是不是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)？實(shí)際上可以坦誠(chéng)的來(lái)講，這里幾乎就是兩家數(shù)字出版商在競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，我覺(jué)得這種競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)競(jìng)爭(zhēng)到版權(quán)模式上面的一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)，是一個(gè)好的現(xiàn)象，是一個(gè)合法的競(jìng)爭(zhēng)。如果說(shuō)是出版商都把注意力轉(zhuǎn)移到解決版權(quán)授權(quán)模式上，那樣也是律師價(jià)值的體現(xiàn)。這是數(shù)字出版商之間，他們之間很難坐下來(lái)溝通，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)比較激烈。

    再就是數(shù)字出版商他們目前困境是什么？我剛才也講到的，解決途徑有五個(gè)途徑，第一個(gè)是授權(quán)許可；第二個(gè)是法定許可；第三個(gè)是合理使用；第四個(gè)是責(zé)任法定許可；第五個(gè)是強(qiáng)制許可，強(qiáng)制許可我見(jiàn)得不太多，我覺(jué)得可能還不太好，強(qiáng)制給哪一家還會(huì)存在問(wèn)題，準(zhǔn)法定許可還只限定在農(nóng)村扶貧，法定許可原來(lái)放過(guò)一段時(shí)間，后來(lái)收回去了，合理使用也不行，因?yàn)檫@是商業(yè)行為，我們現(xiàn)在只能看一看行政許可可不可以？第一個(gè)就是直接授權(quán)，簽訂書面的授權(quán)協(xié)議，一對(duì)一。第二個(gè)是簽訂電子合同，這是很好的，因?yàn)楹贤�法是確認(rèn)電子合同的方式。第三個(gè)是自主版權(quán)，當(dāng)時(shí)在北大舉行了“我的版權(quán)我作主”的這種形式，但是適用于公益性制。第四個(gè)是堅(jiān)決授權(quán)方式。未經(jīng)授權(quán)傳播作品，即使支付了報(bào)酬，也存在著侵權(quán)的嫌疑，也存在這樣的風(fēng)險(xiǎn)。

    數(shù)字出版這種模式，我們現(xiàn)在分析是都解決不了的，哪種途徑能解決？我們經(jīng)過(guò)實(shí)踐和在產(chǎn)業(yè)里面看，和在案件里面看，覺(jué)得準(zhǔn)法定許可是拓寬。也就是說(shuō)把許可權(quán)放開(kāi)，現(xiàn)實(shí)的情況我們?nèi)匀粓?jiān)守到許可權(quán)，但實(shí)際情況我們的作者沒(méi)有獲得權(quán)利，這樣還不如把許可權(quán)放開(kāi)，堅(jiān)守住過(guò)程權(quán)，我認(rèn)為這個(gè)比較符合產(chǎn)業(yè)的實(shí)際，也能實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的意義。實(shí)際上準(zhǔn)法定許可在2000年，《中國(guó)數(shù)字圖書館法律保護(hù)》也就是當(dāng)時(shí)的八六三項(xiàng)目也就提出來(lái)了，所以我提出來(lái)這樣一個(gè)建議，拓寬準(zhǔn)法定許可使用范圍，來(lái)解決數(shù)字出版困境，這樣作者也可以維護(hù)權(quán)利，產(chǎn)業(yè)也可以卸下了集體侵權(quán)這種風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)時(shí)江明老師對(duì)這個(gè)問(wèn)題有一個(gè)說(shuō)法，就是說(shuō)在中國(guó)絕大部分出版商都有違法嫌疑，國(guó)家又不能把所謂的違法者繩之以法，致使法律失去了權(quán)威和尊嚴(yán)。這個(gè)現(xiàn)象仍然是存在的，所以生產(chǎn)力是革命性的，生產(chǎn)關(guān)系要適應(yīng)生產(chǎn)力的發(fā)展，我們現(xiàn)在進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，數(shù)字出版對(duì)傳統(tǒng)出版做出了挑戰(zhàn)，所以我提出我的意見(jiàn)和建議。

 

姜曉亮：這篇文章這個(gè)角度是從企業(yè)角度來(lái)考慮的，企業(yè)角度主要是外資企業(yè)角度。因?yàn)楝F(xiàn)在其實(shí)外資企業(yè)，內(nèi)部有沙龍的，就是說(shuō)對(duì)中國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有什么意見(jiàn)，反饋給政府，就他所在國(guó)的政府，所在國(guó)的政府再給當(dāng)?shù)氐囊话愣际鞘≌�府或者是市政府提出一些�?wèn)題。所以角度不一樣，觀點(diǎn)也不一樣。那么著作權(quán)集體管理的這種模式，著作權(quán)其實(shí)從它的維權(quán)的角度，不管是企業(yè)也好個(gè)人也好，或者人著作權(quán)個(gè)人也好，資源如果有效的利用的話，必須要依靠組織，因?yàn)閺膫�(gè)體的話進(jìn)行維權(quán)是比較困難的。因?yàn)樽鳛橐粋�(gè)著作權(quán)利人，他的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以及管理能力，沒(méi)辦法行使著作權(quán)的某些權(quán)利，那么著作權(quán)的集體管理，就是彌補(bǔ)個(gè)人或者企業(yè)在有效利用社會(huì)資源能力上的不足，進(jìn)而產(chǎn)生的制度。那么這個(gè)是資源優(yōu)化對(duì)此的必要條件之一。一個(gè)國(guó)家的《著作權(quán)法》，其實(shí)中間核心問(wèn)題之一就是著作權(quán)集體管理。那么著作權(quán)集體管理好，那么對(duì)這個(gè)國(guó)家文化的發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)可以看出來(lái)各個(gè)國(guó)家，歐美國(guó)家以及中國(guó)，是不一樣的。

    目前國(guó)際著作權(quán)集體管理模式分為兩種：一種是壟斷型；一種是競(jìng)爭(zhēng)型。壟斷型又分為分類型的壟斷型和綜合型的壟斷型，那么綜合型的壟斷模式，就是一個(gè)國(guó)家只有一個(gè)綜合型的，分類型的壟斷模式就是根據(jù)作品的類別，分別設(shè)置著作權(quán)集體管理模式。那么還有一個(gè)就最新型的管理模式，就是全國(guó)范圍內(nèi)存在兩個(gè)模式以上同一類作品組織，相互競(jìng)爭(zhēng)，文化大國(guó)美國(guó)就是采用這種模式。競(jìng)爭(zhēng)模式有利于平衡市場(chǎng)上各方面的利益，著作權(quán)人可以選擇集體管理組織，享受這個(gè)優(yōu)良待遇，這是競(jìng)爭(zhēng)型的。那么壟斷型的，有些外國(guó)外商投資企業(yè)，企業(yè)也有著作權(quán)保護(hù)，只認(rèn)這個(gè)組織我不認(rèn)可其他的，這個(gè)是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)型的好處，但是成本比較高。

    中國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)管理模式，法律沒(méi)有明確規(guī)定，是按照作品還是按照權(quán)利運(yùn)行來(lái)規(guī)定的？根據(jù)中國(guó)目前的現(xiàn)狀，比如說(shuō)四大著作權(quán)組織，從這四大協(xié)會(huì)看出來(lái)，中國(guó)是按照作品來(lái)分出來(lái)的。我國(guó)選擇壟斷型模式的理由是從國(guó)家層面，一個(gè)是提高管理效益，一個(gè)是降低管理成本，采用壟斷的模式。為什么要用壟斷模式？某一個(gè)特定的權(quán)利，只有一個(gè)組織來(lái)管理，成本比較低，管理費(fèi)用也很低。

    中國(guó)現(xiàn)在實(shí)行壟斷管理模式存在的問(wèn)題，一個(gè)是按照作品類型進(jìn)行分別管理，那么第一個(gè)目前我國(guó)現(xiàn)存的著作權(quán)及其管理組織，類型難以涵蓋《著作權(quán)法》所規(guī)定的作品類型，也就是說(shuō)有些作品沒(méi)有什么組織來(lái)管理？找不到組織。那么有些作品創(chuàng)作者數(shù)量有限，難以形成一個(gè)管理組織，就全國(guó)性的管理組織，也沒(méi)有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也沒(méi)有管理能力，這個(gè)是《著作權(quán)法》規(guī)定的作品。二個(gè)是權(quán)責(zé)不明，從企業(yè)角度來(lái)講，北京奧運(yùn)會(huì)音樂(lè)燈光、煙火噴泉，涉及到很多著作權(quán)，音樂(lè)又有動(dòng)漫顯示的燈光，然后有說(shuō)明，這就涉及到文字著作權(quán)，還有這一套系統(tǒng)的圖紙，那么這套系統(tǒng)效果圖都是攝影作品，然后這個(gè)又是計(jì)算機(jī)軟件控制的，當(dāng)然現(xiàn)在部分發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，那么就是說(shuō)大家都來(lái)管北京奧運(yùn)會(huì)的音樂(lè)噴泉，就是這個(gè)分類設(shè)的缺點(diǎn)。

    那么目前《著作權(quán)管理?xiàng)l例》對(duì)使用費(fèi)的收取，是通過(guò)事前協(xié)商有一個(gè)著作權(quán)管理組織統(tǒng)一收取，然后管理組織之間協(xié)商分配。那么按照條例的規(guī)定，集體組織與作者之間是委托關(guān)系。這里面涉及到法律規(guī)定，就是債權(quán)轉(zhuǎn)移以通知為生效的表現(xiàn)，那么當(dāng)兩個(gè)協(xié)會(huì)之間協(xié)商后果，只是他們之間的協(xié)議，對(duì)第三個(gè)有沒(méi)有效？怎么通知？這個(gè)是法律上執(zhí)行的缺陷。所以建議《條例》的修改，條例第二十六條修改稱“二個(gè)或者二個(gè)以上著作權(quán)及其管理組織，向同一使用者收取使用費(fèi)，可以事先協(xié)商確定由其中一個(gè)著作權(quán)集體管理組織統(tǒng)一收取”。那么著作權(quán)的多元管理他要產(chǎn)生混亂，就要?jiǎng)偛盼遗e的奧運(yùn)會(huì)音樂(lè)噴泉的例子，按照國(guó)際著作權(quán)法學(xué)家，他不主張多元管理。那么按照我國(guó)的現(xiàn)狀，目前著作權(quán)使用費(fèi)收取的沖突，新類型的作品難以為著作權(quán)集體管理組織所容納，這個(gè)就顯示出分類型壟斷管理，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)及其管理體制發(fā)展成為一個(gè)阻礙，所以我們的觀點(diǎn)采用綜合型壟斷管理模式，也就說(shuō)一個(gè)組織可以同時(shí)管好幾個(gè)作品。這個(gè)是一類觀點(diǎn)。

    按照我國(guó)現(xiàn)有的政治框架內(nèi)，著作權(quán)管理制度，可以由分類型逐漸向綜合壟斷型模式推進(jìn)。因?yàn)榫C合壟斷型有更高的效力，更低的成本。從中國(guó)文化發(fā)展趨勢(shì)，建議實(shí)行有限競(jìng)爭(zhēng)的壟斷模式，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)的壟斷模式，就關(guān)閉了競(jìng)爭(zhēng)的大門，這個(gè)是不可取的。從中國(guó)的國(guó)情來(lái)看，可以限制著作權(quán)及其組織的數(shù)量，設(shè)立條件平等，那么相同于電信行業(yè)的改革，打破一個(gè)機(jī)構(gòu)一統(tǒng)天下的局面，維持一定程度的競(jìng)爭(zhēng)。

    具體的就是說(shuō)，這篇文章在大會(huì)的論文集上有的，所以大家可以會(huì)后看一下，內(nèi)容比較多我不詳細(xì)介紹了，謝謝大家。

 

張利：集體管理組織據(jù)我所知現(xiàn)在還不是很成熟，是屬于版權(quán)的部門，但是版權(quán)部門幾乎沒(méi)有懂的，所以說(shuō)集體管理組織還有很長(zhǎng)的歷程要走，下面第三位演講人黑龍江三維律師事務(wù)所主任鄭鋒律師，來(lái)進(jìn)行主題演講。

 

鄭  鋒：各位同仁大家下午好，今天我匯報(bào)的一個(gè)問(wèn)題，就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)電視所涉及的著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)分析。對(duì)這一問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上這是一個(gè)滿足匯報(bào)的一個(gè)小問(wèn)題，這是一個(gè)新興起的網(wǎng)絡(luò)電視，網(wǎng)絡(luò)電視作為作品的一種傳播方式，現(xiàn)在已經(jīng)是大有芳心為愛(ài)之勢(shì)，并且要跟傳統(tǒng)的電視要一爭(zhēng)嘎地，對(duì)于作品在傳播的過(guò)程中，所涉及的著作權(quán)哪些權(quán)項(xiàng)，我提交會(huì)議的一個(gè)短文中做了一些問(wèn)題，以求教諸位，在此我就簡(jiǎn)單的作一下說(shuō)明。

    關(guān)于著作權(quán)的保護(hù)它的各個(gè)權(quán)項(xiàng)，都是和科技的發(fā)展是直接相聯(lián)系的，隨著各級(jí)發(fā)展信息技術(shù)的產(chǎn)生，原本以復(fù)制權(quán)著作權(quán)的重心更向著廣播權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。我首先先介紹一下，網(wǎng)絡(luò)電視的有關(guān)情況，網(wǎng)絡(luò)電視就是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)而出現(xiàn)的文化作品或者是產(chǎn)品的這樣一個(gè)新的傳播平臺(tái)，在現(xiàn)在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域典型的網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)，現(xiàn)在有PPLIVE、沸點(diǎn)還有優(yōu)酷等等，網(wǎng)絡(luò)電視的提供者都是互聯(lián)網(wǎng)的內(nèi)容服務(wù)提供商，內(nèi)容服務(wù)提供商利用互聯(lián)網(wǎng)接入提供商所提供的服務(wù)，為受眾提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容信息。網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)所提供的內(nèi)容服務(wù)，大致有以下三類：一是正在直播頻道。對(duì)此頻道所使用的名稱，各個(gè)網(wǎng)絡(luò)電視的服務(wù)商，用的名稱不相同，我把它概括地統(tǒng)稱為叫“動(dòng)態(tài)直播”，但是這個(gè)頻道的內(nèi)容，就是網(wǎng)絡(luò)用戶如果點(diǎn)擊這個(gè)頻道就會(huì)出現(xiàn)正在直播的全國(guó)各大衛(wèi)視正在直播的節(jié)目是這樣的特點(diǎn)。二是網(wǎng)絡(luò)直播頻道。網(wǎng)絡(luò)直播頻道是網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該頻道，會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)電視服務(wù)提供者，提供的正在進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)節(jié)目的直播。通常是正在播放的電視劇、綜藝節(jié)目、電影等等，對(duì)于這種網(wǎng)絡(luò)直播，我們的網(wǎng)絡(luò)用戶也只能選擇是不是觀看？如果看沒(méi)有其他的選擇，你也不能選擇快進(jìn)、后退，也不能選擇在其他的時(shí)間看指定的節(jié)目、指定的內(nèi)容。三是特定節(jié)目頻道。各網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商名稱也各不相同，但這個(gè)頻道的內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊該頻道，會(huì)出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，提供的節(jié)目，對(duì)于該節(jié)目網(wǎng)絡(luò)用戶可以選擇快進(jìn)、快退，也可以選擇在特定的時(shí)間里，任意的時(shí)間里來(lái)觀看網(wǎng)絡(luò)節(jié)目。那么這三種具體的形式，在我們現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)當(dāng)中，一般這三種形式都有體現(xiàn)。所以不僅僅是一種而是把這幾種集合在一起，來(lái)向受眾提供信息。

    第二個(gè)我要介紹的，是網(wǎng)絡(luò)電視平臺(tái)相關(guān)著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)。著作權(quán)相關(guān)的權(quán)項(xiàng)，有以下幾項(xiàng)：一個(gè)是表演權(quán)；二個(gè)所涉及的是廣播權(quán)。廣播權(quán)按照《著作權(quán)法》的規(guī)定，是以無(wú)線方式公開(kāi)廣播或者傳播作品，這里面的特點(diǎn)是無(wú)線的方式廣播或者傳播作品，或者以及以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式，向公眾傳播廣播的作品，以及通過(guò)擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖象的工具，向公眾傳播廣播作品，著作權(quán)人的廣播權(quán)，控制其他人未經(jīng)許可的廣播行為，廣播行為表現(xiàn)形式是有三點(diǎn)：1、無(wú)線廣播；2、有線廣播；3、公開(kāi)轉(zhuǎn)播。在此著作權(quán)基于廣播權(quán)不能通過(guò)其他人，未經(jīng)許可直接廣播作品的行為，這里也不能未經(jīng)其同意通過(guò)擴(kuò)音器直接公開(kāi)播放作品。再一個(gè)涉及的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，是以有線或者無(wú)線的方式，向公眾提供作品，使公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)，獲得作品的權(quán)利。那么我們仔細(xì)分析，它的特點(diǎn)是雙選式的傳播，這是一個(gè)要點(diǎn)。基于這三項(xiàng)權(quán)利，我們下面也對(duì)應(yīng)三種在網(wǎng)絡(luò)電視當(dāng)中，傳播作品的三種方式，來(lái)分析一下，具體的某一項(xiàng)傳播方式當(dāng)中涉及著作權(quán)的權(quán)項(xiàng)。首先我們看一看，正在直播這種形式。正在直播這種形式，由于是網(wǎng)絡(luò)用戶提供正在直播，全國(guó)各大衛(wèi)視的節(jié)目，或者是電臺(tái)正在播送的節(jié)目，因此在此類頻道之中，網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)電視看到的，是正在播放的節(jié)目，對(duì)于該節(jié)目，網(wǎng)絡(luò)用戶只能選擇“看”還是“不看”，而不能有其他的選擇，因此它是順時(shí)的傳播，網(wǎng)絡(luò)用戶也不能儲(chǔ)存。所以要從雙選的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的角度來(lái)看，很顯然是不適合的。因此應(yīng)當(dāng)把信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，排除在這種形式之外。這種傳播方式是屬于通過(guò)一定的設(shè)備和技術(shù)，轉(zhuǎn)播正在廣播的作品或者非作品的其他節(jié)目。因此就作品而言，是屬于通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳播廣播的作品，這一個(gè)廣播作品的轉(zhuǎn)播，那么在現(xiàn)在的技術(shù)條件下，互聯(lián)網(wǎng)的這種傳播，可以理解為是一種有線的方式。所以我們可以把它認(rèn)為是利用網(wǎng)絡(luò)電視受眾得以觀看到的廣播節(jié)目，這樣是一個(gè)有線轉(zhuǎn)播的行為。那么它所涉及到的權(quán)項(xiàng)，就是一個(gè)作品的廣播權(quán)，當(dāng)然這里也涉及到廣播組織的民間權(quán)人的轉(zhuǎn)播權(quán)，所以說(shuō)在這種形式下，我們認(rèn)為就只有這兩種權(quán)項(xiàng)可能產(chǎn)生，而不會(huì)產(chǎn)生其他的權(quán)項(xiàng)。第二種比較重要的方式，就是網(wǎng)絡(luò)直播。網(wǎng)絡(luò)直播頻道所涉及到的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)項(xiàng)，這里用戶只能選擇是否觀看，而不能選擇快進(jìn)、快退等等都不能實(shí)現(xiàn)，也只能是是一個(gè)順時(shí)的播放，這時(shí)候我們就可以看到，在這種情況下，仍然也不涉及是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，當(dāng)然在這個(gè)平臺(tái)上，是直接的進(jìn)行播放，同時(shí)也不是一個(gè)轉(zhuǎn)播的行為，所以我們現(xiàn)在也只能把它看作是一種有線的廣播的行為。從這個(gè)傳播的途徑上來(lái)看，也不符合廣播權(quán)的特征。在這種情況下怎么辦？實(shí)際上這也就是我們《著作權(quán)法》里邊的兜底條款，這就是其他權(quán)利來(lái)進(jìn)行規(guī)制，所以它的權(quán)項(xiàng)也僅此而已。

    再一個(gè)特定的節(jié)目，這個(gè)特定節(jié)目情況就比較特殊了，現(xiàn)在可以在特定的時(shí)間，可以進(jìn)行特定的選擇，因此這里邊也涉及到作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問(wèn)題。如果現(xiàn)在客戶還能夠下載的時(shí)候，那么也涉及到作品的復(fù)制，我今天我談到的這個(gè)東西也僅僅就是以上這些內(nèi)容，這些內(nèi)容只不過(guò)是拋磚引玉，也就是提示大家，對(duì)于某一種新出現(xiàn)的某一種方式，對(duì)著作權(quán)的某種權(quán)項(xiàng)，會(huì)產(chǎn)生的一種影響，對(duì)它的細(xì)微之處，我們要進(jìn)行一些細(xì)致的分析，以達(dá)到能夠準(zhǔn)確地界定權(quán)利人的權(quán)利，也同時(shí)對(duì)于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)利，涉及到侵權(quán)的時(shí)候，我們也能夠準(zhǔn)確地找出哪項(xiàng)法律規(guī)定來(lái)進(jìn)行規(guī)制，謝謝大家。

 

張利：謝謝鄭律師，下面有請(qǐng)翁才林律師。

 

翁才林：我今天在這里做一個(gè)簡(jiǎn)短的說(shuō)明，我想把演講的機(jī)會(huì)給天聞所的同事，因?yàn)榇蠹乙仓�道，從今天�?lái)的現(xiàn)場(chǎng)來(lái)看，版權(quán)論壇跟以前幾屆是不能相提并論，人氣是明顯下滑一個(gè)客觀的事實(shí)是，隨著法院的判賠越來(lái)越低，在這樣的情況下，我們究竟該怎么應(yīng)對(duì)？可喜的是我們所的年輕律師他們已經(jīng)非常好的成長(zhǎng)起來(lái)，像孫律師、龍律師他們?cè)诖蟮沫h(huán)境，極為不利的情況下，他們的個(gè)人業(yè)務(wù)反而是逆勢(shì)上揚(yáng)，取得不錯(cuò)的成績(jī)，他們的個(gè)人年業(yè)務(wù)都突破百萬(wàn)，向2百萬(wàn)挺進(jìn)，都是在這樣的尺寸。律師應(yīng)該要不斷的適應(yīng)這種環(huán)境，有些時(shí)候可以去改變環(huán)境，有些時(shí)候沒(méi)有辦法，那也只能在環(huán)境的客觀現(xiàn)實(shí)下去尋找新的一些機(jī)會(huì)和新的突破。兩位年輕律師在這方面都還是很有心得的，接下來(lái)請(qǐng)孫律師介紹一下他的新類型的一些版權(quán)業(yè)務(wù)。

 

孫律師：大家好，謝謝我們主任給我這么一個(gè)機(jī)會(huì)，雖然來(lái)這個(gè)年會(huì)來(lái)了非常多年，但是一直沒(méi)有說(shuō)過(guò)任何話，今天完全是臨時(shí)的，知道有這么一個(gè)情況來(lái)講一下。也沒(méi)有任何的講稿，也沒(méi)有任何的理論。在這兩年以來(lái)，自己做了一些方面新的業(yè)務(wù)，個(gè)人認(rèn)為比較賺錢的東西跟大家分享一下，跟大家簡(jiǎn)單的交流一下。第一個(gè)最近是由于整個(gè)的手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，在這種APP插件方面，其實(shí)有很多需要我們介入的地方，這種APP插件不是我們所常見(jiàn)的，在APP音樂(lè)方面的下載，可能更復(fù)雜，比如說(shuō)一些類似于帶有交友性質(zhì)的APP軟件，里邊可能會(huì)涉及到的一些軟件版權(quán)和背景音樂(lè)，還有一些影視片段，包括一些由于是社區(qū)交友的軟件，會(huì)涉及到個(gè)人隱私，比如說(shuō)個(gè)人信息的收集。其實(shí)大家想象不到，對(duì)于軟件開(kāi)發(fā)者和運(yùn)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，最看重的就是個(gè)人信息的收集，這個(gè)對(duì)他們來(lái)說(shuō)是含金量最高的一些內(nèi)容。但這里面必不可少會(huì)有很多的麻煩出現(xiàn)，這個(gè)是我最近有接觸過(guò)這方面的事務(wù)。如果說(shuō)能夠跟客戶對(duì)這當(dāng)中，包括軟件版權(quán)，包括個(gè)人信息方面的采集和使用的法律問(wèn)題，做一個(gè)比較清晰的梳理，客戶會(huì)非常歡迎也愿意付律師費(fèi)。

    第二個(gè)也是一個(gè)插件，是一種網(wǎng)上中小網(wǎng)站引用插件這方面的法律問(wèn)題。它是依托一種以APP還進(jìn)步一種插件，經(jīng)常性會(huì)看到一些個(gè)人的站點(diǎn)，指定只是用這么一個(gè)插件來(lái)提供某一個(gè)影音文件的點(diǎn)播，這種插件目前中國(guó)代表性的類型有三個(gè)，百度的引用插件，這種插件本身不會(huì)去做任何東西，不會(huì)在里面存任何的影音文件，只是說(shuō)是借助這種非常好的傳輸?shù)募夹g(shù)，將整個(gè)社會(huì)的不同終端的影音文件調(diào)動(dòng)起來(lái)，以供消費(fèi)者來(lái)享用。然后在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，我們?nèi)绻�說(shuō)會(huì)用這種，就是開(kāi)一個(gè)軟件，解析軟件的話，會(huì)看到視頻文件的來(lái)源，是很雜的。但是另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為TCP類別的來(lái)源相對(duì)是固定的。能不能從這個(gè)角度對(duì)它的法律條文做一個(gè)剖析，和一個(gè)深度的追究。因?yàn)榇_實(shí)對(duì)于各大影視網(wǎng)站，這幾個(gè)插件的開(kāi)發(fā)公司，是他們的眼中釘，因?yàn)樗�不買版權(quán)，但是他的傳播量，占的流量，一部片子上線之后，他們占的流量應(yīng)該是最大的。比如說(shuō)最近的一些熱播的網(wǎng)絡(luò)劇，很大一部分流量都被這些使用這種插件的個(gè)人網(wǎng)站給賺取過(guò)去了，流量倒到他們直接的后果就是廣告分成到他們那邊去了，錢讓他們賺了。所以對(duì)于各大視頻網(wǎng)站，他們都是眼中釘。假設(shè)大家對(duì)這個(gè)方面能夠深入的去挖掘，找到有效的法律切入點(diǎn)，能夠追究他們的責(zé)任，哪怕僅僅是在各方壓力下，讓他進(jìn)行和解，這個(gè)對(duì)于我們的客戶來(lái)說(shuō)，也是非常及時(shí)的幫助。

    第三個(gè)可能并不是說(shuō)特別新穎，去年有律師做過(guò)這方面影視公司法律方面的聯(lián)盟，這一塊依舊是相對(duì)比較空白的，各大影視公司在拍片子的時(shí)候，這里面的關(guān)系亂到大家無(wú)法想象的地步。那我們現(xiàn)在做的一個(gè)內(nèi)部，就是說(shuō)應(yīng)該從編劇開(kāi)始的法律服務(wù)，一直到殺青完了第一道的發(fā)行為止，整個(gè)過(guò)程的法律服務(wù)，我們都會(huì)去參與的。而且這個(gè)是可以按照一個(gè)項(xiàng)目一個(gè)項(xiàng)目來(lái)收律師費(fèi)的。這個(gè)里邊其實(shí)影視公司是非常需要的，經(jīng)常有電影公司、電視劇公司因?yàn)榫巹〉膯?wèn)題，會(huì)打官司，很多的編劇編完劇之后，就結(jié)束了，但是等到這部片子如果說(shuō)票房還可以的時(shí)候，有些編劇會(huì)來(lái)要分成，原來(lái)有過(guò)這種案例的。假設(shè)說(shuō)你在這個(gè)時(shí)候給他做一個(gè)防范的話，他們是很歡迎的，包括中間的這些演員的合約也是很有講究的，因?yàn)槲覀冎袊?guó)大陸的土壤很奇怪，很多演員在國(guó)外都很規(guī)矩，跑到中國(guó)來(lái)就一塌糊涂了，他們經(jīng)常會(huì)拍到一半找不到人，或者拍到一半來(lái)提價(jià)，這個(gè)時(shí)候如果說(shuō)合約能夠給他做的相對(duì)好一點(diǎn)，對(duì)他們幫助是非常大的。

    第四個(gè)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)市場(chǎng)是在飛速的發(fā)展，在這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，我們可以看到，現(xiàn)在一部劇的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的價(jià)格可能幾千萬(wàn)都是少的了，在整個(gè)的交易過(guò)程當(dāng)中，由于價(jià)格的上升會(huì)導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)是增大很多了，所以在這當(dāng)中還需要大家發(fā)揮自己的法律智慧，能夠給客戶在這方面提供及時(shí)的服務(wù)。我認(rèn)為這些服務(wù)是客戶非�？粗氐模�非常感謝您的，也愿意付大把律師費(fèi)的事情，我大概就是以上四方面跟大家介紹一下。因?yàn)楹芏鄸|西我也是在做的過(guò)程當(dāng)中慢慢在總結(jié)，我認(rèn)為由于新技術(shù)的發(fā)展，新媒體平臺(tái)的發(fā)展，今后的最有作為的地方，必然還是在新媒體這個(gè)領(lǐng)域，我知道今年的新媒體的視頻網(wǎng)站的廣告量才25個(gè)億，但是中國(guó)電視臺(tái)的廣告量到了700多個(gè)億，差距非常大的。所以這里必然是有很多很多事情要做的，我們不要單單盯著某一個(gè)個(gè)案去維權(quán)，我認(rèn)為沒(méi)有必要，法律是有他的自由裁量權(quán)，判的高與低都沒(méi)話可說(shuō)�，F(xiàn)在版權(quán)判決標(biāo)準(zhǔn)不是說(shuō)是亂了，而是逐漸走向一個(gè)理性，我認(rèn)為有一定的道理，這個(gè)也是給大家一個(gè)機(jī)會(huì)，大家別老是盯著簡(jiǎn)單的個(gè)案的訴訟，多花點(diǎn)腦子想一點(diǎn)更及時(shí)的，對(duì)當(dāng)事人有用的一些法律服務(wù)，我就說(shuō)到這里，謝謝各位。

 

容律師：我補(bǔ)充一點(diǎn)，定時(shí)在線播放是什么意思？網(wǎng)絡(luò)電視然后在24小時(shí)的輪播一部作品或者多部作品這種形式，另外這種形式的話，沒(méi)有互動(dòng)性，如果他是作品的話，它是不是屬于廣播權(quán)？因?yàn)樗�就像電視臺(tái)一樣的，按照它的選用時(shí)間，直播這些電視劇，這是屬于廣播權(quán)，也不屬于廣播權(quán)，這是有原由的。因?yàn)橹袊?guó)的廣播權(quán)是有定義的？通過(guò)無(wú)線方式廣播，通過(guò)有線方式廣播，廣播的作品，轉(zhuǎn)播的作品，也就意味著通過(guò)有線方式必須是轉(zhuǎn)播，那才是廣播權(quán)。通過(guò)有線方式直接廣播的話不屬于廣播，那么這個(gè)是有歷史原由的，我當(dāng)時(shí)研究這個(gè)問(wèn)題是有歷史原由的，為什么這么說(shuō)？因?yàn)樵趶V播這個(gè)領(lǐng)域，其實(shí)最早的是無(wú)線網(wǎng)絡(luò)，以前家里都有一個(gè)天線，反而是有線電視這個(gè)東西是比較難界定的，即使有線電視也是通過(guò)一個(gè)鍋把它定下來(lái)，接到各自的家里去，但是純粹的有線電視是通過(guò)有線方式傳輸過(guò)去的反而少。那么中國(guó)的廣播權(quán)是從哪兒定義的？是從國(guó)外過(guò)來(lái)的，那時(shí)候這種有線電視很少很少，是屬于落后的。所以它不屬于廣播權(quán)是屬于其他權(quán)利，那么屬于其他權(quán)利會(huì)出現(xiàn)什么大的問(wèn)題？出現(xiàn)法律漏洞問(wèn)題，因?yàn)橹挥凶髌凡庞兄�作�?quán)的其他權(quán)利，對(duì)不對(duì)？像體育比賽視頻它是作品？不是，沒(méi)有法官說(shuō)它是作品，那怎么辦？那就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，這其實(shí)是中國(guó)比較大的漏洞。當(dāng)然這個(gè)是可以彌補(bǔ)的，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利，不是說(shuō)通過(guò)有線、無(wú)線的方式。這種其實(shí)是根據(jù)國(guó)外傳播權(quán)的概念引進(jìn)過(guò)來(lái)的，既然沒(méi)有約定互動(dòng)性的話，是不是也包括非互動(dòng)性的傳播。這就靠我們自己去做，我只是說(shuō)拋磚引玉，律師在這方面做深入研究的話，可以為當(dāng)事人做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。他們跟我說(shuō)做融資，做PE方面的比較賺錢，我想到的既然是文化產(chǎn)業(yè)這方面，我現(xiàn)在目前在做文化產(chǎn)業(yè)方面的融資，包括那邊說(shuō)的藝術(shù)品的融資，我在做，我是某一個(gè)文化產(chǎn)權(quán)交易所的專項(xiàng)法律顧問(wèn)，他們資產(chǎn)證券化的事情是我在做。跟我們版權(quán)有關(guān)系的，比如說(shuō)是網(wǎng)絡(luò)游戲，資產(chǎn)證券化最大的特征是什么？這個(gè)資產(chǎn)必須要有一定的現(xiàn)金流，每年或者每個(gè)星期都會(huì)有一定現(xiàn)金流的，把未來(lái)的收益，做一個(gè)資產(chǎn)證券化是非常適宜的，關(guān)鍵是在于怎么把它混合化？這是最大的問(wèn)題。那么在中國(guó)實(shí)行資產(chǎn)證券化的模式，包括信托模式壞帳，包括NVS資產(chǎn)證券化，銀行用的都是體系內(nèi)的監(jiān)控模式，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)專權(quán)給信托公司，信托公司通過(guò)收銀憑證資產(chǎn)證券化，版權(quán)這一塊也是可以用資產(chǎn)證券化的。資產(chǎn)證券化最大特征必須公開(kāi)、透明，既然有現(xiàn)金流必須跟網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)商運(yùn)營(yíng)好，每個(gè)星期、周、月的錢，得讓投資人知道。做投資這種東西，其實(shí)有很多風(fēng)險(xiǎn)的。其他沒(méi)有了，謝謝。

 

張利：下面抓緊請(qǐng)陳庭長(zhǎng)來(lái)跟我們幾位點(diǎn)評(píng)一下。

 

陳錦川：最后這一段還要點(diǎn)評(píng)的特別多，前面李律師和姜律師，應(yīng)該放第一階段更好一些，主要還涉及到《著作權(quán)法》修改中的一些建議，像李律師講到的準(zhǔn)法律許可，確定是由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對(duì)作品的大量使用，所提出新的問(wèn)題。進(jìn)入目前這種數(shù)字時(shí)代以后，對(duì)于作品的大量使用，如何去獲得作者的授權(quán)，已經(jīng)變成了一個(gè)問(wèn)題，而且實(shí)際上從另外一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，作者的權(quán)益也不能獲得比較好的保障。所以我認(rèn)為李律師的建議，應(yīng)該說(shuō)比較好的，但是確實(shí)因?yàn)榘凑辗�律尤其是《著作�?quán)法》，是一個(gè)著作權(quán)人、使用者和消費(fèi)者之間利益的平衡，如果去劃分這樣一塊蛋糕，可能需要我們要做深入的研究。

    姜律師講到目前集體管理的問(wèn)題，他也提出了一些建議，目前這種集體管理是采取什么模式是分類式還是壟斷式等等這些方式。提出了一些意見(jiàn)，目前集體管理，剛才在第一階段的時(shí)候也稍微涉及到一些問(wèn)題，集體管理在運(yùn)營(yíng)中存在很多問(wèn)題，不僅僅是剛才姜律師所講到的，剛才姜律師也講到了，他自身管理的一些問(wèn)題，對(duì)這兩點(diǎn)我沒(méi)有太多可要說(shuō)的。

    鄭律師分析目前這種網(wǎng)絡(luò)電視傳播作品中，涉及的權(quán)項(xiàng)，我覺(jué)得分的非常好。因?yàn)檫@是比較切合實(shí)際的，我們?cè)趯?shí)踐中確實(shí)也遇到，就是由于我們沒(méi)有搞清楚，哪一種傳播行為涉及到哪一項(xiàng)權(quán)利，就會(huì)導(dǎo)致包括主張權(quán)利，包括當(dāng)事人之間約定這種授權(quán)的合同，帶來(lái)一系列的問(wèn)題。所以我認(rèn)為鄭律師這個(gè)分析的特別好，但是從這個(gè)也確實(shí)看到了《著作權(quán)法》中的一系列問(wèn)題，當(dāng)時(shí)我在聽(tīng)的時(shí)候就在考慮這個(gè)問(wèn)題。我看一個(gè)電視的時(shí)候，我還在想我是涉及到什么權(quán)利。假設(shè)我是一個(gè)看電視的人，我在想我按這個(gè)按鈕的時(shí)候涉及到什么權(quán)利，到以后三網(wǎng)融合了，電視網(wǎng)、互聯(lián)網(wǎng)等等三網(wǎng)融合了以后，我也得考慮我涉及到什么權(quán)利，這就是我們立法中的一個(gè)問(wèn)題，雖然在第一階段也提到這個(gè)問(wèn)題。

    孫律師和容律師都講到其他方面的問(wèn)題，但他們共同提到賠償?shù)膯?wèn)題，提的非常好。這個(gè)問(wèn)題我也很困擾，說(shuō)實(shí)話這么多年來(lái)，也是非常困擾我的一個(gè)問(wèn)題。在那么幾年實(shí)踐中，作為北京高院的指導(dǎo)，應(yīng)該特別想強(qiáng)調(diào)說(shuō)加大賠償?shù)牧Χ�，但是一旦落到個(gè)案的時(shí)候，就落不下去。問(wèn)題在哪里？我到現(xiàn)在也搞不太清楚，但這個(gè)問(wèn)題確實(shí)是造成了很大的問(wèn)題。前兩個(gè)星期的時(shí)候，接待了一個(gè)非常著名的作家，可能大家都知道在98年、99年的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)方面的第一期案件，就畢淑敏那個(gè)案件，那個(gè)案件是非常經(jīng)典的案例。因?yàn)楫?dāng)時(shí)《著作權(quán)法》并沒(méi)有規(guī)定新興網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院對(duì)這種行為予以了規(guī)范，認(rèn)定了當(dāng)事人有這個(gè)權(quán)利，在某種意義上說(shuō)確實(shí)是一個(gè)經(jīng)典案例。我們自以為包括我個(gè)，自以為法院做了很大的貢獻(xiàn)，可能在立法方面是做了很大的貢獻(xiàn)，但是當(dāng)我接待其中一位作家的時(shí)候，他談了一個(gè)觀點(diǎn)，他說(shuō)這個(gè)案子打完了以后，他再也不想打官司了。因?yàn)檫@六名作家都是非常有名的作家，那么他的作品被放到網(wǎng)絡(luò)上，雖然當(dāng)時(shí)《著作權(quán)法》沒(méi)有規(guī)定，但是他確確實(shí)實(shí)最后賠1人也就賠了1、2千塊錢，所以到底我們知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)怎么去保護(hù)？我們判了這樣一個(gè)結(jié)果，造成當(dāng)事人不愿意再通過(guò)這種訴訟的渠道去維權(quán)，所以我認(rèn)為我們都要深思，包括我們的法官都要深思這樣一個(gè)問(wèn)題。我們要多聽(tīng)取各方面的意見(jiàn)，要了解國(guó)情是什么？當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題提出來(lái)以后，我一直也特別希望，就是律協(xié)這一塊，能不能作為一個(gè)重點(diǎn)，或者作為一個(gè)課題來(lái)研究一下這個(gè)問(wèn)題。然后律師和法官之間通過(guò)一個(gè)什么渠道，來(lái)就這個(gè)問(wèn)題來(lái)研究一下。因?yàn)槲乙猜?tīng)到有的律師，他當(dāng)原告的時(shí)候他說(shuō)賠的低，當(dāng)被告的時(shí)候他說(shuō)判的太高法院沒(méi)根據(jù)，所以也是困擾我們因素，希望能找到比較好的辦法。不管怎么說(shuō)都要有一些根據(jù)，怎么找到合理的根據(jù)。我就講這么多，謝謝大家。

 

張利：我利用主持人這個(gè)機(jī)會(huì)再說(shuō)點(diǎn)，很高興陳庭長(zhǎng)提出這個(gè)邀約，我們是很希望對(duì)賠償問(wèn)題進(jìn)行深度的探討，我感覺(jué)在北京和上海的法官，可能是站的位置比較高，深切感受到對(duì)文化產(chǎn)業(yè)打擊的憂患。我實(shí)際接觸的這些人，無(wú)論是攝影師還是作者，他們就明確的表態(tài)，我這次不打官司，打官司我費(fèi)力不討好，還多花錢，得回來(lái)的錢還不足以賠償我花的時(shí)間和精力。所以實(shí)際上法院現(xiàn)在在判決過(guò)程中，沒(méi)有像陳庭長(zhǎng)說(shuō)的這種，進(jìn)行一個(gè)理性的思考，實(shí)際上是對(duì)文化產(chǎn)業(yè)是有實(shí)際的損害的。這一點(diǎn)我是有深切的感受的，只是說(shuō)因?yàn)槁蓭熆偸钦驹诋?dāng)事人的角度，所以法院也會(huì)把你看成當(dāng)事人，所以你說(shuō)的話，他認(rèn)為可能只是為了當(dāng)事人的利益，但實(shí)際上對(duì)我們國(guó)家文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，真的是一個(gè)判決會(huì)影響一個(gè)時(shí)代，更不要說(shuō)這么一大批的判決了。另外我們版權(quán)峰會(huì)初步的設(shè)想，我還是希望大家能向我反饋一些信息。因?yàn)榻衲晔讓寐蓭熣搲�辦的比較好，很多律師跟我們提出來(lái)，還是希望繼續(xù)辦，我們肯定會(huì)持續(xù)辦的，問(wèn)題是一年辦一次還是兩年辦一次，如果是一年辦一次就打算12年上半年辦版權(quán)論壇，因?yàn)楝F(xiàn)在聯(lián)系渠道都是比較暢通的，特別是回去以后我會(huì)助理跟每一個(gè)委員征求一下意見(jiàn)，你們對(duì)版權(quán)峰會(huì)工作是有哪些需求，至于論壇的話是一年一次還是兩年一次，從我個(gè)人來(lái)看的話，如果大家有時(shí)間有精力，特別是愿意出點(diǎn)錢，因?yàn)槟銈冏约簛?lái)開(kāi)會(huì)，都是自費(fèi)。現(xiàn)在版權(quán)在現(xiàn)階段法律問(wèn)題比較多，而且也是律師業(yè)務(wù)增長(zhǎng)比較快的領(lǐng)域，大家能夠深入的探討一些問(wèn)題，因?yàn)槲覀冊(cè)谶@個(gè)年會(huì)上，只能泛泛討論一些問(wèn)題，如果是版權(quán)論壇的話就會(huì)事先設(shè)計(jì)一些問(wèn)題，甚至必要的時(shí)候，會(huì)拉一些贊助來(lái)調(diào)研這個(gè)課題，然后在分論壇上進(jìn)行深入的探討，看能不能摸索到一些能夠推動(dòng)行業(yè)和推動(dòng)律師業(yè)務(wù)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)。所以版權(quán)峰會(huì)的工作，很感謝大家支持，也希望在今后大家能更進(jìn)一步的交流，能夠把版權(quán)律師隊(duì)伍更加的擴(kuò)大，能夠適應(yīng)版權(quán)實(shí)務(wù)的需求，適應(yīng)客戶需求。從我現(xiàn)在了解的話，客戶對(duì)版權(quán)業(yè)務(wù)需求是很大的，只是他不清楚，律師能給他做什么，律師能幫他達(dá)到什么目的，同樣我們律師在版權(quán)業(yè)務(wù)上，做的比較深的，也確實(shí)比較少。希望大家特別是近一兩年能夠多交流，多開(kāi)放一些，因?yàn)榘鏅?quán)市場(chǎng)還是相當(dāng)大的，如果沒(méi)有充分的交流和互相學(xué)習(xí)的話，實(shí)際上是把我們自己的業(yè)務(wù)限制的越來(lái)越小，好，那我們今天的版權(quán)分論壇就到這個(gè)時(shí)候?yàn)橹埂?/DIV>
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