作者：余軍

內(nèi)容提要：由于對“違法”與“不法”概念及其評價機制的混淆或認識不清，我國行政法學界在違法行政行為的構(gòu)成要件、行政賠償責任的歸責原則等方面產(chǎn)生了諸多錯誤認識�！斑`法”（gesetzwidrig）是對行為不符合法律要求所作的“客觀評價”，這一評價機制在行政法上主要發(fā)揮著對行政行為的效力評價之功能；“不法”（rechtswidrig）作為法律責任機制的正當性基礎(chǔ)，在行政賠償責任構(gòu)成中發(fā)揮著對行政行為的損害結(jié)果是否具有正當性的評價功能；而對過錯的評價則屬于法律責任機制中的歸責要素。在行政法上，它們于各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的作用，又以一定的方式相互“滲透”、發(fā)生聯(lián)系。
    關(guān)鍵詞：違法；不法；過失；行政賠償責任構(gòu)成
    
    一、問題的提出—— “違法”抑或“不法”？
    
    作為法律學上的規(guī)范用語，“違法”與“不法”是兩個涵義與功能存在差別、卻又容易引起混淆與爭議的概念。“違法”是最為人們所熟悉、最接近日常生活邏輯的法律概念，一般是指行為在客觀上與法律的要求相悖，即“對法律義務(wù)或禁止命令的違反”。[i]在行政法上，“違法”概念的功能主要體現(xiàn)為行政訴訟中對行政行為效力的評價，行政行為“違法”意味著其內(nèi)容或形式在客觀上不符合法律的要求，進而導(dǎo)致對其效力的否認。[ii]而“不法”概念則是大陸法系刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責任構(gòu)成或國家賠償責任構(gòu)成的重要環(huán)節(jié)之一，“構(gòu)成要件”、“不法性”與“有責性”乃是遞進式的法律責任構(gòu)成的三大要素。其中“不法”是指行為無正當理由侵害他人權(quán)益，即在滿足“構(gòu)成要件”的基礎(chǔ)上，從整體法秩序角度對行為后果的否定性評價。[iii]
    然而，日常生活語境中的“不法”與“違法”概念不僅語義基本相同、甚至在許多情形中可以互換使用，[iv]這很容易使人們忽略、混淆它們在法律語境中的不同涵義與功能，或者引發(fā)相關(guān)爭議。例如，在行政法學研究領(lǐng)域，有關(guān)“違法”與“不法”的爭議或者將其相混同的現(xiàn)象就時有發(fā)生。茲詳述如下：
    
    問題一：“違法”與“不法”的混淆——違法行政行為需要以過錯為要件嗎？
    關(guān)于違法行政行為的構(gòu)成要件，我國行政法學界一種廣為流傳的觀點認為：違法行政行為的構(gòu)成要件不僅需滿足客觀上違反行政法律規(guī)范，行為人主觀上還必須具有過錯。[v]學者在論述該觀點時，往往借鑒民事侵權(quán)法、刑法上的違法（不法）學說，認為行政行為違法“必須是造成社會危害”、“行為人有主觀方面過錯”的行為，[vi]反之，如果行政機關(guān)所作的行為“既非故意、也非過失，就不構(gòu)成行政違法”。[vii]這種觀點具有濃厚的民事侵權(quán)法上“行為違法（不法）”說的特征，即 “違法性（不法性）”判斷除了需滿足違反法律義務(wù)、侵害權(quán)益這一條件外，尚需以行為人的過失為必要。[viii]起步較晚的中國大陸行政法學在違法行政行為的認識上顯然受到了該學說的影響。
    然而，侵權(quán)法學說所稱的“違法（不法）”概念實際上是指作為侵權(quán)責任構(gòu)成要件的“不法”概念，與行政法學者理解的“違法”行政行為概念完全是兩碼事。由于我國民法學者并不注意“違法”與“不法”用語上的區(qū)分，這引起了行政法學者在借鑒民法學說時對這兩個概念的混淆[ix]——以侵權(quán)法上的“行為不法”說來解釋“違法”行政行為的構(gòu)成要件，進而得出“違法行政行為需以過錯為要件”之結(jié)論。這不僅完全混淆了“違法”與“不法”兩種完全不同的行為評價機制，而且與行政訴訟司法實踐的要求相悖。實際上，無論是在域外或是我國的行政訴訟實踐中，對違法行政行為的判斷均持一種客觀標準——即無需考量行為人之故意或過失，只要行政行為在客觀上違反了具體的法律規(guī)范即構(gòu)成違法（欠缺“客觀上之正當性”）。[x]
    
    問題二：行政行為的客觀違法可以作為推定過錯的依據(jù)嗎？
    與上述將過錯作為違法行政行為構(gòu)成要件的觀點不同，有學者認為，行政行為違法是一種客觀違法，但這種違法是過錯的表現(xiàn)，行政行為客觀上表現(xiàn)出違法，“必然源于主觀心理的過錯”，違法的本質(zhì)應(yīng)認定為過錯，違法行政行為可作為推定過錯的依據(jù)， “這和傳統(tǒng)的有過錯就有責任的概念相一致”，因此，國家賠償法上的“違法”歸責原則其實就是過錯責任原則。[xi]
    這種觀點與民事侵權(quán)責任中的“過失客觀化”機制頗有類似之處。在將過失作為不法性要件的“行為不法”說中，以行為的客觀違法作為推定過失的條件，從而實現(xiàn)過失認定的客觀化。但侵權(quán)法上“過失客觀化”機制中的客觀違法是指行為人對客觀注意義務(wù)規(guī)范的違反。[xii]那么，行政行為的客觀違法必然是對注意義務(wù)規(guī)范的違反嗎？如果答案是肯定的，那么上述觀點可以成立。但在司法實踐中，我們可以發(fā)現(xiàn)許多行政行為違法但無法認定過錯的案件。[xiii]可見，并非所有的違法行政行為都可用于推定行為人之過錯，行政行為的客觀違法與過錯并不存在必然聯(lián)系，國家賠償法上的“違法”歸責原則亦不能等同于過錯責任原則。
    
    問題三： “違法”歸責原則中的“違法”可以解釋為“不法”嗎？
    眾所周知，我國國家賠償法的適用“違法”歸責原則，[xiv]即采用行政行為“違法”標準（如認定事實錯誤、超越職權(quán)、違反法定程序等）作為國家賠償責任的歸責依據(jù)。然而，該歸責原則被認為無論是在學理上或是實踐過程中都面臨著無法克服的困境——“違法”歸責原則的存在使得國家賠償責任的成立無需以過錯為要件，只要導(dǎo)致侵害的公權(quán)力行為“在客觀上具有某種違法狀態(tài)”，即可決定責任的歸屬。這導(dǎo)致了一種畸形的客觀歸責機制。[xv]因為以“行為違法之客觀狀態(tài)”作為歸責依據(jù)，實際上是混淆了法律責任構(gòu)成中的“客觀不法性”與“主觀有責性”要素，在學理上是難以自圓其說的。[xvi]更為“致命”的是，在司法實務(wù)中，對于那些盡管違法、但無法認定過錯的公權(quán)力行為，如果以“客觀上的違法狀態(tài)”作為歸責依據(jù)，進而作出賠償判決，將導(dǎo)致個案中的不公正。
    為了化解“違法”歸責原則的上述“危機”，我國有學者提出了關(guān)于“違法”的不同理解。[xvii]他們認為，“違法”歸責原則中的“違法”應(yīng)當理解為侵權(quán)法上的“不法”，并以“行為不法”說解釋其涵義，以“過失”作為“不法”的必要條件，最終使得“違法”歸責原則產(chǎn)生過失責任原則的效果。這種解決問題的方案與我國學界針對問題動輒要求修改法律的取向不同，體現(xiàn)了法解釋學的智慧與技藝。但問題在于，“不法性”畢竟是法律責任機制中針對行為的客觀評價要素，以“不法”取代“違法”作為歸責原則，并未在理論上使國家賠償責任擺脫“客觀不法性”與“主觀有責性”之二元構(gòu)造含混不清的狀態(tài)。況且，在當下我國學界、司法實務(wù)界并不明確區(qū)分“不法”與“違法”的情形中，該解釋方案所產(chǎn)生的實際效果令人存疑。
    針對我國行政法學研究中關(guān)于“違法”與“不法”概念的模糊認識與爭議，本文嘗試從法理上對這兩個概念的涵義、評價機制予以厘清，闡釋它們在行政法上各自發(fā)揮的作用與功能，并在此基礎(chǔ)上試圖澄清一些錯誤認識，以期發(fā)揮“正本清源”的作用。
    
    二、 “不法”與“違法”概念的規(guī)范涵義及其評價機制
    
    漢語法學中的 “不法”與“違法”源自于日本法學，而日本法學中的“不法”與“違法”乃是對德國法上rechtswidrig與gesetzwidrig的翻譯，即表示“違法”的單詞為gesetzwidrig ，表示“不法”的單詞為rechtswidrig�！安环ā迸c“違法”在漢語日常語境中涵義的近似卻容易導(dǎo)致對其法律涵義的混淆。對作為法律概念的“違法”與“不法”的理解，須從“法”的涵義著手，從中可以引申出其在法教義學上的不同涵義。
    在大陸法系國家的語言中，“法”被精確地區(qū)分為兩種表述方式。例如拉丁語中的Jus和lex，法語中的droit和loit，德文中的recht和gesetz，意大利語中的diritto和legge，西班牙語中的derecho和ley，等等。[xviii]它們分別指向不同的涵義。其一，西文中的lex、loit、gesetz、legge表示直觀意義上的成文法規(guī)范，具體的規(guī)定、規(guī)則。其二，西文中的Jus、droit、recht、diritto表示較為抽象的觀念性的法、整體的法、價值意義上的法，相當于英語中的justice或right，具有“公平”、“正義”、“正確”的涵義。[xix]與之相對應(yīng)，“違法”與“不法”的涵義亦呈現(xiàn)出較大的差異，進而形成了兩種不同的評價機制。
    第一，對應(yīng)于“法”的第一層涵義（lex、loit、gesetz、legge），“違法”是指對成文法規(guī)范、具體的規(guī)定或規(guī)則的違反。[xx]這是一個直觀的、最接近日常生活邏輯的法律概念，通常人們所說的違法就是指行為對具體的法律規(guī)則的違反。從法律評價機制角度看，“違法性”實際上是依據(jù)法規(guī)范對特定行為所作“價值中立”的客觀評價，只要行為與具體的法規(guī)則或禁止命令相抵觸，就可作出違法性評價。
    作為一種法律評價機制，“違法”體現(xiàn)了法定主義調(diào)整方式的要求——將法看作是客觀的評價規(guī)范，凡是違反作為客觀評價標準的法規(guī)范的行為均屬“違法”，而不論行為人能否理解規(guī)范或是否存在過錯。這種“違法性”評價因而被稱為“客觀違法”，[xxi]其意義在于：由于違法只是意味著客觀上對法律規(guī)范的違反，因此“違法性”判斷實際上是通過對行為的客觀的、外在的表現(xiàn)與結(jié)果的規(guī)整，從而起到確定行為界限、確立社會生活中最基本的法律秩序之功能。
     第二，對應(yīng)于“法”的第二層涵義（Jus、droit、recht、diritto），“不法”是指對“觀念性的法、整體的法、價值意義上的法”的違反。凱爾森在其純粹法理論中對“不法”概念作出了準確的闡釋。凱爾森認為，對“不法行為”的界定須在“整體法律秩序”的基礎(chǔ)上加以判斷，“不法行為”是“根據(jù)法律秩序的意圖必須加以避免”的行為，[xxii]在他看來，“不法行為”是法律責任調(diào)整機制的前提條件——由于“不法行為”是從整體法秩序的角度被賦予否定性評價的行為，它實際上已經(jīng)觸及法秩序所能容忍的極限，那么，法律只能用制裁這種嚴厲的規(guī)制手段（法律責任）予以調(diào)整了。這一認識與各部門法中的法律責任理論相一致——行為的“不法性”（不被整體法秩序所容忍）是法律責任調(diào)整機制不可缺少的前提條件與正當性基礎(chǔ)。盡管在各部門法中，不法性并非所有法律責任形式的要件，但不以“不法性”作為責任的要件，并不表示在判斷責任成立的過程中無需考量“不法性”因素。[xxiii]
     “不法”評價機制主要體現(xiàn)在德日刑法、侵權(quán)法與國家賠償法上的法律責任構(gòu)成中。按照其主流觀點，“不法”作為法律責任構(gòu)成的要素之一，是指行為“無正當事由產(chǎn)生了破壞法秩序的后果”。[xxiv]“不法性”判斷是在行為滿足構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，考察行為結(jié)果導(dǎo)致的權(quán)益損害是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（包括正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、行使職權(quán)等），不具備“不法阻卻事由”即構(gòu)成不法。特定的行為只有在客觀上具備“不法性”，才能進入“有責性”層面的判斷�！翱陀^不法性”與“主觀有責性”構(gòu)成了法律責任評價機制的兩大核心環(huán)節(jié)。[xxv]司法實務(wù)中的主流觀點將“不法性”定位于考察行為在“結(jié)果上”導(dǎo)致的侵害是否被整體法秩序所容忍，這種學說因而被稱為“結(jié)果不法” 說（Erfolgsunrecht）。[xxvi]
    對“結(jié)果不法”說構(gòu)成挑戰(zhàn)的是“行為不法”說（Handlungsunrecht）。[xxvii]該學說認為，判斷不法性不僅須考察行為的結(jié)果，而且亦須關(guān)注行為本身。如果不是故意侵害他人權(quán)利，行為不法性的成立須以行為人的過失為必要，但對過失的判斷則采用“違法性”評價機制，只要行為人在客觀上違反了法秩序中的“注意義務(wù)規(guī)范”即可推定過失，即“過失的客觀化”。反之，若行為人已盡到必要注意義務(wù)時，即使其行為具有侵害他人權(quán)益的客觀后果，也不能被認為構(gòu)成違法。“行為不法”說將缺少合理的注意增加為“不法”概念的組成部分，“不法”意味著過失的存在。
    綜上可知，作為法律概念的“違法”與“不法”在規(guī)范涵義、評價機制均存在著較大差別。我們不能從日常生活語境的角度對其作出想當然的理解。兩者在不同的法領(lǐng)域具備各自的意義脈絡(luò)，從而發(fā)揮不同的功能。這也為我們認識行政法的“違法”與“不法”概念的功能提供了認知框架。
    
    三、 “違法”與“不法”在行政法上的功能
    
    （一） “違法性”判斷：行政行為效力的客觀評價機制
    在行政法上，“違法”所發(fā)揮的行政行為效力評價功能源自于“依法行政”原則的要求。這一原則是法定主義調(diào)整方式在行政法上的體現(xiàn)，即將法律規(guī)范作為客觀的評價標準，實現(xiàn)對行政行為效力的評價與規(guī)整，從而最終發(fā)揮以法律拘束行政、統(tǒng)合行政法律秩序的功能。這種調(diào)整方式可以在凱爾森的法規(guī)范體系理論中得以解釋。
    凱爾森認為，在法的規(guī)范體系中，除了基礎(chǔ)規(guī)范（Grundnorm）之外，任何規(guī)范都具有法的適用和法的創(chuàng)造之雙重功能。行政行為除了具有適用法律的“執(zhí)行”功能外，同時也能創(chuàng)造具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，成為具體法秩序的淵源。因此，行政行為也屬于法的規(guī)范體系中的一個環(huán)節(jié)，具有“個別規(guī)范”的屬性。[xxviii]在“依法行政”原則之下，法律對行政行為的調(diào)整實際上就是以“高級規(guī)范”為依據(jù)對作為“低級規(guī)范”的行政行為的規(guī)整，其焦點在于判斷行政行為是否在權(quán)限、形式與內(nèi)容上違反了上位“淵源”的具體要求。一個行政行為及其所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序之所以合法，因為它由構(gòu)成法秩序一環(huán)的另一高級規(guī)范所創(chuàng)設(shè)，并在權(quán)限、形式與內(nèi)容上符合其具體要求。[xxix]因此，對行政行為的“違法性”（合法性）判斷乃是依據(jù)上位法規(guī)范所作的具體的、客觀的評價，只要行政行為與具體的上位法規(guī)范相抵觸，即非常直觀地作出違法性評價。這是一種外在的、客觀的效力評價機制——一旦行政行為構(gòu)成“違法”，其后果在于效力上的瑕疵，即該行政行為所創(chuàng)設(shè)的具體法秩序不符合整體法秩序的要求，從而導(dǎo)致行政行為被撤銷、變更或確認無效。
    這種評價機制并不涉及行為人的主觀過錯。在法理上，法律評價機制中對行為人過錯的探究之主要功能在于確定法律責任的歸屬，過錯意味著“行為人具有某種在道義上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)”，或是“自由意志支配下的行為的不可原宥性”，[xxx]以過錯作為歸責依據(jù)是現(xiàn)代法律責任理論最為重要的特征之一。但對行政行為的“違法性”判斷并非在于確定法律責任的歸屬，而只涉及行為效力的評價。同樣，違法行政行為（效力上的瑕疵）也并不必然意味著行為人主觀過錯的存在。
    
    （二） “不法性”判斷：行政行為損害后果的正當性評價機制
    作為法律責任機制的前提條件與正當性基礎(chǔ)，“不法性”在行政法上的功能主要體現(xiàn)在行政賠償責任構(gòu)成之中。對此有著較為清晰闡釋的當屬日本以及我國臺灣地區(qū)的國家賠償法。日本、臺灣的國家賠償法規(guī)定了以“故意或過失”與“不法侵害”為核心要素的行政賠償責任構(gòu)成，基于不同的學說或法解釋學進路，行政賠償責任構(gòu)成中的“不法性”判斷可通過多種方式體現(xiàn)出來。
    其一，依據(jù)在司法實踐中處于主導(dǎo)地位的“結(jié)果不法”說，行政賠償責任構(gòu)成按照三階層、遞進式的邏輯結(jié)構(gòu)而展開，即“構(gòu)成要件→不法性判斷→有責性判斷”。在個案中，如果某一行政行為侵害他人權(quán)利并符合構(gòu)成要件，即進入“不法性”判斷階段——考量該行政行為造成的權(quán)利侵害結(jié)果是否具有整體法秩序意義上的“不法阻卻事由”（正當防衛(wèi)、緊急避險、履行職務(wù)等）；如果不具備“不法阻卻事由”，該損害權(quán)利之結(jié)果即構(gòu)成“不法”，從而進入“有責性”判斷階段，考量行為人（行政機關(guān)及其工作人員）主觀上是否存在故意或過失。如果行政行為同時滿足“客觀不法性”與“主觀有責性”兩個條件，則行政賠償責任成立。
    其二，依據(jù)“行為不法”說建構(gòu)行政賠償責任構(gòu)成，由于過失被認為是“不法”的必要條件，[xxxi]行政行為的損害結(jié)果是否構(gòu)成“不法”取決于行為人是否有過失的存在。即進行“不法性”判斷時已經(jīng)將行為人的過失考慮在內(nèi)（涉及歸責要素的考量），這在一定程度上改變了法律責任中“客觀不法性”與“主觀有責性”之核心要素展開的順序與構(gòu)造，但無論采用哪種“不法”學說，對于大多數(shù)行政賠償案件處理結(jié)果并無差別。
    其三，上述兩種以民事侵權(quán)責任為范式對行政賠償責任構(gòu)成的解釋引起了廣泛的爭議。許多學者認為，國家賠償法的法律性質(zhì)屬公法，在公法上，國家立于優(yōu)越地位，其所作的侵害個人權(quán)利的行政行為亦有得到法律授權(quán)者（如公用征收）。因此不能照搬民法理論將行使公權(quán)力侵害權(quán)利的行為視為“不法”，作為行政賠償責任構(gòu)成的“不法”概念應(yīng)當解釋為行政訴訟意義上的“違法”，即考察的要點在于導(dǎo)致權(quán)益損害的行政行為是否違反了法規(guī)范。違法行政行為造成權(quán)利損害是適用國家賠償責任的前提條件。[xxxii]按照這種思路，將以“違法性”取代“不法性”，進而建構(gòu)出與傳統(tǒng)理論有所不同的國家賠償責任構(gòu)成：如果某一行政行為導(dǎo)致了他人權(quán)益損害，則考察該行為是否在客觀上違反了具體的法規(guī)范（違法性判斷）；若構(gòu)成“違法”，則進行有責性判斷（考察行為人是否存在故意或過失）。在此思路之下，國家賠償責任構(gòu)成包含了 “公權(quán)力行為”、“損害”、 “因果關(guān)系”、“違法性”與“有責性（故意或過失）”幾大要素。
    然而，如果從法律責任構(gòu)成的核心要素角度分析，盡管“違法”與“不法”的評價機制存在差別，但“違法性”判斷在行政賠償責任構(gòu)成中仍然發(fā)揮著對行政行為導(dǎo)致的權(quán)利侵害“是否具有正當性、是否為整體法秩序所容忍”——即“不法性”評價之功能。因為在三階層的行政賠償責任構(gòu)成中，作為“不法性”判斷依據(jù)的“不法阻卻事由”（正當防衛(wèi)、緊急避險與履行職務(wù)等），其實就是行政執(zhí)法人員在緊急情況下實施的“即時強制”措施。所謂“即時強制”，是指行政機關(guān)對于現(xiàn)時發(fā)生之緊迫危害，針對特定行政相對人的人身、行為或財產(chǎn)采取的約束或處置性的強制行為，其目的是為了在緊迫情勢中保護公共利益或他人權(quán)益不受侵害、或為了阻止更大損害的發(fā)生。[xxxiii]行政法上的“即時強制”措施在發(fā)動條件、規(guī)范目的方面與正當防衛(wèi)、緊急避險完全一致，可以看作是正當防衛(wèi)、緊急避險在行政法上的表現(xiàn)形式。而“即時強制”顯然屬于行政執(zhí)法人員合法的履行職務(wù)的行為。因此，行政賠償責任構(gòu)成中對于“不法阻卻事由”的考量基本上就可以轉(zhuǎn)換為對行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷。在“依法行政”原則之下，對一個行政行為是否屬于合法履行職務(wù)行為的判斷，必然是依據(jù)具體的上位法規(guī)范，考察其權(quán)限、內(nèi)容、形式與程序等要素是否在客觀上符合法律要求的“違法性”（合法性）判斷。如此，對于行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的考量，就被轉(zhuǎn)換成了對該行政行為的“違法性”（合法性）判斷了。
    這一結(jié)論揭示出行政賠償責任構(gòu)成中“不法性”評價與“違法性”評價的同質(zhì)性：既然對行政行為造成的權(quán)利損害后果是否具有“不法性”的判斷，在法律技術(shù)上可以轉(zhuǎn)換為對該行政行為是否合法的“違法性” 判斷，那么，我們也可以認為，“違法性”通過對造成權(quán)利損害的行政行為在客觀上違反上位法規(guī)范作出判斷，實際上發(fā)揮著“不法性”評價的功能。
    由此可見，將國家賠償法的性質(zhì)定位于公法，并引入行政訴訟意義上的“違法”取代傳統(tǒng)侵權(quán)法上的“不法”所建構(gòu)的行政賠償責任構(gòu)成，與三階層的行政賠償責任構(gòu)成之間并無本質(zhì)不同，兩者都顯示出“客觀不法性”與“主觀有責性”的法律責任二元核心構(gòu)造。
    
    四、結(jié)論：澄清一些錯誤認識
    
    本文的分析厘清了“違法”與“不法”兩種不同的法律評價機制。在行政法上，它們在各自的意義脈絡(luò)中發(fā)揮著不同的功能，同時又以一定的方式相互“滲透”、相互關(guān)聯(lián)。對這兩種評價機制的混淆或認識不足，乃是我國行政法學上某些錯誤認識的根本“癥結(jié)”所在。
    首先，“違法行政行為須以過錯為要件”的觀點之所以錯誤，根源在于對“違法”與“不法”的混淆，錯誤地以“行為不法說”來解釋違法行政行為的構(gòu)成要件，進而導(dǎo)致將法律責任機制中的歸責要素（對過錯的判斷）不當?shù)匾�入到作為行政行為效力評價機制的“違法性”判斷之中。實際上，這種觀點不僅與主流的行政行為理論相抵牾，而且在司法實踐中亦經(jīng)不起推敲。通說認為，行政行為法律效力的產(chǎn)生，主要取決于表示于外部的行為客觀形態(tài)，即行政行為只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果。[xxxiv]由于行政行為法律效果的產(chǎn)生并不依賴行為人的主觀意思，那么對其法律效果的違法性判斷，亦無需探究行為人的主觀心理狀態(tài)。正如我國臺灣學者所言，即使是“精神失常之公務(wù)員于無意識或精神錯亂狀態(tài)所為之行政處分，如該處分客觀上已具備合法之要件，其效力并不因而受影響”。[xxxv]在行政訴訟司法實踐層面上，“違法”所發(fā)揮的對行政行為效力的評價功能主要體現(xiàn)在“類型化的違法行政行為”為合法性審查提供判斷基準的過程之中。盡管各國法制對違法行政行為具體類型的把握呈現(xiàn)出令人眼花繚亂的差別，但從法律適用邏輯要素的角度進行歸納與分類，仍然可以將其較為規(guī)整地表述為“主體違法”、“超越職權(quán)”、“濫用職權(quán)”、“不作為違法”、“內(nèi)容違法”、“程序違法”、“法律依據(jù)違法”與“事實根據(jù)違法”等方面。[xxxvi]作為合法性審查基準的違法行政行為具體類型，在適用過程中均遵循客觀標準，即根據(jù)個案中行政行為的客觀表現(xiàn)作出違法與否的判斷，并未涉及行為人主觀過錯的評價。即使是以行為人主觀動機違法為要素的“行政濫用職權(quán)”亦無需考察行為人主觀上是否存在過錯。實際上，判斷某一行政行為是否構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”是根據(jù)行為客觀的、外在的表現(xiàn)推定是否存在“違背法定目的”、“考慮不相關(guān)的因素”等違法情形，至于導(dǎo)致違法的原因是否出于行為人的故意或過失則在所不問。正如我國學者所言，行政行為構(gòu)成“行政濫用職權(quán)”，“不僅包括行政行為人惡意行使裁量權(quán)的違法”，甚至包含著行為人出于善良動機而導(dǎo)致行為目的與法定目的不一致的情形”，但行為人主觀上是否具有過錯，并非對行政行為進行合法性審查時必須考量的因素。[xxxvii]
    其次，將行政行為客觀違法作為推定過錯的依據(jù)，進而將“違法”歸責原則等同于過錯責任原則觀點的錯誤之處在于——對“行為不法”說中的“過失客觀化”采用了一種簡單的、“泛化”的理解�！斑^失客觀化”認定機制中的過失推定僅限于對“注意義務(wù)規(guī)范”的違反，并非所有的行為“違法狀態(tài)”都可作為認定過失的依據(jù)。違法行政行為的形態(tài)十分復(fù)雜，顯然無法將所有的違法行政行為都完全歸結(jié)于對行政法上“注意義務(wù)規(guī)范”的違反。按照德國行政法上的通說，違法行政行為所違反的法定義務(wù)可以分為兩種類型：針對國家的“一般性管理義務(wù)”與針對特定人的“對他人的保護義務(wù)”。法律規(guī)范中關(guān)于“對他人保護義務(wù)”的條款實際上為行政機關(guān)設(shè)置了針對特定人的注意義務(wù)，乃注意義務(wù)的客觀化，對它們的違反可推定過失的存在。但“一般性管理義務(wù)”并不直接指向行政機關(guān)與特定人之間的關(guān)系，對這種義務(wù)的違反不能用于推定過錯的存在。[xxxviii]因此，并非所有的違法行政行為都可用于推定過錯的存在，“違法”歸責原則亦無法等同于過錯責任原則。
    第三、我國學者為克服“違法”歸責原則的困境而提出的方案——以“行為不法”來解釋“違法”概念，最終使得“違法”歸責原則產(chǎn)生過失責任原則的效果——并不能徹底化解 “違法”歸責原則所面臨的困局。對法律責任構(gòu)成中“客觀不法性”、“主觀有責性”二元核心要素的混淆是違法歸責原則的根本“癥結(jié)”所在。歸責原則屬于法律責任構(gòu)成中確定責任歸屬的要件（“主觀有責性”），而“違法”則是對行為的客觀評價機制（在行政賠償責任中可以作為“客觀不法性”要件），將這兩者聯(lián)系在一起創(chuàng)設(shè)所謂的“違法”歸責原則，反映出立法者對法律責任理論的認識存在誤區(qū)。這一錯誤的根源仍在于對“違法”與“不法”概念的混淆——在借鑒域外立法經(jīng)驗的過程中，將日本、臺灣國家賠償責任構(gòu)成中的“不法”簡單地理解為行政訴訟意義上的“違法”，并得出日本、臺灣國家賠償責任構(gòu)成也采用“違法”歸責原則之結(jié)論，作為支持我國立法模式之佐證。[xxxix]本文認為，解決這一問題的根本出路或許在于，重塑我國的國家賠償責任構(gòu)成理論，在明確“客觀不法性”與“主觀有責性”二元構(gòu)造的基礎(chǔ)上，確立過錯歸責原則機制，使“違法”概念回歸其國家賠償責任構(gòu)成中的應(yīng)有地位。
    
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    （*本文系葛洪義教授主持的教育部哲學社會科學研究重大課題攻關(guān)項目《我國地方法制建設(shè)理論與實踐研究》之階段性成果）
    注釋：
    [i] 參見陳景輝：《規(guī)范基礎(chǔ)上的合法觀念——兼論違法、不法與合法的關(guān)系》，《政法論壇》2006年第2期。
    [ii]參見朱新力：《司法審查的基準——探索行政訴訟的裁判技術(shù)》，法律出版社2005年版，第250—251頁。
    [iii]參見陳興良著：《本體刑法學》，商務(wù)印書館2001年版第418頁；王澤鑒著：《侵權(quán)行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第88頁、第232頁。
    [iv]日常生活語境中的“違法”通常被理解為“違背法律、法令”，“不法”則理解為“不守法、不守法令”，兩者涵義不存在根本區(qū)別。當我們指稱某一行為是“違法行為”時，稱其為“不法行為”亦未嘗不可。（參見網(wǎng)絡(luò)詞典“漢典”，http://www.zdic.net/cd/ci/4/ZdicE4ZdicB8Zdic8D28528.htm，2010年10月21日訪問）
    [v] 參見許崇德、皮純協(xié)：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第516頁；胡建淼著：《行政法學》，法律出版社2002年版第431頁等。
    [vi] 參見王成棟：《政府責任論》，中國政法大學出版社1998年版，第15-16頁。
    [vii]參見前引許崇德、皮純協(xié)書，第516頁。
    [viii]參見前引王澤鑒書，第230頁。
    [ix]對“違法”、“不法”概念的混淆同樣也發(fā)生在侵權(quán)法、刑法研究領(lǐng)域。我國學者在刑事犯罪構(gòu)成、侵權(quán)責任構(gòu)成等研究領(lǐng)域，并不注意“不法”與“違法”用語上的區(qū)分，用“違法”指稱“不法”已成司空見慣之勢。陳忠林教授曾指出，在刑法學研究中，國內(nèi)學者經(jīng)常將漢語中的“違法性”與大陸法系刑法理論中的“違法性”（不法性）混用（參見陳忠林主編：《違法性認識》，北京大學出版社出版社2006年版，第5頁）；而在侵權(quán)法領(lǐng)域，某些學者亦將侵權(quán)責任構(gòu)成中的“不法性”判斷誤解為特定行為或事實是否違反具體法律規(guī)則的“違法性”判斷。（參見王利明：《論侵權(quán)法的發(fā)展》，載于“中國法學創(chuàng)新網(wǎng)”講座集萃欄目，http://www.lawinnovation.com/html/jzjz/063511.shtml，2010年4月15日訪問。）
    [x]參見葉百修：《國家賠償法之理論與實務(wù)》，元照出版社2009年版第145頁；陳秀美：《行政訴訟上有關(guān)行政處分之研究》，臺灣司法周刊社1989年版，第43頁。
    [xi] 參見楊小君著：《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年版，第126頁。
    [xii] “See Draft Restatement(Third ) of the law ,Torts: Liability for Physical Harm, Tent. Draft No. 1(March 28 2001),§1, comments a, d..
    [xiii]例如，當事人串通會計師事務(wù)所作出形式上完全合法的虛假出資證明向行政機關(guān)申請公司注冊登記，行政機關(guān)在盡了法定的審查義務(wù)后并未發(fā)現(xiàn)，遂向其頒發(fā)營業(yè)許可。在事后的行政訴訟中，法院認定該營業(yè)許可違法（作為主要證據(jù)的出資證明系偽造）而判決撤銷，但不能因為營業(yè)許可違法而推定行政機關(guān)具有過錯，因為行政機關(guān)在審批過程中已經(jīng)履行了法定的審查義務(wù)。
    [xiv] 2010年修訂的《國家賠償法》第2條刪去了“違法”之規(guī)定，這意味著“違法”不再是國家賠償責任唯一的歸責原則，某些情形下可適用“結(jié)果責任”歸責。但“違法”歸責原則仍將是行政賠償、刑事賠償主要的歸責原則。
    [xv]參見陳新民著：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第256頁。
    [xvi] 參見參見余軍 朱新力：《法律責任概念的形式構(gòu)造》，《法學研究》2010年第4期。
    [xvii]參見周漢華：《論國家賠償?shù)倪^失責任原則》，《法學研究》1996年第3期；蔡仕鵬：《行政賠償違法歸責原則的合理定位》，《行政法學研究》2008年第1期；前引余軍、朱新力文。
    [xviii] 參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第43頁。
    [xix] 參見前引陳忠林書，第6頁。
    [xx]參見前引陳忠林書，第6頁。
    [xxi] 參見朱新力主編：《行政法學》，高等教育出版社2004年版，第317頁；馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第311頁。
    [xxii]See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967,p.111;【奧】凱爾森著：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第57頁。
    [xxiii]參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2010年版，第59頁。
    [xxiv] B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction ,3rd . ed., Oxford: Clarendon Press, 1997, p 68.
    [xxv] 參見周友軍：《德國民法上的違法性理論研究》，《現(xiàn)代法學》2007年第1期。
    [xxvi] 參見前引王澤鑒書，第229頁。
    [xxvii] See B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction , 3rd . ed., Oxford: Clarendon Press , 1997. p70.
    [xxviii] 在凱爾森看來，規(guī)范是指某些事“應(yīng)當”如何或“應(yīng)當”發(fā)生，它還強調(diào)某人“應(yīng)當”以特定方式行為。因此，規(guī)范不僅包括命令，而且還將許可、授權(quán)等意義納入其中（ See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp.4—5.）。行政行為作為一種公權(quán)力活動，具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能，它所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系包含了要求特定人“應(yīng)當”以某種方式行為之含義，因而行政行為亦具有規(guī)范的屬性。行政行為系針對特定人的“個別規(guī)范”，而非具有普遍適用力的“一般規(guī)范”。
    [xxix] See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp233—236..
    [xxx] 參見余軍：《法律責任的雙元價值構(gòu)造》，《浙江學刊》2005年第1期。
    [xxxi] “行為不法說”的前提條件是區(qū)分故意與過失的侵權(quán)行為，由于故意是對法秩序毋容置疑的、明顯的違反，故只要導(dǎo)致權(quán)益侵害就可認定“不法”，“行為不法說”的要旨在于對過失侵犯權(quán)益行為的認定。前引周友軍文
    [xxxii] 參見前引葉百修書，第142頁。
    [xxxiii]參見前引胡建淼書，第461頁以下。
    [xxxiv]參見翁岳生：《論行政處分之概念》，載于氏著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯1982年版，第14頁。
    [xxxv] 參見前引陳秀美書，第43頁。
    [xxxvi] 參見前引朱新力書，第261—263頁；
    [xxxvii]參見前引朱新力書，第354頁。
    [xxxviii]參見【德】哈特穆特.毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第626-627頁。
    [xxxix] 對于日本《國家賠償法》第1條規(guī)定的“不法侵害”與“過錯”之責任構(gòu)成，我國學者將其歸納為“違法加過錯”歸責原則，并認為“違法本身就包含了過錯”，因而認為日本國家賠償責任實際上采用“違法”歸責原則。這種觀點在上個世紀90年代產(chǎn)生了廣泛的影響，至今仍未得到反思與檢討。參見羅豪才、袁曙宏：《論我國國家賠償?shù)脑瓌t》，《中國法學》1992年第2期；肖峋：《論國家賠償立法的幾個基本觀點》，《中國法學》1994年第4期。

來源：《行政法學研究》，2011年第1期