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張千帆 :中國憲政的路徑與困境
出處:法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com     時(shí)間:2011/3/1 11:39:00

中國憲政的路徑與困境
作者:張千帆

一、引言
      眾所周知,就和法律不等于法治一樣,憲法和憲政也是不能互為一談的兩回事。中國驗(yàn)證了這一常識(shí)。在1978年開始的經(jīng)濟(jì)和法治改革三十年中,不同層級(jí)的立法者制定了眾多法律、法規(guī)、規(guī)章,但是中國至今仍然面臨著如何落實(shí)這些法律規(guī)范的問題。對(duì)于1982年憲法來說,理念和現(xiàn)實(shí)之間的差距更大,因?yàn)槊穹ā⑿谭酥列姓ǘ伎梢酝ㄟ^訴訟形式獲得一定程度的實(shí)施,惟獨(dú)“國家的根本法”卻因?yàn)檫t遲不能進(jìn)入訴訟而至少得不到司法的實(shí)施,從而使中國長期陷于有憲法而無憲政的困境。[1]
造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的。司法審查機(jī)制的缺失是最顯然和最直接的原因,但也只是一個(gè)表層原因——既然如此,為什么不建立一套行憲有效的司法審查制度呢?至少從2001年最高法院對(duì)齊玉苓案的批復(fù)首次適用憲法開始,憲法學(xué)者一直在論證司法審查制度的必要性與可行性,但是終究功虧一簣;事實(shí)上,不僅齊玉苓案后無來者,而且2009年最高法院自己終止了齊案批復(fù)的效力。[2] 齊玉苓案的“短命”表明,司法審查的缺位本身只是憲法制度缺陷的現(xiàn)象而非根本原因;要糾正這種制度缺陷,只是靠幾位開明、善意甚至銳意進(jìn)取的法官或行政官員是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果司法審查對(duì)于實(shí)現(xiàn)憲政是必要的,而憲政維護(hù)和促進(jìn)的是“最廣大人民的最根本利益”,那么“人民自己”才是推動(dòng)憲政進(jìn)步的原動(dòng)力。[3] 在法治國家,人民可以在日常的非“憲政時(shí)刻”依靠有效的憲法制度保護(hù)自己;[4] 但是在這套制度確立之前,人民在缺乏制度依靠的情況下沒有別的選擇,往往不得不用自己的身體甚至生命換取基本生存的權(quán)利。
本文沿著兩條路徑,梳理并分析中國近年來的憲政發(fā)展。一條是以齊玉苓案為標(biāo)志的官方路徑,但是這條路徑隨著2008年底最高法院中止該案效力而壽終正寢。另一條則是以孫志剛事件為標(biāo)志的民間路徑,民眾首次通過網(wǎng)絡(luò)等媒介工具強(qiáng)烈抗議地方官員的不當(dāng)行為釀成的悲劇,進(jìn)而將矛頭指向嚴(yán)重歧視農(nóng)民并限制公民人身自由的收容遣送制度?梢灶A(yù)見,這條路是艱難崎嶇的,但是自2003年以來卻取得了重大制度進(jìn)展。本文簡要回顧兩條路徑所取得的主要憲政進(jìn)展,并審視其成敗得失的原因,最后指出民間憲政路徑的內(nèi)在局限。如果國家制度結(jié)構(gòu)使得不同層級(jí)的政府官員都將憲政作為少數(shù)既得利益者的威脅,而非對(duì)所有人的權(quán)利保障,那么憲法將注定得不到落實(shí);要真正落實(shí)憲法,人民自己還得站出來維護(hù)屬于自己的權(quán)利。
 
二、為什么憲法中看不中用
1.  憲法死了
       按照憲政國家標(biāo)準(zhǔn),中國憲法只是一部沒有生命的“具文”。它缺乏任何有意義的實(shí)施機(jī)制,面對(duì)政府侵犯完全無力防范;它宣布了諸多崇高理念,卻沒有能力予以實(shí)現(xiàn)。在日常生活中,憲法原則不能實(shí)現(xiàn)或遭到侵犯的事例實(shí)在是屢見不鮮。用薩托利的話說,中國憲法就是一個(gè)中看不中用的“門面”(façade)[5] 如果有任何作用的話,它的惟一用處似乎就是維護(hù)政府形象。
       憲法規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的脫節(jié)或許在法治國家看來是令人吃驚的,但是在中國歷史上卻是屢見不鮮的常事。事實(shí)上,中國古代法律或律令也面臨和現(xiàn)代同樣的實(shí)施困境。據(jù)說漢景帝一度廢除肉刑,悉以鞭刑代之,但是這項(xiàng)人道主義敕令卻因?yàn)楠z卒濫用執(zhí)行權(quán)反而導(dǎo)致更多的犯人被打死;直到皇帝親自減少鞭數(shù)、嚴(yán)格規(guī)定竹鞭的形狀和尺寸并禁止行刑過程中換人,情況才有所緩解。[6] 問題在于,并非所有的執(zhí)法都能變得像鞭子的尺寸那樣具體,而法律內(nèi)在的模糊和靈活必然給執(zhí)法官以濫用執(zhí)法權(quán)的充分機(jī)會(huì),進(jìn)而產(chǎn)生和法律本意相悖的結(jié)果,F(xiàn)實(shí)中的規(guī)則和書本上的規(guī)定不是一回事,吳思的“潛規(guī)則”一詞形象概括了中國法律和現(xiàn)實(shí)之間的差異。[7] 無所不在的潛規(guī)則不僅困惑了中國歷史上的每個(gè)朝代,也同樣困惑著近三十年的法律改革。在規(guī)定和現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的意義上,憲法似乎確實(shí)是“死”了。
       筆者認(rèn)為,上述現(xiàn)象并非中國的獨(dú)特“國情”,而是普遍適用于權(quán)威國家。在某種意義上,任何政府都希望通過制定良法來維持漂亮的門面,而又不承擔(dān)良法所賦予的義務(wù);只是在民主國家,政府因?yàn)橹芷谛赃x舉和司法審查等機(jī)制而不得不對(duì)選民負(fù)責(zé),而民眾不會(huì)接受法律和現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距,因?yàn)槟菢蛹匆馕吨麄兊貌坏椒伤兄Z的實(shí)惠。然而,威權(quán)國家不存在針對(duì)政府的政治和司法控制,因而隔絕于社會(huì)壓力之外的政府對(duì)于是否忠實(shí)執(zhí)法享有廣泛的自由裁量;一旦現(xiàn)政權(quán)的既得利益受到門面法律的影響,執(zhí)政者便不會(huì)選擇如實(shí)執(zhí)法。試想,如果地方政府從壓低補(bǔ)償?shù)恼魇者^程中受益,那么期望這樣的政府實(shí)施公正補(bǔ)償?shù)膽椃ㄒ箫@然是反直覺的,因而憲法的私有產(chǎn)權(quán)和補(bǔ)償條款就不會(huì)得到落實(shí)。因此,只要政府有動(dòng)機(jī)制定良法,但是沒有動(dòng)機(jī)實(shí)施良法,那么立法就必然成了一場“作秀”,法律和現(xiàn)實(shí)就必然是不搭界的兩回事——它們?cè)谌魏螄叶疾皇且换厥,但是在?zhí)法受到系統(tǒng)性損害的威權(quán)國家,它們的差別是本質(zhì)的。
       這當(dāng)然不是說威權(quán)國家不會(huì)制定惡法。恰好相反,既然立法和執(zhí)法過程都不對(duì)選民負(fù)責(zé),侵犯公共利益的規(guī)章不僅會(huì)被制定出來,而且通常會(huì)以高得多的效率被執(zhí)行下去。本文以下將顯示某些惡法——無論是公開政策還是內(nèi)部規(guī)定——是如何在民間憲政運(yùn)動(dòng)中被迫取消的。事實(shí)上,即便2004年的憲法修正案被公認(rèn)為反映了迅速發(fā)展的中國民間人權(quán)意識(shí),它仍然規(guī)定得很不到位,譬如它只是對(duì)公益征收要求“給予補(bǔ)償”,而如果按字面理解,這樣的規(guī)定是毫無意義的,因?yàn)槿魏握魇债?dāng)然都會(huì)給予補(bǔ)償,問題正在于補(bǔ)償是否“公正”。盡管如此,在儒家“仁政”的民本主義傳統(tǒng)長期影響下,中國顯然存在制定良法的動(dòng)力。[8] 正如孟子在兩千多年前早已指出:“民為貴,社稷次之,君為輕。”[9] 任何合法政府都必須“全心全意為人民服務(wù)”,這早已成為中國社會(huì)不可挑戰(zhàn)的共識(shí);“三個(gè)代表”理論要求執(zhí)政黨“代表最廣大人民的最根本利益”,只是重復(fù)了“民為邦本、本固邦寧”的儒家傳統(tǒng)教條,盡管一如既往地沒有給人民任何實(shí)際的參政機(jī)會(huì)。既然反正不準(zhǔn)備認(rèn)真執(zhí)行,政府又有什么理由制定看起來違背公共利益的法律呢?
       因此,中國的法律法規(guī)經(jīng)?瓷先ナ前凑杖嗣竦睦嬷贫ǖ摹虺鲇趫(zhí)政者的仁慈(譬如漢景帝的人道主義),或出于意識(shí)形態(tài)的剛性約束(一個(gè)“人民共和國”總歸得設(shè)計(jì)人民代表的選舉制度,即便選舉總是被嚴(yán)格操控),或出于在人民面前維持漂亮門面的需要。然而,一旦到了執(zhí)行階段,一旦要賦予法律規(guī)章以現(xiàn)實(shí)意義和影響,事情就發(fā)生了戲劇性的轉(zhuǎn)折,因?yàn)榉傻膶?shí)施將引發(fā)普遍的利益沖突:對(duì)人民的公正補(bǔ)償必然意味著政府財(cái)政乃至官員個(gè)人收入銳減,認(rèn)真對(duì)待選舉意味著現(xiàn)在的人大代表很可能失去職位,而上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)將對(duì)任免過程失去控制;更嚴(yán)重的是,選舉產(chǎn)生的人民代表將更有效地監(jiān)督官員腐;司法能力的提高本來是憲法修正案規(guī)定的“依法治國”和建設(shè)“法治國家”的題中之義,但是即便這樣的改革也會(huì)侵犯既得利益,因?yàn)樗鼘⒓s束各級(jí)官員的自由裁量并減少其尋租機(jī)會(huì)。不夸張地說,立法者當(dāng)初在立法的時(shí)候就沒有想過要重視執(zhí)行這些法律。
不錯(cuò),一個(gè)開明的體制應(yīng)該認(rèn)識(shí)到,嚴(yán)格執(zhí)行憲法和法律規(guī)范以及對(duì)官員行為的制度控制將減少社會(huì)沖突、維持政治穩(wěn)定,因而有利于自己的長期執(zhí)政,而這也正是儒家說服古代帝王施行“仁政”的一貫論點(diǎn)。[10][L1]  不過出于以下原因,這種復(fù)雜版的理性主義勸說也同樣不會(huì)成功。首先,儒家勸導(dǎo)的有限成功本身表明,無論這類論點(diǎn)對(duì)于一個(gè)具有長期打算的理性人來說如何有說服力,一個(gè)庸君甚至昏君很可能無動(dòng)于衷。[11] 其次,現(xiàn)體制將民主和專制最糟糕的部分嫁接到一起,以至這種長期理性是不存在的。在傳統(tǒng)世襲君主制,國君對(duì)其所擁有的國家可能具備長期理性;只要能保住王位,王室就擁有這個(gè)國家的臣民和土地,而這種所有權(quán)是不限期的。然而,當(dāng)代執(zhí)政者卻沒有這種特權(quán);他必須在任期到來時(shí)交出權(quán)力,而這是十分常規(guī)和可預(yù)見的事情。[12] 例如1982年憲法明確規(guī)定國家主席、正副總理、全國人大常委會(huì)的正副主任、最高法院和最高檢察院的主要領(lǐng)導(dǎo)為任期5年、連任一次,各級(jí)地方政府也全部效仿;自從1982年鄧小平啟動(dòng)干部退休制以來,執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)就嚴(yán)格執(zhí)行職位任期制度。[13] 表面上的民主任期和實(shí)質(zhì)上的威權(quán)統(tǒng)治模式結(jié)合在一起,使干部在任期間濫用權(quán)力、貪污腐敗的短期動(dòng)機(jī)達(dá)到極致。 只要不在自己任內(nèi)垮臺(tái),誰真正在乎執(zhí)政黨的前途呢?最后,即便少數(shù)最高級(jí)別的開明領(lǐng)導(dǎo)愿意考慮黨和國家的長期利益,并表達(dá)了制定良法的愿望,他們和古代君主分享了不能親自監(jiān)督下級(jí)官員有效執(zhí)法的弱點(diǎn),而各級(jí)官員顯然有動(dòng)機(jī)拒絕實(shí)施對(duì)人民有利卻犧牲自己利益的法律。對(duì)于偌大中國,在不同層次和地區(qū)統(tǒng)一執(zhí)法本身就極其困難,“上有政策、下有對(duì)策”一直是一個(gè)嚴(yán)重問題。[14]
1908年以來,這幾乎成為每一部中國憲法的命運(yùn)。
 
2  憲法萬歲!
       然而,中國憲法雖然至今處于“休眠期”,卻并不意味著憲法失去了社會(huì)意義。許多人都為憲法實(shí)施的進(jìn)展感到著急,但是這并不表明憲法在中國只是一個(gè)“門面”而已。即便短視自私的官員具有忽視或規(guī)避憲法的天然傾向,越來越多的平民百姓開始認(rèn)真對(duì)待憲法,因?yàn)閼椃ó吘贡辉O(shè)想是為了保護(hù)他們的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下,手持憲法阻擋開發(fā)商雇用的黑社會(huì)強(qiáng)拆自己的房子,這動(dòng)人的一幕足以體現(xiàn)憲法在人民心中的地位。[15] 確實(shí),在缺乏制度支持的情況下,絕大多數(shù)人最后都難以保護(hù)自己的憲法權(quán)利,這位老人最后也沒能保住自己的房子,但是本文的主旨正在于說明,即便憲法的實(shí)際影響看似微不足道,人民不斷提升的憲法意識(shí)仍然在某些情況下發(fā)揮了關(guān)鍵作用。
       基于以下幾點(diǎn)原因,即便一部沒有實(shí)施的憲法仍然可以為保護(hù)公民權(quán)利和利益發(fā)揮一定作用。第一,幾乎所有政府都關(guān)心自己的形象,即使威權(quán)政府也不例外;這一點(diǎn)可以作為不證自明的行為假定,無須贅述。事實(shí)上,正因?yàn)樗雷约喝狈π惺箼?quán)力的民主正當(dāng)性,外在形象對(duì)于威權(quán)政府來說至關(guān)重要,尤其在民主構(gòu)成官方意識(shí)形態(tài)的關(guān)鍵部分的情況下。一位民選總統(tǒng)可以不那么在乎自己的支持率跌落到50%以下,但是對(duì)于長期習(xí)慣了民意支持看上去遠(yuǎn)超過90%的威權(quán)政府來說,[16] 如此糟糕的形象足以發(fā)動(dòng)一場革命。然而,廢棄憲法、過度濫權(quán)的后果必然是人民遭殃,進(jìn)而導(dǎo)致大規(guī)模社會(huì)沖突和不滿,最后社會(huì)目睹這些負(fù)面新聞的結(jié)果必然是損害政府形象,除非政府強(qiáng)大到足以壓制所有負(fù)面新聞的地步。雖然中國政府以前是一個(gè)牢固控制社會(huì)方方面面的全能政權(quán),三十年改革開放已經(jīng)極大改變了這種狀況,媒體獲得了相當(dāng)程度的獨(dú)立發(fā)展,尤其是網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)超越國界,將中國和世界緊密聯(lián)系在一起。當(dāng)然,政府從來沒有停止對(duì)傳統(tǒng)媒體的控制并加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)通訊的干預(yù),谷歌退出就是封閉中國和開放世界之間的一次局部沖突,[17] 但是任何人都不會(huì)否認(rèn)中國媒體在改革開放過程中發(fā)生的根本變化,也不會(huì)否認(rèn)今日中國是一個(gè)信息豐富(盡管內(nèi)容遭到高度篩選)的社會(huì)。即便地方政府一直試圖隱瞞貪污腐敗、群體沖突、煤礦爆炸、環(huán)境污染、食品中毒等自己會(huì)被查究責(zé)任的負(fù)面事件,隱瞞真相變得越來越難。事實(shí)上,網(wǎng)上幾乎每天都能隨意瀏覽到事關(guān)政府官員的負(fù)面事件。[18] 如此頻繁的報(bào)道必然對(duì)中央產(chǎn)生壓力,促使其采取措施維護(hù)形象。
       第二,政府官員并非完全是純粹利己的自私動(dòng)物。雖然官員并不是通過實(shí)質(zhì)性選舉產(chǎn)生的,他們并未完全脫離群眾,因?yàn)槊恳粋(gè)政權(quán)都要通過某種機(jī)制更新血液;例如在中國古代,科舉制就把一些平民出身、熟讀經(jīng)典的青年進(jìn)入統(tǒng)治圈,從而維持了政府和社會(huì)之間哪怕是微弱的聯(lián)系。今天,中國也有類似的程序從學(xué)界、商界等職業(yè)群體吸收有才能的人選,更不用說重要的法律和規(guī)章本身就是政府和學(xué)術(shù)界合作的產(chǎn)物,而后者比一般老百姓更熟悉法治先進(jìn)國家的治國經(jīng)驗(yàn)。不可否認(rèn)的是,中央政府和社會(huì)精英至今仍然是憲法和法律改革的主要推動(dòng)力量。事實(shí)上,雖然安徽鳳陽小崗村的18戶村民1978年就私訂契約打破“人民公社”桎梏,是十一三中全會(huì)正式確認(rèn)了小崗試驗(yàn)的合法性,并在全國范圍內(nèi)開展經(jīng)濟(jì)改革。[19] 1989年《行政訴訟法》首次授權(quán)“民告官”的時(shí)候,平民百姓幾乎沒有聽說過“行政訴訟”一詞,而政府自愿制定該法以限制自己的自由裁量。1982年憲法本身是由憲法專家組成的委員會(huì)起草的,[20] 四次修憲逐步吸收了私營企業(yè)的合法地位與平等地位(1988年和1993年)、依法行政和法治國家(1999年)、尊重人權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)(2004年)等基本原則,而這些憲法進(jìn)步也在很大程度上歸功于政府和學(xué)者之間的合作努力。2007年,國務(wù)院通過《信息公開條例》,規(guī)定各級(jí)政府都要遵循公開透明原則,要求各級(jí)政府披露當(dāng)?shù)貫?zāi)難并對(duì)故意隱瞞事故等違法行為規(guī)定了處罰。[21] 因此,政府的自利性并不意味著執(zhí)政黨內(nèi)部沒有任何落實(shí)憲法和法律的動(dòng)力;相反,對(duì)于偌大中國,無論是中央還是地方都不乏能干、開明、負(fù)責(zé)并愿意促進(jìn)國家法治的官員。[22]
最后,雖然政府到了實(shí)施其制定的憲法和良法階段確實(shí)會(huì)變得吝嗇得多,這并不等于說這些法律就完全失效,而只是說它們的實(shí)際效力被打上了法治國家所不能接受的很大折扣。但是不論多么微不足道,這些法律多少還是產(chǎn)生了一定效果。如果法律主張并沒有得到有效實(shí)施,這些法律的存在至少為權(quán)利受到侵犯的人民提供了道德力量,并幫助中國社會(huì)清楚認(rèn)識(shí)到公權(quán)濫用的錯(cuò)誤。尤其是近年來,隨著民間憲政與法治意識(shí)的不斷增強(qiáng),人民越來越清楚地認(rèn)識(shí)到憲法或法律規(guī)范和他們實(shí)際利益之間的關(guān)聯(lián),并開始有意識(shí)地用憲法和法律保護(hù)自己。老人持憲抗拆的故事只是其中一例,許多處境類似的個(gè)人或家庭紛紛用法律手段挑戰(zhàn)公權(quán)力行為。2007年夏,正值《物權(quán)法》通過之際,重慶“最牛釘子戶”就成功迫使當(dāng)?shù)卣诠矇毫ο碌皖^,并獲得了滿意的拆遷補(bǔ)償。因此,中央政府頒布進(jìn)步的憲法修正案和法律之后,實(shí)施新規(guī)則的壓力隨之產(chǎn)生,好比政府和公民之間達(dá)成了一項(xiàng)新的契約,違背契約將被普遍認(rèn)為是不可接受的。新法未必具備有效的實(shí)施機(jī)制,但是它代表了中國社會(huì)的道德共識(shí),一般不允許走回頭路。于是,一旦通過了一部新的良法,政府似乎進(jìn)入了一條單行馬路。今天,無論哪個(gè)統(tǒng)治者都不可能刪除憲法規(guī)定的人權(quán)、法治、私有財(cái)產(chǎn)或任何受到普遍擁護(hù)的條款,而不激起媒體、學(xué)界和整個(gè)社會(huì)的強(qiáng)烈反應(yīng);[23] 任何執(zhí)政者都不可能取消行政訴訟、信息公開、程序正義或其它被普遍認(rèn)為對(duì)于公民的法律保障至關(guān)重要的制度或原則,而只有在其能力范圍內(nèi)落實(shí)這些規(guī)定和機(jī)制;如果它們得不到有效落實(shí),政府即被認(rèn)為沒有履行應(yīng)盡的職責(zé)。
在這個(gè)意義上,憲法及其修正案“雖死猶生”,對(duì)于今日中國社會(huì)發(fā)揮著舉足輕重的作用。
 
三、官方路徑之興衰
       推動(dòng)憲法實(shí)施的動(dòng)力既可以來自民間,也可以來自政府。和民間憲政路徑相比,官方路徑成本更低也更有效,但是存在缺乏可持續(xù)性等根本局限。2001年的齊玉苓訴陳曉琪案在法學(xué)界可謂家喻戶曉,無需贅述。最高法院的司法能動(dòng)之舉不僅暗示了法院適用憲法的可能性,也激起了極大的學(xué)界和社會(huì)熱情。然而,事后的發(fā)展并未能維持樂觀的期望。法院不僅沒有采取任何積極步驟,在“憲法第一案”的基礎(chǔ)上發(fā)展出一套可實(shí)施的憲法權(quán)利體系,而且一直消極回避憲法。事實(shí)上,自2001年之后,中國就沒有再出現(xiàn)一個(gè)所謂的“憲法案例”。當(dāng)然,這并不意味著中國沒有在憲法問題上取得任何進(jìn)展。近年來,在某些平等權(quán)訴訟中,原告甚至在法院內(nèi)外獲得勝利,但這些案件沒有一個(gè)是依據(jù)憲法而獲得到判決的。
例如在2004年的“乙肝歧視第一案”,安徽省因在公務(wù)員考試中拒絕乙肝病毒攜帶者而受到起訴。原告張先著主張公務(wù)員錄用標(biāo)準(zhǔn)侵犯了其擔(dān)任公職的平等權(quán)利,違反了憲法第33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”原則。蕪湖中級(jí)法院雖然判決原告勝訴,拒絕錄用的決定因“證據(jù)不足”違法,但是完全回避了憲法問題。事實(shí)上,安徽省高級(jí)法院行政庭的庭長似乎認(rèn)為平等條款僅適用于法律的錯(cuò)誤適用而非法律歸類本身,因而不能適用憲法。[24] 1982年憲法制定初期,中國法學(xué)界確實(shí)有人堅(jiān)持這種保守解讀,但是至少近二十年來早已被拋棄。這項(xiàng)判決與其是維護(hù)了當(dāng)事人的平等權(quán)利,不如說是體現(xiàn)了中國普通法院缺乏適用憲法的基本擔(dān)當(dāng)和知識(shí)積淀。
更為根本的是,憲法的司法適用似乎被視為對(duì)執(zhí)政黨統(tǒng)治的潛在威脅。據(jù)傳最高法院早在齊玉苓案判決后不久就下達(dá)了一個(gè)內(nèi)部通知,禁止任何法院效法,因而所謂的“憲法司法化”實(shí)際上剛一誕生便已夭折。然而,最高法院新任院長似乎對(duì)司法化的“名存實(shí)亡”還不滿足;2008年底,最高法院下達(dá)的通知正式中止了齊玉苓批復(fù)的效力,卻連一句哪怕是敷衍的理由都沒有。[25] 事后看來,齊玉苓案的夭折是一點(diǎn)不令人驚訝的,當(dāng)時(shí)負(fù)責(zé)該案批復(fù)的始作俑者黃松有的落馬已經(jīng)為其埋下伏筆,[26] 而憲法司法化開辟的官方憲政路徑也隨著官員仕途的沒落而終止。
事實(shí)上,齊玉苓批復(fù)的興衰可以從司法改革的更大背景下得到理解。[27] 1999年啟動(dòng)以來,雄心勃勃的司法改革原本是要將原先過度政治化的法院職業(yè)化,進(jìn)而讓中國的法官變成“真正意義上的法官”。[28] 現(xiàn)在看來,司法改革確實(shí)改變了中國司法的政治化外觀,軍服、肩章、大蓋帽換成了法袍和法槌,但是法官的思維似乎沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變;更重要的是,法院內(nèi)部的權(quán)力結(jié)構(gòu)和外部的司法環(huán)境幾乎沒有一點(diǎn)變化,尤其是執(zhí)政黨和司法之間的控制關(guān)系沒有任何變化。法官在院長的領(lǐng)導(dǎo)之下,院長又在黨和當(dāng)?shù)卣念I(lǐng)導(dǎo)下,整個(gè)司法結(jié)構(gòu)高度依存于政治權(quán)力,根本無力抵御政治干預(yù),因而實(shí)際上無法履行憲法第126條關(guān)于“人民法院獨(dú)立審判,不受行政機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體干預(yù)”的要求。在啟動(dòng)十年之后,看上去疲憊不堪的司法改革已經(jīng)失去了動(dòng)力和方向,再次走到了十字路口。十年之前,司法改革朝向職業(yè)化的共同目標(biāo);十年之后,最高法院卻和少數(shù)學(xué)者聯(lián)合起來提倡“司法大眾化”,甚至回到延安時(shí)期的“馬錫五模式”。實(shí)際上,這條路線的“改革”非但不可能真正讓“人民”發(fā)揮更大的作用,[29] 而且只能進(jìn)一步削弱司法威信和職業(yè)化、加劇司法政治化并進(jìn)而產(chǎn)生更大的司法不公。
中國司法改革的宏觀趨勢以及齊玉苓批復(fù)的個(gè)案命運(yùn)證明,在缺乏民間意識(shí)和支持的情況下,憲法和法律的明文條款將繼續(xù)保持“休眠”,而不會(huì)發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。畢竟,既然現(xiàn)代憲法的核心在于保護(hù)廣大人民的基本權(quán)利,憲法權(quán)利保障只有在人民自己出面的情況下才可能發(fā)生效力。和引起巨大社會(huì)反響的孫志剛事件不同,齊玉苓案的夭折只是在法學(xué)圈子里激起過一點(diǎn)漣漪,[30] 而從來沒有在更廣泛的社會(huì)范圍內(nèi)產(chǎn)生任何爭議。司法改革確實(shí)在法學(xué)界得到壓倒多數(shù)的認(rèn)同,但是在最高法院前任院長和少數(shù)法學(xué)家的推動(dòng)下單兵突進(jìn),而并沒有得到民眾的廣泛支持;沒有人民的支持,具有進(jìn)步意義的改革一旦遭遇既得利益的強(qiáng)大阻力便必然失敗。
 
四、孫志剛事件與民間憲政的興起
       齊玉苓案體現(xiàn)的司法創(chuàng)意代表了制度改良的官方努力,而這類努力不但極其罕見,而且在沒有人民的覺悟和支持下也難以為繼。然而,這顯然不意味著中國在過去三十年沒有取得任何憲法成就。從取消奴役億萬農(nóng)民的“人民公社”到建立承認(rèn)農(nóng)民基本自由的家庭承包責(zé)任制,再到廢除收容遣送并改革將農(nóng)民捆綁在農(nóng)業(yè)土地長達(dá)半個(gè)世紀(jì)之久的戶籍制度,……中國人權(quán)狀況自改革開放以來得到了極大改觀。更重要的是,推動(dòng)這些改革的原動(dòng)力并不是少數(shù)開明官員,而是憲法所要保護(hù)的普通男女老少。
       在中國民眾推動(dòng)的這條憲政路徑上,第一個(gè)標(biāo)志性事件就是在齊玉苓案兩年后發(fā)生的孫志剛悲劇。但是和前者不同的是,孫志剛事件不僅產(chǎn)生了持續(xù)的制度影響,而且還開創(chuàng)了民眾、媒體、中央以及地方政府的互動(dòng)維權(quán)模式。2003年的孫志剛事件本來是發(fā)生在廣州收容所的一起濫用公權(quán)悲劇,但是經(jīng)過媒體報(bào)道后影響迅速擴(kuò)展到全國;民眾通過媒體尤其是網(wǎng)絡(luò)對(duì)孫志剛的個(gè)人悲劇表達(dá)了強(qiáng)烈的社會(huì)同情,對(duì)肇事者表達(dá)了強(qiáng)烈的道德憤慨,并通過青年法學(xué)家上書全國人大常委會(huì)將公共視線聚焦到造成這起悲劇的制度根源——收容遣送及其所服務(wù)的戶籍制度。最后,社會(huì)抗議引起了中央高層關(guān)注;為了維持自身形象與統(tǒng)治合法性,中央不僅責(zé)令地方糾正錯(cuò)誤,而且采取果斷措施廢除強(qiáng)制性的收容遣送制度,并以自愿救助制度取而代之。
孫志剛事件不僅終結(jié)了一項(xiàng)剝奪自由和歧視農(nóng)民的惡法,而且觸發(fā)了一系列對(duì)中國法律制度產(chǎn)生重要影響的公民維權(quán)事件,包括仍在持續(xù)的城鄉(xiāng)戶籍[31]、勞動(dòng)教養(yǎng)、刑事正當(dāng)程序和死刑復(fù)核[32]、農(nóng)村征地和城市拆遷等方面的制度改革。事實(shí)上,絕大多數(shù)這類改革可以被認(rèn)為是“孫志剛模式”的產(chǎn)物,因?yàn)樗鼈冊(cè)诒举|(zhì)上共享了孫志剛事件經(jīng)歷的同樣過程。孫志剛模式可以被歸納為三個(gè)連續(xù)步驟:一是舊制度造成的悲劇受到媒體披露,二是媒體報(bào)道產(chǎn)生了強(qiáng)烈的社會(huì)抗議,三是社會(huì)反響震動(dòng)了中央并促使其采取糾正措施,甚至廢除舊制度、形成新制度。不夸張地說,2003年之后的中國維權(quán)事業(yè)基本上是在“孫志剛模式”下展開的,而只要中國社會(huì)的基本權(quán)力結(jié)構(gòu)和政治運(yùn)行機(jī)制保持不變,那么中國式維權(quán)就跳不出孫志剛模式。
2009年底的唐福珍事件成為孫志剛模式的最新注腳,并有望借此催生新的城市拆遷制度。1990年代以來,中國加速了城市化和城市改造進(jìn)程,而土地公有制、不受控制的地方公權(quán)力和公正補(bǔ)償原則的缺位等因素加在一起,為地方政府創(chuàng)造了過度征收和過度發(fā)展的巨大動(dòng)力。[33] 沒有公正補(bǔ)償,財(cái)產(chǎn)征收必然剝奪公民的基本生計(jì),造成大量上訪并成為群體性暴力沖突的首要原因。[34] 2004年修憲和2007年《物權(quán)法》都表達(dá)了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的尊重,但是都沒有明確要求以公平市價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)的公正補(bǔ)償。法律漏洞加上憲法“沒牙”,造成地方政府肆無忌憚地行使城市拆遷管理?xiàng)l例對(duì)剝奪公民財(cái)產(chǎn)的授權(quán)。[35] 2009年12月23日,不人道的城市拆遷制度終于衍生了唐福珍自焚悲劇。[36] 比孫志剛事件更進(jìn)一步,手機(jī)現(xiàn)場記錄的自焚視頻很快在網(wǎng)絡(luò)上傳播開來,并產(chǎn)生強(qiáng)烈的社會(huì)反響;在北大五位學(xué)者上書全國人大常委會(huì)要求廢除城市拆遷條例之后,國務(wù)院法制辦在公眾壓力面前迅速啟動(dòng)了修改城市拆遷條例的程序,并很快出臺(tái)了一份征求意見稿。[37] 然而,由于征地拆遷直接涉及地方“土地財(cái)政”,正式修改草案卻遲遲不能出臺(tái)。和收容遣送不同的是,舊的拆遷條例通過授權(quán)壓低補(bǔ)償、強(qiáng)制征收而產(chǎn)生了龐大的既得利益集團(tuán),因而其修改必然因面臨地方政府的強(qiáng)大阻力而困難得多。[38] 雖然法制辦一度表示傾向于規(guī)定公正補(bǔ)償并嚴(yán)格界定“公共利益”的范圍,但是在人民并不直接參與的中央和地方博弈過程中結(jié)果尚難預(yù)料。畢竟,中國的地方政府承擔(dān)著落實(shí)絕大多數(shù)中央法律和政策的重任,并對(duì)于決定落實(shí)程度享有相當(dāng)大的自由裁量。孫志剛模式能在征收拆遷領(lǐng)域推進(jìn)到什么程度,目前尚難定論。
 
五、孫志剛模式的內(nèi)在局限及其超越
       雖然齊玉苓案所啟動(dòng)的憲法司法化嘗試曇花一現(xiàn),中國憲政仍然沿著孫志剛事件開辟的民間路徑持續(xù)發(fā)展。從2003年的孫志剛事件到2009年的唐福珍事件,中國憲政就在這條極為崎嶇之路上蹣跚而行。雖然本文的評(píng)價(jià)是總體樂觀的,孫志剛模式是否能繼續(xù)引領(lǐng)中國的憲政改革并漸進(jìn)消除造成社會(huì)悲劇的制度根源,卻前途未卜、充滿變數(shù)。
 
1  孫志剛模式的內(nèi)在局限
       即便孫志剛模式在現(xiàn)有制度環(huán)境下繼續(xù)運(yùn)行,它的局限性也是顯而易見的。首先,憲政制度進(jìn)步的代價(jià)極其高昂。尤其在如今各類社會(huì)悲喜劇和群體性事件此起彼伏的狀態(tài)下,要產(chǎn)生足夠的公共影響并觸動(dòng)中央采取任何行動(dòng),通常必須是驚天動(dòng)地、人命關(guān)天的大案。孫志剛和唐福珍都是舊制度的犧牲品,他們用自己的生命為中國制度改良鋪路,只有如此震撼人心的悲劇才足以激發(fā)中國公眾的良知并帶來有限的制度改革。事實(shí)上,就和人們對(duì)無所不在的貪污腐敗早已見怪不怪、對(duì)觸目驚心的審計(jì)黑洞已經(jīng)呈現(xiàn)“審丑疲勞”一樣,中國公眾對(duì)于社會(huì)悲劇的“耐受度”也隨著各地各式悲劇的頻發(fā)而不斷提高;放到今天或不久的將來,孫志剛乃至唐福珍事件都未必能激起當(dāng)年的那種軒然大波。
       其次,孫志剛模式的結(jié)局是高度不確定的。對(duì)于這一點(diǎn),看看這個(gè)模式迂回曲折的運(yùn)作方式就不難理解:先是必須存在足夠震撼人心的事件,事件真相還必須通過媒體廣泛傳播并產(chǎn)生足夠強(qiáng)烈的社會(huì)反響,最后才有可能震動(dòng)中央并促使其進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的制度改良,而中央政策不僅要糾正造成悲劇的特定政府或部門行為,而且還要為全國各地各級(jí)政府貫徹落實(shí)。在事件發(fā)生—社會(huì)影響—中央改革—地方落實(shí)這個(gè)漫長流程中,任何一個(gè)環(huán)節(jié)上的障礙都足以阻塞整個(gè)改革的鏈?zhǔn)椒磻?yīng)。雖然悲劇事件在當(dāng)前的制度環(huán)境下并不鮮見甚至每天都在發(fā)生,但恰恰是社會(huì)悲劇和群體性事件的常態(tài)化使得人民和政府都趨于“適應(yīng)”、疲憊甚至麻木;媒體報(bào)道可能受到地方政府壓制,陜西渭南進(jìn)京拘捕反映當(dāng)?shù)匾泼駟栴}的作家謝朝平就是一例;[39] 中央政府則可能感覺改革時(shí)機(jī)不到,或在地方壓力下躊躇不前,或采取象征性改革姿態(tài)平息輿論,而實(shí)質(zhì)性改革卻被束之高閣;即便舊制度獲得實(shí)質(zhì)性改革,也會(huì)面臨中國央地博弈中常見的“上有政策、下有對(duì)策”現(xiàn)象,地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戲,新制度為人民帶來的好處則難以落實(shí)下去。
       事實(shí)上,早在孫志剛和唐福珍之前,收容遣送和城市拆遷制度就已經(jīng)制造過不止一起死亡事件,但它們或者是沒有被報(bào)道,或者是出于種種原因沒有產(chǎn)生足夠的社會(huì)影響,或者是未能觸動(dòng)中央采取改革措施。在這個(gè)意義上,孫志剛事件對(duì)于制度進(jìn)步的推動(dòng)只是一次幸運(yùn)的偶發(fā)事件,中央恰好在廢除收容遣送的必要性上和社會(huì)基本達(dá)成共識(shí),并和當(dāng)年漢景帝規(guī)制竹鞭一樣,采取了完全廢除強(qiáng)制收容的清晰措施,從而沒有為地方濫用自由裁量留下太多空間。但是在其它領(lǐng)域,即便中央政府決策已定,改革也未必能在各地收到同樣效果。例如至少自佘祥林案件以來,最高法院和檢察院明確禁止刑訊逼供,但是近年來各地看守所的非正常死亡事件卻有所回升,[40] 而比佘祥林案性質(zhì)更為惡劣的聶樹斌案則至今沒有得到糾正;[41] 雖然最高法院明確要求重審,但是河北省高級(jí)法院卻一再拒絕改正自己的錯(cuò)誤,以至受害人家屬和律師交涉多年,該案仍原地踏步,未取得任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。[42]
歸根結(jié)底,憲政進(jìn)程中的不確定性是源于公民權(quán)利缺乏制度保障。在自由民主國家,任何層級(jí)的政府都主要通過周期性選舉對(duì)其選民負(fù)責(zé);相比之下,中國各級(jí)政府并不直接受制于選民壓力,因而也不會(huì)感到有義務(wù)采取符合民意的措施。不僅政府行為不能受到有效的法律監(jiān)督,而且法律和政策本身就往往是出于保護(hù)既得利益,而背離“最廣大人民的最根本利益”;即便是糾正最公然的惡法也取決于一系列因素的復(fù)雜平衡,譬如執(zhí)政者的自我利益、公共形象以及改革停滯甚至倒退可能帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。這種左顧右盼的權(quán)衡必然是結(jié)果不確定的,并隨著社會(huì)狀況和領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人特征而發(fā)生變化。雖然公眾對(duì)唐福珍事件反應(yīng)強(qiáng)烈,但是城市拆遷條例的修訂卻在地方政府的重重阻力下遲遲不能出臺(tái),只是最近發(fā)生的又一起拆遷自焚事件才推動(dòng)了變法進(jìn)程;[43] 事實(shí)上,變法的啟動(dòng)不僅沒有延緩城市拆遷,而且促使對(duì)拆遷前景憂心忡忡的地方政府加快拆遷步伐,各地競相違規(guī)“突擊拆遷”,造成了比唐福珍性質(zhì)更為嚴(yán)重的悲劇事件。[44] 大多數(shù)這類事件發(fā)生在農(nóng)村的事實(shí)也表明,即便城市拆遷條例成功修改也不能改善農(nóng)村征地拆遷的狀況;雖然國務(wù)院法制辦表示將同時(shí)考慮農(nóng)村征地拆遷問題,但是農(nóng)村變法進(jìn)程很可能阻力更大,結(jié)果也更難預(yù)料。
最后,制度改革不僅面臨政府阻力;更根本的是,中國公眾的一般觀念并不總是接受現(xiàn)代憲政原則。發(fā)生在刑事正義領(lǐng)域的兩起案例提醒我們,民眾對(duì)官員腐敗和黑惡勢力的深惡痛絕未必能成為政治民主化的動(dòng)力,卻足以促成情緒化司法并使之喪失對(duì)法治的耐心和寬容。如果2003年的劉涌案顯示民眾對(duì)刑事正當(dāng)程序的法律意識(shí)不強(qiáng),那么2009年重慶“打黑”衍生的李莊案則表明民眾的法治意識(shí)尚不成熟。對(duì)于習(xí)慣了政治運(yùn)動(dòng)風(fēng)浪的中國民眾來說,運(yùn)動(dòng)式司法或許具有一種天然的吸引力,將近半數(shù)的網(wǎng)民在調(diào)查過程中表示接受法學(xué)界爭議激烈的李莊案判決。[45] 這些案件表明,中國社會(huì)只是有條件地接受生命權(quán)或正當(dāng)程序。公眾對(duì)公權(quán)濫用的受害者尤其是弱勢群體深表同情,但是對(duì)于已被媒體定性為社會(huì)公敵的劉涌或?yàn)樨澒傥劾艮q護(hù)的李莊之流,他們并沒有太多耐心守候公正審判所必備的正當(dāng)程序。法院則過于孱弱,完全不足以抵御政治干預(yù)或社會(huì)壓力。
 
2  超越孫志剛模式?
       孫志剛的主要缺陷在于公眾完全是一個(gè)被動(dòng)的反應(yīng)機(jī)器,只是對(duì)其嚴(yán)重關(guān)注的社會(huì)事件表達(dá)自己的情緒化判斷。即使公眾反應(yīng)產(chǎn)生了一點(diǎn)實(shí)際效用并成功觸動(dòng)中央采取糾正措施,這些事后糾錯(cuò)也必然只是遲到的正義。在本質(zhì)上,孫志剛模式不是改善防止公權(quán)濫用的制度能力,而只是提供了糾正程序的一種觸發(fā)機(jī)制,而這種糾正機(jī)制本身不僅從預(yù)防角度來看必然姍姍來遲,而且完全不足以防止一個(gè)受制于公權(quán)濫用和腐敗的陳舊制度安排不斷產(chǎn)生的惡性錯(cuò)誤。事實(shí)上,連中國公眾都已經(jīng)呈現(xiàn)出“審丑疲勞”。幾年前,國家審計(jì)署報(bào)告揭露的資金違規(guī)現(xiàn)象還引來各界口誅筆伐;如今問題依然沒有解決,卻再難以引起公眾的興趣。[46] 正如中諺云,“抽刀斷水水更流”;要從源頭上解決問題,人民自己需要站出來積極參與公共決策并監(jiān)督實(shí)施。
       近年來,中國公共參與出現(xiàn)了更為積極的新勢頭,具體表現(xiàn)為公民對(duì)于地方公共決策發(fā)揮更加能動(dòng)的作用。在以下列舉的三個(gè)例子當(dāng)中,兩個(gè)都是地方居民抗議當(dāng)?shù)卣疀Q定可能嚴(yán)重影響其健康、安全或生活質(zhì)量的環(huán)境保護(hù)行動(dòng),一個(gè)則是乙肝病毒攜帶者針對(duì)地方和部門歧視而自發(fā)組織的平等保護(hù)行動(dòng)。如上所述,乙肝歧視的受害者確實(shí)贏得了有利的司法判決,并成功促使中央政府取消公務(wù)員招錄過程中的乙肝歧視,[47] 但是普遍意義上的乙肝歧視仍然存在。例如在大學(xué)錄取中,申請(qǐng)人在入學(xué)前仍然被要求進(jìn)行體檢,而乙肝就是體檢項(xiàng)目之一,陽性檢驗(yàn)結(jié)果仍然構(gòu)成拒絕錄取的依據(jù)。[48] 只是在益仁平等非贏利公益組織的持續(xù)推動(dòng)下,衛(wèi)生部才最終決定取消教育和就業(yè)領(lǐng)域的乙肝歧視。[49] 這一次,公益組織甚至沒有向法院起訴,盡管訴訟有時(shí)仍然被作為啟動(dòng)政策變革或?qū)嵤┯欣叩墓ぞ撸患热环ㄔ簩?duì)于守護(hù)憲法平等來說是靠不住的,更有效的辦法往往是影響行政部門直接進(jìn)行政策改革。
       孫志剛事件四年之后,廈門發(fā)生了一起歷史性公民維權(quán)事件,數(shù)千廈門居民來到市政府大樓前“集體散步”,抗議其在里市中心7公里不到的海昌建造PX化工廠的決定。[50] 就在數(shù)月之前的“兩會(huì)”上,廈門大學(xué)著名化學(xué)家趙玉芬教授領(lǐng)銜的一百多位全國政協(xié)委員提出議案反對(duì)工程上馬,但是沒有成功;相反,當(dāng)?shù)卣蠓磳?duì)者撤回意見、保持沉默,國家環(huán)保局也對(duì)工程的環(huán)境影響作出了有利評(píng)價(jià)?吹骄兺ㄟ^官方渠道的努力失敗之后,廈門居民主動(dòng)出來維護(hù)自己的權(quán)利。雖然歷代中國憲法都保護(hù)言論、出版、集會(huì)和結(jié)社自由,但是至少自1949年至今還沒有一位公民成功申請(qǐng)過游行集會(huì),除了1999年美國“誤炸”中國駐南斯拉夫使館的一次可能例外,而即便這次例外都有政府背后操縱策劃的嫌疑。根據(jù)1989年部分為了在天安門事件之后加強(qiáng)集會(huì)游行管制而通過的集會(huì)游行示威法,公民可以向當(dāng)?shù)毓膊块T申請(qǐng)舉行集會(huì),但是每次申請(qǐng)都以維護(hù)安全和社會(huì)秩序等理由而遭到地方公安部門拒絕。[51] 既然申請(qǐng)結(jié)果命定如此,廈門市居民決定放棄法律對(duì)“集會(huì)游行”要求的程序細(xì)節(jié),而通過手機(jī)短信等方式自發(fā)組織到市政府門前“集體散步”,并最終成功迫使市政府放棄了工程計(jì)劃。[52] 這是1949年后地方草根自發(fā)成功組織的首次集體行動(dòng)。
       廈門“集體散步”之后,影響生活環(huán)境的地方?jīng)Q定在全國各地都激發(fā)了公民參與和抗議行動(dòng)。例如廈門事件數(shù)月之后,上海市居民針對(duì)可能產(chǎn)生電磁波污染的磁懸浮列車工程訴諸類似行動(dòng),并成功迫使市政府中止工程計(jì)劃。[53] 2009年,廣州市政府計(jì)劃在番禹區(qū)建造垃圾焚燒廠,許多周邊居民擔(dān)心自己的生活環(huán)境遭到破壞,因而就垃圾處理的替代方案進(jìn)行辯論并在市政府舉行大規(guī)?棺h。經(jīng)過猶豫之后,廣州市政府公開表示愿意考慮多數(shù)民意支持的替代方案。[54] 這些事例表明,主動(dòng)積極的公民參與可以更有效地限制地方政府在決策過程中濫用公權(quán)力。無論是平等權(quán)還是環(huán)保行動(dòng)都顯示,一旦特定群體的重要利益受到嚴(yán)重傷害,就可能公開采取積極行動(dòng)來保護(hù)成員自己的利益,并有效利用網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒介來放大自己的聲音。[55]
然而,即使這些公民參與的成功事例也在很大程度上分享孫志剛模式的內(nèi)在局限。事實(shí)上,廈門事件本身經(jīng)歷了十分曲折的發(fā)展過程;[56] 事后看來,它的成功帶有僥幸成分。更為根本的是,既然現(xiàn)有制度對(duì)其成功沒有任何保證,廈門模式不可避免地缺乏可預(yù)期性和可復(fù)制性;它的成功只可能在上海、廣州這些相對(duì)“文明”的地方復(fù)制,那里的地方政府對(duì)居民的自由表達(dá)更加尊重,對(duì)于使用武力則更為克制。當(dāng)然,并不是所有地方都能顯示同樣程度的尊重和克制。雖然PX化工項(xiàng)目被趕出廈門,但是并沒有離開福建,而是被遷移到漳州,而漳州政府重新包裝了工程,并仔細(xì)采取措施防止類似的群眾集會(huì)重演。[57] 廈門事件一年之后,幾乎同樣的PX化工項(xiàng)目在人口更加密集的成都“上風(fēng)上水”之地開工;當(dāng)?shù)鼐用衲7聫B門“集體散步”,結(jié)果卻截然相反:不僅沒有說服成都市政府回心轉(zhuǎn)意,而且組織者受到拘捕甚至定罪。[58] 和孫志剛模式不同,廈門模式并不要求中央親自干預(yù),但是公民維權(quán)仍然面臨同樣的制度障礙。
 
六、結(jié)語——民間憲政的前景
       中國憲政經(jīng)驗(yàn)佐證了克雷默教授關(guān)于人民憲政的主題:如果沒有人民積極參與制憲及其實(shí)施,憲法就不可能轉(zhuǎn)化為憲政。[59] 正如麥迪遜指出:“人民自己”才是自由的最可靠守護(hù)者。[60] 一旦人民從政治舞臺(tái)消失并把權(quán)利保障的任務(wù)完全委托給政府,他們很快會(huì)發(fā)現(xiàn)憲法就是一張廢紙;事實(shí)上,在這樣的社會(huì),一部良法與其說是糾正不公的手段,不如說是掩蓋不公的門面。中國最高法院建立司法審查制度的失敗驗(yàn)證了這一點(diǎn):在缺乏人民支持的狀態(tài)下,齊玉苓案注定不可能成為中國的馬伯里訴麥迪遜。憲法確實(shí)對(duì)保護(hù)人民權(quán)利發(fā)揮一定的作用,但是如本文所示,這種作用帶有極高的代價(jià)、不確定性和不可復(fù)制性。
       中國經(jīng)驗(yàn)同時(shí)證明,民間憲政論也帶有難以克服的局限性。在規(guī)范意義上,人民當(dāng)然是所有公權(quán)力的最高源泉,政府純粹是為了人民的利益而行使權(quán)力;如果政府實(shí)際上偏離了這個(gè)基本目的,那么一定因?yàn)槭侨嗣駞⑴c政治的憲法框架出了問題。這個(gè)籠統(tǒng)的論點(diǎn)無疑是正確的,但是無法回答一個(gè)關(guān)鍵問題:人民如何才能守護(hù)自己的權(quán)利和自由呢?沒有人民支持的司法審查本身顯然是不夠的,卻不失為人民保護(hù)自己的權(quán)利不受政府侵犯的一種具體機(jī)制。正如孟子兩千多年前早已指出:“徒法不足以自行”,[61] 而這正是為什么我們需要一個(gè)在道義和制度約束下忠實(shí)執(zhí)行法律的政府。在當(dāng)今中國的日常公共生活中,無論是孫志剛事件、唐福珍事件、廈門“集體散步”等少數(shù)成功還是許許多多的失敗都證明了一個(gè)共同點(diǎn):沒有適當(dāng)?shù)闹贫戎С郑嗣竦木S權(quán)必然是“逆水行舟”,維權(quán)斗爭艱難困苦、代價(jià)高昂,而獲勝的可能性卻微乎其微。雖然人民是所有正義事業(yè)的最終推動(dòng)力,零散、孤立的抗議是不可能實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的;相反,抗議、游行、集會(huì)等維權(quán)表達(dá)方式只有通過有效的制度安排才能受到保護(hù),尤其是周期性選舉、為了爭取選民支持而自由形成的政治團(tuán)體、不同權(quán)力中心的相互制衡以及政治中立機(jī)構(gòu)的司法審查。這些制度非但不威脅人民的政治和憲法最高地位,而且還為憲法體制下的民眾參與提供具體內(nèi)涵。事實(shí)上,既然是憲政,就只有通過受憲法約束的政府才能實(shí)現(xiàn),因而民間憲政注定不可能是純粹“民間”的,而只能是在人民推動(dòng)乃至主導(dǎo)下實(shí)行的一種憲政。
       要完成從憲法到憲政的過渡,中國需要一套能夠保證政府對(duì)人民負(fù)責(zé)并忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律的制度安排。最重要的是,人民自己必須看到憲法制度對(duì)權(quán)利保障的作用,對(duì)制度改良形成自己的訴求并主動(dòng)參與到制度建構(gòu)的過程中來。憲法和法律制度無疑是為了保護(hù)人民的利益而設(shè)計(jì)的,但是只有在人民積極參與的過程中才能得到落實(shí)。
 文章來源:作者博客,限于篇幅,注釋省略

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