一審宣判后出現(xiàn)的證據(jù)往往都帶有“新”的面孔，但這些證據(jù)是否能成為二審“新證據(jù)”需要我們認真去辨析。只有出現(xiàn)的證據(jù)所反映的事實在原判所依賴事實的覆蓋之內(nèi)，二審才能作為“新證據(jù)”予以采納并審查處理；否則，該證據(jù)就不屬二審“新證據(jù)”，二審法院應不予采納，也不能據(jù)此推翻原判。

　　【案情】

　　原告茍某與被告何某合伙時向陳某借款30萬元。后經(jīng)雙方的合伙協(xié)議約定：該筆借款由何某償還。嗣后，因陳某索款無果而將茍某、何某起訴于甲法院，甲法院判決確定茍某、何某分別償還陳某借款本息的一半并互負連帶責任。判決發(fā)生法律效力后，茍某在未履行該判決確定的義務的情況下以合伙協(xié)議糾紛將何某起訴至乙法院，要求判令何某向其支付甲法院判決確定的由其償還陳某的借款本金及利息。乙法院以茍某未履行甲法院判決確定的給付借款本息的義務，不具備償還債務超過自己應承擔數(shù)額這一情形，判決駁回了原告茍某的訴訟請求。茍某不服，提起上訴。二審審理中，茍某與債權(quán)人陳某、第三人某公司共同達成債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將甲法院判決確定的茍某應付陳某借款本息的一半轉(zhuǎn)讓于某公司，由某公司償還，從而履行了義務。二審開庭前，茍某將債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議及甲法院出具的茍某已履行其應盡的義務的證明作為新證據(jù)提交，請求支持其上訴請求。

　　【分歧】

　　二審中，對茍某提交的債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議及甲法院出具的證明是否屬于“新證據(jù)”，產(chǎn)生了兩種不同的意見。一種意見認為，此證據(jù)屬一審庭審結(jié)束后顯現(xiàn)的證據(jù)，是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，因而應屬“新證據(jù)”，該“新證據(jù)”導致一審認定事實發(fā)生了重大變化，因而本案應發(fā)回重審或直接撤銷原判并改判。另一種意見認為，茍某在二審中提交的證據(jù)是一審審判后新發(fā)生的證據(jù)，雖然“新”，但該證據(jù)不屬“新發(fā)現(xiàn)”范疇，因此該證據(jù)不是二審“新證據(jù)”，不能作為二審處理的依據(jù)。

　　【評析】

　　本案二審中，茍某提交的證據(jù)是原來沒有的，屬于“新”是確定無疑的。那么，它是否屬于二審“新證據(jù)”呢？

　　根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條第2項之規(guī)定，二審中的新證據(jù)包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。據(jù)此，決定本案爭議證據(jù)是否為二審“新證據(jù)”的關鍵是該證據(jù)是否屬于一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。所謂“新”，即剛有的、剛才、初始之意；所謂“發(fā)現(xiàn)”，即找到之意，也即此物已存在，現(xiàn)才第一次看到或知道，其意味著揭開當時情況之意。新發(fā)現(xiàn)有二層含義，一層含義是指一審庭審后才產(chǎn)生或顯現(xiàn)的證據(jù)，第二層含義是指證據(jù)雖在舉證期限內(nèi)已存在或出現(xiàn)，但當事人在通常情況下卻不知其存在。判斷是否屬第二層含義中“新發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)，可據(jù)下列情形認定：一是一審確定的爭點不盡準確或完全錯誤；二是一審庭審結(jié)束前已存在，但直到一審庭審結(jié)束后才為當事人所掌握的證據(jù)；三是一審確定的法律關系錯誤，二審重新明確法律關系并需重新補證等。[1]顯然，本案爭議證據(jù)不是第二層含義中新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。因此，爭議證據(jù)是否屬第一層次含義中一審庭審后才產(chǎn)生或顯現(xiàn)的證據(jù)是決定其是否為二審“新證據(jù)”的關鍵。產(chǎn)生，是指由己有的事物中生出新的事物或出現(xiàn)之意；顯現(xiàn)，即顯露，露面之意。值得注意的是，在這里，對證據(jù)的限定使用了“發(fā)現(xiàn)”、“產(chǎn)生”、“顯現(xiàn)”等眾多不同的詞語。如何正確理解這些詞語的含義，這對“新證據(jù)”的理解至關重要。為此，我們不得不從它們所限定的名詞—“證據(jù)”及證據(jù)與法院裁判的關系說起。

　　我們知道，人民法院審理案件的基本原則是依事實為依據(jù)，以法律為準繩。也就是說，審理案件只能以與案件有關的客觀事實作為唯一依據(jù)，運用法律對特定的、已經(jīng)發(fā)生的事情作出判斷和處理。什么是特定的、已經(jīng)發(fā)生的事情或事實？由于民商事案件實行不告不理，法院只能根據(jù)當事人訴訟請求或主張的范圍進行審理，而提出具體的訴訟請求，必須以提供“案件事實”，“證據(jù)事實”及訴訟理由為前提，即當事人只有在事實的基礎上才能提出訴訟請求。根據(jù)我國法律規(guī)定，訴訟請求最遲應于法庭辯論結(jié)束前最終確定[2]，因此，人民法院審理及裁判的“依事實為依據(jù)”中的事實是特定的，它只能以法庭辯論終結(jié)時之前的事實并且是已經(jīng)發(fā)生的客觀事實為依據(jù)，即裁判只能對法庭辯論終結(jié)前當事人之間的實體法律關系狀態(tài)進行判斷，此后新出現(xiàn)的事實或當事人想像的事實，當事人無法主張也不得主張，這些事實也不能作為法院判決的依據(jù)。

　　因為爭議事實發(fā)生于過去，而證據(jù)是爭議事實發(fā)生后遺留下來的各種形式的現(xiàn)象、物品與“痕跡”，它是事實的反映和再現(xiàn)，是查明案件事實的客觀依據(jù)。因此，法院認定案件事實離不開證據(jù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十三條對此作出了明確規(guī)定：人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判。正所謂：論輸贏首先論事實，打官司就是打證據(jù)。

　　由于證據(jù)依賴于爭議事實的發(fā)生，或與爭議事實有直接的聯(lián)系，從案件事實本身而來；或者有間接的聯(lián)系，經(jīng)由中間環(huán)節(jié)而來。從出現(xiàn)時間看，證據(jù)或與爭議事實同時產(chǎn)生，或在爭議事實產(chǎn)生后的一段時間內(nèi)產(chǎn)生或顯現(xiàn)。因此，先有事實，才再有證據(jù)，但證據(jù)并不一定與事實同時出現(xiàn)，即證據(jù)與事實的發(fā)生在時間上并不完全具有同一性。作為法院審判來說，為實現(xiàn)審判的公平與正義，法院應努力掌握爭議事實的一切證據(jù)，使訴訟中的證據(jù)證明的法律事實最大限度地接近于客觀事實。但是，要達到這一目的存在兩個方面的困難：

　　一是可能有的證據(jù)已滅失或再不會出現(xiàn)，要掌握爭議事實的全部證據(jù)有相當?shù)碾y度；二是遲到的正義為非正義，為使公正盡快地實現(xiàn)、以最小的代價實現(xiàn)，達到訴訟行為的快速、有效及司法的及時，法院裁判總是有時間期限的，不可能無限期地等到掌握了全部證據(jù)才裁判。證據(jù)的顯現(xiàn)與客觀事實可能存在的不同一性、法院審判中的公正與效率的博弈，決定了我國民商事案件采用蓋然性證明標準，也決定了對當事人提供證據(jù)的時間需有一定的限定。根據(jù)我國民事訴訟法及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定，當事人應在法庭辯論終結(jié)前提出證據(jù)。[3]由此進一步說明，法院“依事實為依據(jù)”的事實，系以一審法庭辯論終結(jié)前出現(xiàn)的證據(jù)能夠證明的法律真實。由于二審程序在于審查原審裁判認定事實是否清楚，適用法律是否正確，審判程序是否合法等方面，因而對事實的認定自應限定于一審法庭辯論終結(jié)前的事實。但由于證據(jù)的顯現(xiàn)與客觀事實可能存在的不同一性，因此可能存在反映一審法院認定的當事人爭議事實的證據(jù)在一審法庭辯論終結(jié)時尚未出現(xiàn)或顯現(xiàn)，而在此后才出現(xiàn)或顯現(xiàn)，此種出現(xiàn)的證據(jù)自然無法納入一審裁判范疇。正由于此，才有必要提出“新證據(jù)”的概念，將一審法庭辯論終結(jié)后出現(xiàn)的反映一審判決認定事實的證據(jù)作為法院二審的證據(jù)材料，將其納入二審審理范疇，以確保裁判認定的事實更加貼近客觀真實。而一審裁判作出后新發(fā)生的事實及因此而產(chǎn)生的證據(jù)，自然不能作為原審裁判認定的事實“有誤”的證據(jù)，也不能作為“新證據(jù)”予以采納。否則，不但會無限制地擴大“新證據(jù)”的范圍，而且會使人民法院司法裁判的確定性大受影響，司法權(quán)威大大降低。

　　由此，我們不難看出，所謂二審“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，實際是以原裁判所依賴的事實為范圍，以法庭辯論終結(jié)為時間界限來劃分的。只有在原裁判作出后，反映原裁判所依賴的事實的新的證據(jù)顯現(xiàn)了，才可能成為原審裁判認定事實“有誤”的證據(jù)，該證據(jù)才有可能夠得上“新”。又因為證據(jù)系反映的是原審裁判認定的事實，原審裁判認定的事實蘊含著“新證據(jù)”存在的基礎，因而原未出現(xiàn)的證據(jù)出現(xiàn)了，即為“發(fā)現(xiàn)”或“顯現(xiàn)”、“產(chǎn)生”。即：出現(xiàn)的證據(jù)所反映的事實如在原判的依賴事實的覆蓋之內(nèi)，為“新發(fā)現(xiàn)”，二審應作為“新證據(jù)”予以采納并審查處理；如不在，則不屬“新發(fā)現(xiàn)”，而屬“新發(fā)生”。原審結(jié)束后新發(fā)生的證據(jù)，不屬原審裁判所涉及事實的證據(jù)的反映，只能證明原審結(jié)束后方才發(fā)生的事實，自然不能作為證明原審裁判認定事實“有誤”的證據(jù)。因此，“新發(fā)生”的證據(jù)不屬二審“新證據(jù)”，二審法院應不予采納，也不能據(jù)此推翻原判。正因如此，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中使用的用語是“發(fā)現(xiàn)”、“ 產(chǎn)生”、“ 顯現(xiàn)”，而未使用“發(fā)生”。

　　本案爭議的證據(jù)從時間上看，出現(xiàn)在一審庭審結(jié)束后，看似“新”的證據(jù)，但茍某與他人債務轉(zhuǎn)讓的事實及反映該新事實的債務轉(zhuǎn)讓協(xié)議均出現(xiàn)于一審庭審結(jié)束后二審審理期間，它不屬原審裁判所涉事實的反映，而屬新發(fā)生的事實及因新發(fā)生的事實而發(fā)生或產(chǎn)生的新的證據(jù)。因此，它是新發(fā)生的證據(jù)而不是二審“新證據(jù)”，二審應不予采納。當然，上訴人對新出現(xiàn)的事實及證據(jù)可另行行使權(quán)利。

　　因此，筆者同意第二種意見。

　　【注釋】

　　[1]吳慶寶主編：《商事裁判標準規(guī)范》，人民法院出版社2006年版，第635頁。

　　[2]參見：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條。

　　[3]詳見：《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十五條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第42條之規(guī)定。