一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念和法律特征

  　　1.《解釋》第十四條規(guī)定：“本解釋所稱合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的、以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”從這一規(guī)定可以看出，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在內(nèi)容上最基本的法律特征是：共同投資、共享利潤、共擔風險。如果合同不具備這一基本的法律特征，即使合同當事人將合同名稱定為“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同”，其真實性質(zhì)亦必然發(fā)生變化，成為名為合作開發(fā)、實為其他性質(zhì)的合同。

  　　2.《解釋》第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效。”從房地產(chǎn)開發(fā)行政管理的有關(guān)規(guī)定來看，所謂“房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)”應(yīng)包含兩方面的含義：其一，當事人一方必須是依法設(shè)立的，持有工商行政管理部門核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；其二，該房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須具備與合作開發(fā)項目規(guī)模相適應(yīng)的、由建設(shè)行政主管部門核定的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級。這說明：在合作一方具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的情況下，合作另一方既可以是法人，也可以是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力和民事行為能力的自然人。 

  　　在上述關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念和基本法律特征的基礎(chǔ)上，《解釋》規(guī)定的4種轉(zhuǎn)性合同是：針對提供土地使用權(quán)一方不承擔經(jīng)營風險、只收取固定利益的，是名為合作、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；針對提供資金一方不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋、或只收取固定數(shù)額貨幣、或只使用房屋的，分別定性為名為合作開發(fā)、實為房屋買賣合同、借款合同、租賃合同。

  　　在下面論述四種轉(zhuǎn)性合同的效力認定和法律后果的內(nèi)容中，筆者將具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的當事人稱為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方，將不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的當事人稱為非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方。

  　　二、名為合作開發(fā)、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力及法律后果

（一）效力判斷

  　　此種合同的效力判斷應(yīng)以我國合同法關(guān)于合同有效性要件的規(guī)定為基礎(chǔ)，具體以法律關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的規(guī)定為依據(jù)。根據(jù)我國城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當符合下列條件：1.轉(zhuǎn)讓出讓土地使用權(quán)時，轉(zhuǎn)讓方按照出讓合同的約定已經(jīng)支付了全部土地使用權(quán)出讓金，并取得了土地使用權(quán)證書；同時，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)按照出讓合同的約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25％以上，屬于成片開發(fā)的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。2.轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)時，必須報有批準權(quán)的人民政府審批。在上述法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，《解釋》還規(guī)定了兩種特殊情況：1.轉(zhuǎn)讓出讓土地簽訂合同時轉(zhuǎn)讓方未取得土地使用權(quán)證書，但起訴前已經(jīng)取得或有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當認定合同有效。2.轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)簽訂合同時未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，但起訴前已獲批準的，應(yīng)當認定合同有效。因此，對名為合作開發(fā)、實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同而言，只有符合上述法律規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件，合同方為有效；否則，即屬無效。

（二）法律后果

  　　在合同無效和有效兩種情況下，基于提供土地使用權(quán)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方還是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方的不同，其法律后果均不相同。

  　　1.在合同無效的情況下，合同性質(zhì)對法律后果的承擔而言并沒有什么實際意義，與其他任何性質(zhì)的無效合同一樣，合同當事人所應(yīng)承擔的法律后果均應(yīng)以合同法關(guān)于無效合同的規(guī)定為依據(jù)，即均應(yīng)承擔返還、折價補償、按過錯程度賠償損失等責任。如果是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土地使用權(quán)而不承擔經(jīng)營風險，在合同完全沒有開始履行而被確認無效的情況下，除了雙方的所謂“合作”化為泡影，并不會產(chǎn)生實際的、致使雙方造成損失的后果；在土地使用權(quán)已經(jīng)變更登記、轉(zhuǎn)戶到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方而開發(fā)建設(shè)尚未進行的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)將土地使用權(quán)再行變更登記、回轉(zhuǎn)到非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方名下，如果因此造成了損失，應(yīng)由雙方根據(jù)過錯大小承擔責任；在土地使用權(quán)已經(jīng)變更登記、轉(zhuǎn)戶到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方且開發(fā)建設(shè)已經(jīng)實施的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方將土地使用權(quán)“返還”給非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方已經(jīng)成為不可能，則只能采取“折價補償”的方式、即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方將土地價款支付給非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方。如果是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土地使用權(quán)而不承擔經(jīng)營風險，由于根據(jù)開發(fā)建設(shè)程序、土地使用權(quán)自始至終都在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的名下，故合同被確認無效后，無論開發(fā)建設(shè)是否已經(jīng)開始實施，均不存在土地使用權(quán)的返還或折價補償問題，而只有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方向非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方返還資金的問題。至于因此造成的損失，同樣應(yīng)按照雙方過錯大小承擔。

  　　2.在合同有效的情況下，合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)與雙方所應(yīng)承擔的法律后果息息相關(guān)。非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土地使用權(quán)而不承擔經(jīng)營風險時，可以說是一種較為正常的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方式。按照城市房地產(chǎn)管理法、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》及有關(guān)基本建設(shè)程序的行政規(guī)章的規(guī)定，房地產(chǎn)項目的開發(fā)經(jīng)營企業(yè)必須對項目用地享有合法的使用權(quán)，故無論從合同實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的真實性質(zhì)出發(fā)，還是從房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的行政管理規(guī)定出發(fā)，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方都必須將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)戶到房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方而言，此種“合作”開發(fā)與獨立開發(fā)相比，并不存在更多的法律風險。至于非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方享有多大的固定利益，則完全是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓價款的問題，純屬商業(yè)風險的范疇，與本文所探討的法律后果問題沒有關(guān)系。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供土地使用權(quán)而不承擔經(jīng)營風險時，其依據(jù)雙方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律風險，原因在于，這種房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方享有固定利益的約定僅僅對“合作”雙方具有約束力，在對外關(guān)系上，由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方是唯一法律意義上的土地使用權(quán)持有人、唯一的項目開發(fā)主體、唯一的房屋產(chǎn)品的原始取得人，決定了在項目開發(fā)經(jīng)營過程中，一旦發(fā)生對外債務(wù)、甚至經(jīng)營虧損，首先承擔法律責任的主體就是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。盡管從“實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓”真實合同性質(zhì)出發(fā)，承擔經(jīng)營風險的是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)據(jù)此可以依法向非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方追償損失，但這種追償權(quán)顯然難以絕對保證損失的挽回。由此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方的合同目的難以實現(xiàn)。

  　　三、名為合作開發(fā)，實為房屋買賣合同、借款合同或房屋租賃合同的效力及法律后果

（一）效力判斷

  　　此種情況下的合同效力判斷，同樣應(yīng)該符合合同法規(guī)定的合同有效要件。1.最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當認定無效，但在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認定有效�！庇捎陔p方簽訂這種名為合作開發(fā)、實為房屋買賣的合同時，建設(shè)項目一般尚未開始實施，更不可能辦理預(yù)售手續(xù)，故此種合同大部分情況下都是無效的。2.借款合同必須遵守兩方面的強制性法律規(guī)定，其一，如果借貸雙方均為非金融機構(gòu)的企業(yè)，即屬企業(yè)之間相互拆借資金，違反了有關(guān)金融管理法律、法規(guī)，合同應(yīng)認定為無效；而在一方為自然人的情況下，即屬民間借貸，不為法律所禁止，合同應(yīng)認定為有效。而關(guān)于利息的約定也必須符合合同法的規(guī)定。3.房屋租賃合同約定的租期最長不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。對名為合作開發(fā)、實為房屋租賃的合同而言，如果雙方約定提供資金一方可以使用房屋的時間超過20年，超過部分將因無效而得不到法律的保護。

（二）法律后果

  　　同樣，提供資金而不承擔經(jīng)營風險的可以是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方，也可以是非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方，在合同無效或有效時，兩種情況的法律后果亦不相同。1.在合同無效的情況下，無論是哪一方提供資金而不承擔經(jīng)營風險，均不能按照合同約定取得固定數(shù)量的房屋或固定數(shù)額的貨幣或以租賃形式使用房屋，而只能收回投資本金及符合法律規(guī)定的利息，合同目的不能實現(xiàn)。在提供資金而不承擔經(jīng)營風險一方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方時，在建設(shè)項目完全尚未實施的情況下，所承擔的只有合同目的不能實現(xiàn)的法律后果，但已經(jīng)取得土地使用權(quán)且建設(shè)項目獲取了行政許可手續(xù)，已經(jīng)開始實施的情況下，由于其是土地使用權(quán)唯一的持有人、是建設(shè)項目開發(fā)經(jīng)營唯一的法定主體、必須對項目的全部開發(fā)及經(jīng)營負責。在這種情況下，同樣只能對非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供的土地使用權(quán)進行折價補償。2.在合同有效的情況下，任何一方作為提供資金而不承擔經(jīng)營風險的一方，均應(yīng)按約獲取固定數(shù)量的房屋或固定數(shù)額的貨幣或租賃使用權(quán)，但在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)一方提供資金而不承擔經(jīng)營風險時，其所應(yīng)獲取的“固定利益”同樣不可能是絕對“固定”的。原因如前所述。

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