一、法律分析
1、首先要明確的幾個概念
(一)按揭
按揭貸款是指購房者以所預(yù)購的樓宇作為抵押品而從銀行獲得貸款,購房者按照按揭契約中規(guī)定的歸還方式和期限分期付款給銀行;銀行按一定的利率收取利息。如果貸款人違約,銀行有權(quán)收走房屋。
(二)假按揭
所謂個人住房貸款假按揭是指不以真實的購買住房為目的,開發(fā)商以本單位職工及其他關(guān)系人冒充客戶作為購房人,通過虛假銷售(購買)方式,套取銀行貸款的行為。
(三)貸款詐騙罪
貸款詐騙罪是指以非法占有為目的,編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價值重復(fù)擔(dān);蛘咭云渌椒ǎp騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。
(四)合同詐騙罪
合同詐騙罪是指以非法占有為目的,在簽訂、履行合同過程中,采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙手段,騙取對方當(dāng)事人財物數(shù)額較大的行為。
(五) 騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪
騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等行為。
2、關(guān)于假按揭的問題
(一)假按揭的表現(xiàn)形式
(1)開發(fā)商不具備按揭合作主體資格,或者未與銀行簽訂按揭貸款業(yè)務(wù)合作協(xié)議,僅以虛假銷售方式套取銀行按揭貸款;
(2)以個人住房按揭貸款名義套取企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營用途的貸款;
(3)以個人住房貸款方式參與不具有真實、合法交易基礎(chǔ)的銀行債權(quán)置換或企業(yè)重組;
(4)銀行信貸人員向虛擬借款人或不具備真實購房行為的借款人發(fā)放高額的個人住房按揭貸款;
(5)所有借款人均為虛假購房,由開發(fā)商或包工頭負責(zé)辦理;
(6)開發(fā)商與購房人串通規(guī)避零首付的政策限制,將實際售房價提高一定比例后規(guī)定在售房合同中,再向購房人出具收到首付款的收據(jù),雙方按照售房合同規(guī)定的虛假售價,依銀行要求的按揭成數(shù)辦理貸款手續(xù)。采取這種假按揭的方式,購房人事實上未向開發(fā)商支付一分錢的首付款,而銀行卻要向購房人提供售房總價100%的借款。
(二)假按揭中開發(fā)商申請貸款材料的特征
(1)購房價格不真實。
為套取資金,開發(fā)商提供的購房協(xié)議中的價格多數(shù)高于正常銷售價。
(2)收入證明虛假。
(3)首付款憑證虛假。
開發(fā)商對銀行要求的首付款收據(jù)造假有兩種方式,對未售出房采用在空白房地產(chǎn)銷售款專用收據(jù)上直接填寫,對購房人已現(xiàn)金交全款的房采用將銷售收據(jù)貼去真實購房人名字復(fù)印后填上假購房人名字再復(fù)印遞交銀行的方式。
(4)回租協(xié)議虛假。
3、假按揭牽涉到的幾個問題
(一)根據(jù)《中華人民共和國刑法》第193條的規(guī)定:貸款詐騙罪是指以非法占有為目的,行為人采用虛構(gòu)貸款理由、虛假證明文件等手段,騙取銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款數(shù)額較大,占為己有的行為。貸款詐騙罪的特征:
(1)主觀要件
本罪在主觀上由故意構(gòu)成,且以非法占有為目的。
(2)客體要件
本罪侵犯的客體是雙重客體,既侵犯了銀行或者其他金融機構(gòu)對貸款的所有權(quán),還侵犯國家金融管理制度。
(3)客觀要件
本罪在客觀方面表現(xiàn)為采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款,數(shù)額較大的行為。
(4)主體要件
一般認為貸款詐騙罪的主體應(yīng)為自然人,對于單位實施的貸款詐騙行為,符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構(gòu)成要件的,以合同詐騙罪定罪處罰。
(二)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪
十屆全國人大常委會第二十二次會議2006年6月29日通過的刑法修正案(六)規(guī)定:以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等,給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處3年以上7年以下有期徒刑,并處罰金。
單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照前款的規(guī)定處罰。
該規(guī)定剛出臺時具體的罪名尚有爭議,有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)以騙取金融機構(gòu)信任罪論處。
2007年10月25日出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(三)》將該規(guī)定定性為騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪。
所謂情節(jié)嚴重,是指數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的情況。其中數(shù)額巨大,根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定,是指貸款詐騙數(shù)額在1萬元以上的。
其他嚴重情節(jié),則是指下列情節(jié)之一者:
A、為騙取貸款,向銀行或者金融機構(gòu)的工作人員行賄,數(shù)額較大的;
B、揮霍貸款,或者用貸款進行違法活動,致使貸款到期無法償還的;
C、隱匿貸款去向,貸款期限屆滿后,拒不償還的;
D、提供虛假的擔(dān)保申請貸款,貸款期限屆滿后,拒不償還的;
E、假冒他人名義申請貸款,貸款期限屆滿后,拒不償還的。
所謂情節(jié)特別嚴重,是指詐騙貸款數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重的情節(jié)。參照《解釋》,前者即數(shù)額特別巨大,是指貸款詐騙數(shù)額在20萬元以上的。后者即其他特別嚴重情節(jié),是指下列情節(jié)之一者:
A、為騙取貸款,向銀行或者金融機構(gòu)的工作人員行賄,數(shù)額巨大的;
B、攜帶貸款逃跑的;
C、使用貸款進行犯罪活動的。
4、假按揭問題的處理
(一)退房
(1)能不能退房的問題
退房行為實際上是購房者作為購房合同一方當(dāng)事人行使其合同解除權(quán)的表現(xiàn)。
購房者與貸款銀行之間是一種借貸關(guān)系,購房者與開發(fā)商之間是一種房屋買賣關(guān)系,兩者雖有關(guān)系,但完全是兩種獨立法律關(guān)系,所以對購房者的解約權(quán)并沒有任何妨礙。
作為債權(quán)人,銀行或其他機構(gòu)、個人都只有權(quán)要求購房者按約還款,但無權(quán)干涉購房者的解約權(quán)利。
所以,只要出現(xiàn)了購房者有權(quán)依法解約的情形,不管購房者是否已經(jīng)取得按揭貸款,都有權(quán)依法解除購房合同。
(2)按揭貸款如何處理的問題
由于購房者與銀行之間的借貸關(guān)系是獨立于房屋買賣關(guān)系之外的,所以,解除購房合同并不同時解除貸款合同。購房者與銀行間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在。
對此的處理:由于購房合同被解除,開發(fā)商從購房者處取得的所有購房款項均應(yīng)返還購房者。購房者申請的銀行按揭貸款,也是購房款的一部分,也應(yīng)一并返還給購房者。購房者應(yīng)依據(jù)《貸款通則》第三十二條第五款:“借款人提前歸還貸款,應(yīng)當(dāng)與貸款人協(xié)商” 的規(guī)定,與銀行協(xié)商,將剩余貸款本息提前還給銀行。
(3)關(guān)于房屋抵押的問題
由于購房者所購房屋已經(jīng)向銀行作抵押。如果購房者無法將錢歸還給銀行,銀行只能行使抵押權(quán),拍賣或變賣已設(shè)定抵押的買家所購房屋。但此時房屋已不歸購房者所有,處分該房屋就損害了開發(fā)商的利益,所以,開發(fā)商可以將應(yīng)退購房款分成兩部分,其中屬于購房者首付款的部分直接退還給購房者,屬于購房者向銀行借款的部分直接交還給銀行,并視為購房者已向銀行提前還款。銀行依據(jù)中國人民銀行《個人住房貸款管理辦法》第三十條之規(guī)定:“抵押人或出質(zhì)人按合同規(guī)定償還全部貸款后,抵押物或質(zhì)物返還抵押人或出質(zhì)人,借款合同終止”,從而接收還款,終止借款合同。
我國《擔(dān)保法》第五十二條規(guī)定:“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在,債權(quán)消滅的,抵押權(quán)也消滅”,借款合同終止后,抵押權(quán)即告消滅,當(dāng)事人應(yīng)辦理相關(guān)解除抵押登記手續(xù)。
(4)關(guān)于房屋保險
以按揭貸款購買房屋時,一般都會要求購房者為其所購房屋辦理保險,保險受益人為貸款銀行。解除售房合同勢必牽涉到保險問題,由于保險法律關(guān)系是房屋買賣關(guān)系、借貸關(guān)系之外的又一獨立法律關(guān)系,所以保險問題有其自身特點。
《中華人民共和國保險法》第十四條規(guī)定:“除本法另有規(guī)定或保險合同另有約定外,保險合同成立后,投保人可以解除保險合同”。也就是說,如果購房者簽訂的保險合同中沒有不許退保的字樣,買家在解除購房合同的同時,即可解除保險合同。
《中華人民共和國保險法》第三十八條規(guī)定:“保險責(zé)任開始前,投保人要求解除合同的,應(yīng)當(dāng)向保險人支付手續(xù)費,保險人應(yīng)當(dāng)退還保險費。保險責(zé)任開始后,投保人要求解除合同的,保險人可以收取自保險責(zé)任開始之日起至合同解除之日止期間的保險費,剩余部分退還投保人”。
購房者可依據(jù)上述規(guī)定辦理退保、退費手續(xù)。
(二)房地產(chǎn)開發(fā)公司代為償還貸款
根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定,保證人的保證方式有兩種:一般保證和連帶責(zé)任保證。
(1)《擔(dān)保法》第17條規(guī)定:“當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”
(2)《擔(dān)保法》第18條規(guī)定:當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的,為連帶責(zé)任保證。
連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
(3)《擔(dān)保法》第31條規(guī)定:保證人承擔(dān)保證責(zé)任后,有權(quán)向債務(wù)人追償。
(三)當(dāng)事人退房并歸還銀行貸款或者由房地產(chǎn)公司歸還銀行貸款后,是否還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。
當(dāng)事人退房并歸還銀行貸款或者由房地產(chǎn)公司歸還銀行貸款也僅僅是其承擔(dān)民事責(zé)任的表現(xiàn)。
民事責(zé)任是民事主體違反了民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。民事責(zé)任是財產(chǎn)責(zé)任,也有極少數(shù)的非財產(chǎn)責(zé)任如賠禮道歉等。
這些責(zé)任包括:停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理重作更換、賠償損失、消除影響恢復(fù)名譽、賠禮道歉、支付違約金等十種。
某種行為在追究了民事責(zé)任后,是否還追究刑事責(zé)任、行政責(zé)任,關(guān)鍵看該行為是否還違反了行政法規(guī)、觸犯了刑律。該行為違反了行政法規(guī)、觸犯了刑律就應(yīng)當(dāng)追究其行政、或刑事責(zé)任。否則,不追究其行政、刑事責(zé)任。
綜上,當(dāng)事人在承擔(dān)民事責(zé)任后,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但該情節(jié)會在刑事量刑中酌情予以考慮。