從事建筑行業(yè)的人士有一個共同的感受，就是國內的建材價格已經大幅回落。而就在此前的一年時間，即2007年7月到2008年7月，建材價格特別是鋼鐵價格持續(xù)上漲，北京、上海和廣東地區(qū)鋼材價格漲幅達到了60%。同時，其它主要建筑材料和建筑機械設備租賃價格也出現(xiàn)了大幅上漲的情況。建材價格異常波動，超出了全社會的合理判斷，許多工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的三分之一，建筑企業(yè)面臨巨額損失的風險。那么如何處理建材異動引發(fā)的法律糾紛，成為建筑行業(yè)和法律界普遍關心的熱點問題。

　　11月25日，由北京仲裁委員會主辦的“建材價格異動引發(fā)爭議的預防與解決”研討會在京召開。圍繞目前業(yè)內普遍關心的幾個熱點問題，建筑行業(yè)人士和法律業(yè)內人士從各自的角度，提出了非常專業(yè)且具有實用價值的建議。

　　特邀嘉賓：

　　朱樹英 上海市建緯律師事務所律師

　　劉凱湘 北京大學法學院教授

　　馮志祥 北京市建設工程招投標管理辦公室副主任

　　馮小光 最高人民法院民事審判庭法官

　　【熱點議題一】

　　建筑材料、人工費價格異常變動，對于固定價格的建筑施工合同是否可以調整材料價格？

　　共識：在這種情況下可以調整材料價格。

　　朱樹英：如因價格異動造成合同難以履行，那么如果仍要求施工企業(yè)執(zhí)行原固定價格，就構成了顯失公平，施工企業(yè)可以根據《合同法》第54條的規(guī)定行使撤銷權。

　　劉凱湘：材料價格異動使得締約時的客觀情況發(fā)生了重大變化，繼續(xù)按照原合同履行會導致施工企業(yè)原合同目的落空，也違反了一般的商業(yè)交易規(guī)則，因此可以依據情事變更原則調整原固定價格。

　　馮志祥：國際上常見的標準合同條款如JCT、ICE、FIDIC中均有價格調整條款，九部委標準施工招標文件中也有價格調整條款。一般來說，固定價格合同僅限于小型、市場穩(wěn)定的項目。而實踐中，建設單位出于控制投資、節(jié)約管理成本等原因，大量采用固定價格合同，加大了施工企業(yè)的風險，也成為了這一輪價格異動導致大量法律糾紛的根源，在這種情況下應當對原固定價格進行調整�！逗贤�法》第269條規(guī)定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同”，建設工程合同的實質就是“承包人干活，發(fā)包人給錢”。建設工程合同的性質決定了施工企業(yè)無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農民工等弱勢群體的利益。

　　馮小光：建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，與房地產開發(fā)、金融投資等行業(yè)本身具有高風險、高收益的特點有著本質區(qū)別。把材料價格異動的風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然有違《合同法》公平、誠信的原則，因此應當對固定價格進行合理調整。而從各級法院的審判實踐看，對于類似問題法院也均給予了合理調整。

　　【熱點議題二】

　　建筑材料、人工費的變動達到什么幅度能夠視為異常變動？價格變動達到異常的，對原合同中的固定價格應當如何調整？各地方建設行政主管部門頒發(fā)的指導意見能否作為裁判依據？

　　共識：價格變動是否異常是一個動態(tài)問題，實踐中可以借鑒各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中規(guī)定的價格變動幅度。指導意見雖然不能直接作為裁判的依據，但可以作為法官行使自由裁量權的判斷標準。對原合同中的固定價格的調整應當考慮合同約定，由建設單位和施工企業(yè)合理分擔損失。

　　朱樹英：可以參考《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條的內容，對于材料價格異動，參照當地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準�！秲r格法》中規(guī)定了三種價格形式，市場價是否顯失公平只能看國家指導價，而指導意見的相關規(guī)定就可以作為國家指導價來衡量是否顯失公平。

　　劉凱湘：綜合各地方建設行政主管部門出臺的指導意見中的規(guī)定，將價格變動達到±10%作為價格異動的標準比較適宜，可以考慮超過±10%的部分由建設單位承擔，±10%以內的部分由施工單位承擔。

　　馮志祥：是否異常取決于形成和訂立合同時對風險的評估和考慮。如果價格漲幅把報價中包含的利潤和風險都耗盡了，就應當界定為異常變動，否則就失去了對施工企業(yè)的經濟激勵，影響合同的順利履行，也危害建筑業(yè)的健康和可持續(xù)發(fā)展。

　　馮小光：認定價格異常變動和調整方法均應以施工企業(yè)不虧損或實現(xiàn)微利為考量標準，讓整個建筑施工行業(yè)都因為價格異動導致收入低于成本顯然是不合適的。

　　【熱點議題三】

　　如果施工企業(yè)已經在中標價里計取了風險費，施工企業(yè)能否以材料價格波動超出了招投標時可以預見的風險范圍而主張建設單位予以補償？

　　共識：即使施工企業(yè)中標價里計取了風險費，但如果風險費不足以達到價格異動的幅度，仍然可以調整固定價格。

　　朱樹英：1999版《建設工程施工合同》對于固定價格合同也規(guī)定“在約定的風險范圍內合同價款不再調整”，因此對于超出合同風險范圍的仍應當進行補償。

　　劉凱湘：對于計提的風險金應當計算是否達到價格上漲的幅度，如果大體相當就不調整，如果達不到價格上漲幅度則仍然可以調整。

　　馮志祥：風險費計取幅度應當是針對合同明示的、可以合理預見的風險(大部分是規(guī)律性價格波動，季節(jié)性的、通貨膨脹類的)，即便計取也不太可能涵蓋異常價格波動，否則投標價格會相對有大幅度上揚，發(fā)包人在招標文件中設立最高限價、欄標價等也在事實上阻止了計取高額風險費的可能。固定價格合同即便計取風險費也是有限和可預見的，不能解決材料人工價格異動問題，因此仍應當進行調整。

　　【熱點議題四】

　　如果固定價格的施工合同中約定建設單位向施工企業(yè)支付預付款，施工企業(yè)還能否主張調整材料價格？

　　共識：關鍵要看支付的預付款能否滿足提前備料，化解價格異動帶來的風險和損失。如果不能滿足，仍應當調整。

　　朱樹英：按照行業(yè)交易習慣預付款一般應達到工程總價的25%，如果達到這個比例應認定風險責任已經轉移，在這種情況下施工企業(yè)主張價格調整，一般不應認定為顯失公平。否則，就應當認定為顯失公平，應當相應調整材料價格。

　　劉凱湘：在支付了預付款的情況下仍然可以適用情事變更，預付款如果不足以充分備料，應該進行相應調整。當然還要考慮施工企業(yè)是否在合理期限內進行了材料定購。

　　馮志祥：預付款一般是合同價格的5％至10%，也有按年度產值撥付的，比例最多到當年計劃產值的30%。而建筑工程材料設備費一般占工程總造價約60%以上，10%預付款顯然不能解決防止材料異動的問題。權威分析認為：在有10%預付款的情況下，施工企業(yè)需要投入10%至20%的自有資金作為生產流動資金才能維持施工生產的正常進行。因此如果預付款額度達不到相當大的一定比例，解決不了材料價格異常波動造成的問題。在需要提交預付款保函的情況下，施工企業(yè)一般需要在銀行存有相當比例的現(xiàn)金，有些甚至達到等額現(xiàn)金。在這種情況下，預付款比例大小都沒有實際解決施工企業(yè)資金問題。因此即使合同約定支付預付款，在價格異動時施工企業(yè)仍可以要求調整固定價格。

　　【熱點議題五】

　　如果施工合同中明確約定材料價格上漲不得調整，該約定的效力如何？

　　劉凱湘：其實是否簽訂這樣的條款并不影響情事變更的適用。一些人認為在這種情況下應當讓施工企業(yè)酌情承擔損失，實際上這不是一個承擔比例的問題，而是性質認定問題，不能因為這種約定就要求施工企業(yè)承擔損失。

　　馮小光：這種約定與情事變更的適用無關，應當屬于可撤銷的內容，施工企業(yè)應當在法律規(guī)定的一年期間行使撤銷權。如果施工企業(yè)未按期行使撤銷權，則價格異動時不能調整固定價格。

　　【熱點議題六】

　　如果施工企業(yè)履行合同將造成更大的損失，施工企業(yè)可否運用公平原則，停止施工，并要求解除施工合同？如果施工企業(yè)存在違約事由的情況下還能否主張固定價格調整？

　　馮志祥：施工企業(yè)如果選擇犧牲履約保證金的責任，則可操作性較強。

　　馮小光：施工企業(yè)可以行使先不履行抗辯權，停止施工同時與建設單位協(xié)商，而法院不宜將雙方協(xié)商期間認定為工期延誤期間。

　　劉凱湘：如果施工企業(yè)存在工期延誤的情形，但并非價格異動的全部損失都是因為工期延誤造成，則施工企業(yè)仍可以要求建設單位調整價格。如果讓施工企業(yè)既承擔違約責任又承擔價格波動的風險則有失公平。

　　【熱點議題七】

　　在合同法沒有明確規(guī)定的情況下，能否適用情事變更原則處理建筑行業(yè)出現(xiàn)的價格異常波動問題？

　　朱樹英：認為價格異動應當屬于可變更、撤銷的情形，其依據是繼續(xù)按照原固定價格履行合同顯失公平。對于不能認定為顯失公平的，要看是否存在建設單位拖延支付工程進度款，是否存在建設單位原因造成工期延長等情形來處理。如依據《合同法》63條的規(guī)定“執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價……逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行……”但是一般不應當依據《合同法》沒有規(guī)定的情事變更原則進行處理，也不宜直接依據公平原則進行處理。

　　劉凱湘：情事變更的法理基礎就是合同的實質公正和實質正義，法律應當具有靈活性以實現(xiàn)實質公正，也是對交易信心的維護，并且實踐中也已經有一些典型案例依據了情事變更原則。價格異動應當適用情事變更而非顯失公平，顯失公平是締約時的不公平，而情事變更是締約時公平，而履行后出現(xiàn)不公平，是結果而非原因。情事變更須履行再交涉義務，一方必須書面通知對方，情事變更不受除權期間的影響，但是受訴訟時效的影響。處理價格異動問題也可以以誠實信用、公平原則作為依據。

　　馮小光：在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院不宜依據情事變更原則處理案件。最好依據現(xiàn)有法律規(guī)定處理，如《招標投標法》33條規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標”。也可以直接依據《合同法》明文規(guī)定的公平、誠信原則進行處理。

　　【熱點議題八】

　　出現(xiàn)價格異常波動時，建筑施工上下游行業(yè)能否相應調整固定合同價格？

　　劉凱湘：出現(xiàn)價格異常波動時建筑施工上下游行業(yè)原則上都可以適用情事變更原則，但是還需要從合同目的是否落空的角度來區(qū)別對待。如最近建筑材料價格回落時建設單位能否主張情事變更？就要看價格回落是否構成暴跌，而且建設單位并不存在合同目的落空的問題。對此可以做情理上的考量，但不應適用情事變更。

　　馮小光：出現(xiàn)價格異常波動時建筑施工上下游行業(yè)能否相應調整固定合同價格應當區(qū)別對待。如房地產屬于暴利行業(yè)，不同于建筑施工屬于微利行業(yè)，那么價格異常波動就應當屬于商業(yè)風險范疇而不應調整價格。

相關適用情事變更原則的案例

　　■案例一

　　1987年9月武漢市煤氣公司與重慶檢測儀表廠技術轉讓協(xié)作合同，儀表廠向煤氣公司轉讓某煤氣表裝配技術等。此外，雙方還簽訂了一份《關于J2.5煤氣表散件供應合同》。主要內容是：儀表廠向煤氣公司供給國產J2.5煤氣表散件70000套，貨到經煤氣公司驗收后10日內由銀行托收承付。

　　此后，在合同履行過程中，因物價大幅度上漲，生產煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的售價由每套23.085元上調到41元。為此，儀表廠多次與煤氣公司協(xié)商，請求變更合同中的價格條款，但雙方協(xié)商未果。儀表廠遂于1988年9月起停止向煤氣公司供應煤氣表散件。

　　同年11月23日，煤氣公司向儀表廠發(fā)函指出，要求儀表廠全面履行合同。儀表廠于同年12月20日復函煤氣公司說明：若繼續(xù)按原合同價格及數量履行，本廠將要承擔因原材料、外協(xié)件漲價所造成的高達100多萬元的經濟損失，這絕非是工廠內部所能消化得了的。煤氣公司于1989年5月19日向武漢市中級人民法院提起訴訟。

　　后經該院主持調解，雙方于1992年達成調解協(xié)議：一、雙方終止上述技術轉讓合同及煤氣表散件供應合同；二、煤氣公司應退還儀表廠相關實物和材料款。其他損失儀表廠自行承擔；三，儀表廠一次性補償煤氣公司21萬元。

　　法官認為，此案是一起典型的因情事變更導致合同無法履行的案例。首先，在散件供應合同簽訂以后至履行完畢以前的期間內，發(fā)生了情事的變更，價格的上漲幅度已超出了一般商業(yè)風險的范疇，而對此情事的變更，合同的當事人既不能預見，亦無法防止。再次，在上述情況下，如果仍要求儀表廠按原合同約定的價格供給煤氣表散件將顯失公平。因此，在情事發(fā)生變更的情況下，應當解除合同。

　　■案例二

　　1992年6月，長春市對外經濟貿易公司(下稱“外貿公司”)與長春市朝陽房地產開發(fā)公司(下稱“房地產公司”)簽訂房屋購銷合同一份，該合同約定：房地產公司將其所建的、建筑面積約2100平方米，售給外貿公司，售價每平方米為1900元，總售價為399萬元。1992年11月該工程完工，同年12月6日經長春市質檢站驗收合格。在施工期間，由于市場建材價格大幅度上漲，長春市城鄉(xiāng)建設委員會與中國建設銀行長春分行下達文件，規(guī)定，從1992年1月1日起，建筑工程結算以原合同所定直接費用的50％至70%計取上漲價差。于是，房地產公司報經長春市房屋開發(fā)管理辦公室審核，將原定房價每平方米1900元，調整至每平方米2480元。據此，房地產公司通知外貿公司于1992年12月15日前結清余款，并追加房屋調價款99萬元。外貿公司不同意上調房價，遂向法院起訴。

　　吉林省高級人民法院經終審審理認為：建材大幅度漲價，從而使房屋成本提高，這對雙方當事人來說，是一種無法防止的外因。根據《經濟合同法》第二十七條第一款第四項的規(guī)定，由于無法防止的外因致使經濟合同無法履行的，可以變更或解除合同。房地產公司是在作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當初所能預見的根本性變化，如按原合同履行顯失公平的情況下，而提出對原協(xié)議價格的變更請求的，應當允許。外貿公司應按上調后的價格付房價款。但如將計劃利潤全包括在內，則對外貿公司來說，也不公平，因此，應扣除計劃利潤部分。最終判決房地產公司向外貿公司交付房屋；外貿公司對該房屋驗收后，立即向房地產公司付購房余款。外貿公司給付房地產公司房屋調價款671453.11元(每平方米按2371.43元減去1900元，再減去計劃利潤140.11元計算)。

　　■案例三

　　承德縣六溝鎮(zhèn)墩臺村農民徐俊利，于1985年1月1日通過社員大會公開招標、投標的形式與承德縣六溝鎮(zhèn)墩臺村經濟聯(lián)合社簽訂了果樹承包合同。承包后，原告對果樹園精心管理及合理投入，使果園收入逐年增加。因部分群眾反映承包費偏低，鎮(zhèn)農經部和社教工作組，先后兩次對合同進行完善，但均未落實。

　　1991年12月12日，鎮(zhèn)政府根據縣林業(yè)局對徐俊利等5戶承包果園的估產，下發(fā)了關于墩臺村一組完善果樹責任制的處理意見，告承包費由原來的年交160元調至700元，因原告不同意未能達成協(xié)議。于是，村經聯(lián)社于1992年2月26日又以招標、投標的形式，將徐俊利等5戶承包的果園另行發(fā)包給第三人。徐不服，與第三人在果樹管理上發(fā)生爭執(zhí)，并于1992年3月2日訴至法院，要求繼續(xù)履行合同，判令被告承擔違約責任。

　　河北省承德市中級人民法院終審認為：徐俊利與經濟聯(lián)合社簽訂的果樹承包合同，是以招標、投標的合理方式簽訂的，應予繼續(xù)履行；但由于發(fā)包時經驗不足及果品連年漲價，造成承包金偏低和收益情況差別較大，故依法適當調整承包金也是應該的。農林物產稅不屬法院確認，被上訴人單方解除合同屬違約行為，應承擔相應的違約責任。遂判決上訴人徐俊利從1992年開始每年按750公斤二等國光蘋果的同年本地收購價格計算當年承包費，于每年的11月30日前交付給聯(lián)合社；聯(lián)合社給上訴人違約金160元。