無論我們承認與否，中國的拆遷法律制度設立20年來，從利民為主到擾民為主，至今已經是中國社會矛盾的主要焦點之一，也是急需律師提供法律服務的重要領域之一。

　　現行拆遷法律制度分類與若干法律關系

　　根據土地性質的不同，現行拆遷法律制度把房屋拆遷分為農村房屋拆遷(征地拆遷)和城市房屋拆遷。兩者的區(qū)別在于土地性質，土地性質不同導致拆遷中的法律關系也不同，涉及的權利不同。

　　現行拆遷法律制度規(guī)定對農村房屋拆遷要先對農民集體所有的土地所有權實行征收，為此必須處理好三個法律關系：第一，國家對農民集體所有的土地實行征收必須面對的農民集體所有的土地所有權關系;第二，國家對農民集體所有的土地上房屋實行征收必須面對的房屋所有人的土地使用權關系;第三，國家對農民集體所有的土地上房屋實行征收必須面對的房屋的所有權關系。

　　根據國務院《城市房屋拆遷管理條例》，城市房屋拆遷僅局限為城市規(guī)劃區(qū)域內國有土地上的房屋，其他拆遷都可統(tǒng)統(tǒng)歸為農村的征地拆遷。

　　城市房屋拆遷必須處理好的五個法律關系：第一，房屋所有人的土地使用權關系，沒有依法收回房主的國有土地使用權，拆遷或征收房屋就沒有前提。第二，房屋所有人的建房規(guī)劃許可關系。第三，房屋所有人的建筑許可關系。第四，房屋所有人的所有權關系。第五，房屋使用人、承租人的利益關系。

　　律師辦理拆遷案件要了解土地問題背景

　　無論城市房屋拆遷還是農村的征地拆遷都面臨一個奇怪的問題：房屋所有權是你的，但土地所有權不是你的。

　　中國土地所有權公有制度的確立，從法律上講，是1982年憲法。再往前講，從政策上確定土地公有是1956年農村合作化運動和城市的社會主義改造。1964年的“農業(yè)60條”將農村耕地屬于集體所有固定下來，那么房子下面的土地呢?并沒有明確的條文規(guī)定。尤其是城市房屋下面的土地，現在沒有找到任何一個具體的法律規(guī)定明確是否國有，如何征收。

　　據查，毛澤東主席至少有三次在黨的重要會議上講，在中國實行社會主義，要實行生產資料的公有制和保持生活資料的私有制。那么宅基地是生產資料還是生活資料?在目前來講，中國人多數還比較窮，大企業(yè)、私營企業(yè)還是有限的，多數人的房子還是居住，屬于生活資料。我國在土地政策的變化上，是越變越左，一直到這次《物權法》的討論，還有相當一批同志堅定地認為實行國有土地的出讓制度，講英國也是只出讓土地使用權，還在堅持說到期之后使用人要有償申請延長土地使用權，不延長的國家收回。 所以，土地問題是拆遷制度爭論的核心。對此，我主張土地的所有權要多元化，至少有限私有。

　　現行拆遷法律制度的主要缺陷和改革

　　從法律上講，憲法和《物權法》都明確對公民財產的征收征用有兩個前提條件：第一，必須是因為公共利益的需要;第二，依據法律規(guī)定的權限和程序操作。

　　律師辦理拆遷案件應當了解現行拆遷法律制度的主要缺陷在于：第一，拆遷制度沒有法律層面的明確規(guī)定;第二，沒有任何一個法律來界定什么是公共利益。由此導致拆遷中沒有區(qū)分是否是公共利益就普遍存在濫用公權力的情況，使現在的中國拆遷制度成為社會矛盾的焦點和熱點。

　　由于缺少法律的規(guī)定，現有的拆遷法律制度只有一個《城市房屋拆遷管理條例》。這是一個行政法規(guī)，而農村的拆遷還找不到一個條例來明確規(guī)定�！锻恋毓芾矸ā分袥]有“拆遷”兩個字，它有土地的征收，也涉及到地上附著物的征收，但是對房屋所有權怎么處理呢?沒有規(guī)定，導致拆遷制度有違憲之嫌。其次，由于現在沒有法律來界定公共利益，公共利益被濫用了。例如舊城改造不是為了公共利益，這在《土地管理法》第58條已有規(guī)定，但實際工作中，以舊城改造來作為公共利益的事例舉不勝舉。

　　拆遷在中國短期內還是廢除不了，這里有多種原因，有地方政府利益的需要，也有過去規(guī)劃的失誤，還有社會發(fā)展的需要。對此，我認為律師辦理拆遷案件可以按照憲法和《物權法》的原則來主張自己的意見，并通過個案推動拆遷制度的改革。

　　從實體上審查拆遷行為的合法性

　　律師辦理拆遷案件，從實體上審查拆遷(征收)行為的合法性和必要性，主要是兩點：

　　第一要了解的是該項目是否是為了公共利益的需要。如果是為了公共利益的需要并且是必須要實行的拆遷，則認同可以依據法律規(guī)定來對土地征收、征用，并由政府來當征收人。這時的審查重點是是否根據法律規(guī)定來給被征收人補償安置，不能因為拆遷而使人民群眾的居住條件反而變差，必須使群眾至少能買得起同等水平的房子。

　　第二，了解到該項目是為了非公共利益的拆遷應按市場法則來運作。按照憲法規(guī)定的原則，將來非公共利益拆遷的立法傾向是一定要繼續(xù)實行許可證制度，并要經過平等協商才能實施。未經許可，任何人不得進入他人住宅(包括拆遷)。

　　從程序上審查拆遷行為的合法性

　　律師辦理拆遷案件，從程序上審查拆遷(征收)行為的合法性，主要是三個方面：

　　(1)審查前置程序的要點

　　現在無論農村征地還是城市房屋拆遷都要求在實施拆遷行為之前完成一系列的行政審批，現在叫行政許可。

　　首先，取得項目立項。按照現在《行政許可法》的規(guī)定，所有的行政許可都必須公示，未經公示無效，涉及到老百姓重大利益的必須聽證。這些規(guī)定對我們審查行政行為的時候很有作用。當然項目立項存在一個問題，現在對私有制的小額投資國家不搞立項許可，但是國有資本的投資超過50萬的，或者建筑項目可能會對環(huán)境造成影響的，它的前置行政許可是一環(huán)套一環(huán)。在項目許可的審查中，往往可以發(fā)現問題而對癥下藥。

　　第二，取得規(guī)劃許可。

　　目前實施規(guī)劃管理的手段主要是一書兩證——《項目選址意見書》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程許可證》，房屋拆遷主要要求有建設用地規(guī)劃許可，而建設用地規(guī)劃許可依據前面的項目選址意見書，項目選址就要附近的人同意，目前在拆遷訴訟階段，一般會忽略選址意見書。

　　如果按照《行政許可法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，準備發(fā)建設用地規(guī)劃許可證的時候，應當或者可以聽證。聽證的重點是對擬作出的規(guī)劃許可審查，包括前面有沒有選址意見書等條件。許多地方大搞土地儲備以及土地拍賣之時，免除了項目選址意見書，但總該需要一個建設用地規(guī)劃許可證，我們維權的時候照樣能審查它的合法性。這就需要辦案律師全面了解《行政許可法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定。

　　第三，建設用地批準文件。

　　農村征地35公頃以上的由國務院批，在城市中對建設用地是由縣以上政府批準。這其中有一個奧妙，國務院305號令——《城市房屋拆遷管理條例》上面不是講建設用地許可證或者叫土地證，而是叫國有土地使用權批準文件。在80年代的時候搞了土地登記，有很多人手上已經拿到了土地使用權證，拆遷的時候又給予了開發(fā)商建設用地批準文件。前面的證沒有收回來，后面的國有土地使用權批準文件是否合法?

　　按照土地管理法第58條規(guī)定，收回原有的國有土地使用權，應由政府先補償。

　　(2)拆遷許可證的審查要點

　　對征收文件和以前的拆遷許可證的審查，重點主要是：

　　第一，前置程序是否一致，也就是這些批文是否一致。防止掛羊頭賣狗肉或少批多征。

　　第二，征收和拆遷是否符合計劃。例如舊城改造，根據法律和國務院的規(guī)定，每年各地要把拆遷計劃納入當地的社會經濟發(fā)展的計劃當中，通過人大一并審核。

　　第三，征收和拆遷的補償方案是否符合法律規(guī)定。對不符合規(guī)定的不能實施拆遷。

　　(3)強制拆除房屋文書的審查重點

　　強制拆除房屋是一種行政強制手段，其開始于作出裁決或責令交地的決定。這類裁決文書都屬于強制拆除房屋文書。律師的審查重點在于：

　　第一，補償價是否合法合理。

　　強制拆除房屋文書一般都要有一個評估報告作為依據，后來建設部出臺了一個裁決工作規(guī)程，如果當事人對評估有意見的，應當由拆遷管理部門委托專家鑒定委員會進行鑒定，照搬了醫(yī)療事故鑒定委員會原來的老模式，盡管他們認為當初制定的時候對拆遷工作有利，但實踐中仍然有人做不好。

　　我認為，判斷補償價是否合法合理的底線是補償款能否買到與被征收、拆遷房屋相似水平的房屋。

　　第二，強制拆除房屋文書作出程序是否合法。

　　中國現在的拆遷現狀和將來預計的立法存在著很大的差距。城市房屋拆遷，過去建設部的裁決工作規(guī)程中有一個很細的規(guī)定，比如這個地方未達成協議的人戶數較多、比例較高的，要先進行聽證，未經過聽證不得受理，更不能裁決。

　　現在農村由于沒有具體的法規(guī)，是按照《土地管理法》的規(guī)定實行征地，在征地問題上還有《土地管理法實施條例》、《大型水利建設實施拆遷條例》、《長江三峽工程建設移民條例》，這些規(guī)定是目前農村征地拆遷中的主要依據。按照現行《土地管理法》的規(guī)定，老百姓對征地補償標準不服怎么解決?現行法律規(guī)定是由縣級以上人民政府協調，協調不成由批準征地的機關裁決。

　　城市中許多地方違反法律的規(guī)定，商業(yè)性質的拆遷繼續(xù)采取政府統(tǒng)一拆遷模式，地方政府成立拆遷指揮部，甚至法院院長擔任指揮部成員。

　　第三，堅決打擊暴力拆遷。

　　目前無論農村還是城市，現在有一個很可怕的情況——黑社會介入拆遷。在上海的麥琪里，老百姓不搬，一把火把老頭、老太太燒死了。實踐中，斷水斷電、敲門打窗戶的情況也特別多，這是律師辦理拆遷案件時尤其要注意的。

　　中國拆遷目前存在的這些具體問題，就是說明公民的房屋所有權受到了威脅。不能保證房屋產權就有被征收或拆遷的危險。我一直主張拆遷人和被拆遷人在目前不對等的情況下，一定要找一個平臺，依法維權。比如上法院開庭，原被告地位平等還是比其他途徑強。所以，我主張能用法律手段就用法律手段，而律師的作用是顯而易見的。

　　當然，律師作用的發(fā)揮依靠法治的不斷完善。盡快立法來界定什么是公共利益，來界定什么情況下可以拆遷，什么時候實施國家征收的拆遷，什么情況下是平等交換的民事拆遷行為，這樣才能在操作中有法可依，使人民群眾安居樂業(yè)。

作者：王才亮律師 轉載請注明!