訴訟律師寶典:律師實務“十字訣”

律師是法律實務工作者，律師工作具有很強的實踐性。與開汽車、做醫(yī)生一樣，沒有實踐，沒有經驗積累，就難以做好這一工作。學習、學習、再學習，實踐、實踐、再實踐，是做好律師工作的座右銘。

　　根據我國律師法第28條的規(guī)定，律師的主要業(yè)務有七類：擔任法律顧問、民事和行政案件代理、刑事辯護和代理、各類案件的申訴再審代理、調解和仲裁代理、非訴訟法律事務代理、解答法律咨詢和代寫法律文書。這些律師業(yè)務各有各的特點，各有各的注意事項。分析律師各項業(yè)務的特點，了解其中的注意事項，對于做好律師實務，將會起到事半功倍的效果。

　　1. 穩(wěn)——行政案件代理要“穩(wěn)”。要穩(wěn)扎穩(wěn)打，不要草率行事。行政訴訟案件代理主要有三類：原告代理、被告代理、第三人代理。實踐中以原告代理居多。原告代理是“民告官”的訴訟，是行政管理相對人與行政機關對簿公堂，需要講究訴訟戰(zhàn)略和戰(zhàn)術。首先，訴訟戰(zhàn)略要穩(wěn)。要不要打，怎么打，要有一個策劃，要有一個分析。政府是強勢群體，而原告往往是弱勢個體。對于此類訴訟，當事人需要考慮風險和效果，律師需要勇氣和智慧。只有穩(wěn)扎穩(wěn)打才能實現(xiàn)訴訟目的。其次，訴訟戰(zhàn)術要穩(wěn)。是先行政復議，還是直接行政訴訟;是針對行政合法性，還是針對行政合理性;是主攻程序，還是主攻實體，這些都是在選擇行政救濟手段時就要事先考慮的。在主攻方向方面，可根據案件不同情況，主攻主體(越權無效等)、主攻程序(程序違法無效等)、主攻實體處理(適用法律錯誤、處理結論不當等)。在實踐中，主攻主體和程序的成功率相對要高，主攻實體處理因行政機關自由裁量權的存在而成功率相對會低。律師在代理“民告官”時需注意：①選準被告主體，不要告錯被告;②找出利害關系，主張原告權利;③選擇救濟途徑，尋求最佳處理結果;④注意行政訴訟特有原則，選定合適代理方案;⑤交叉代理訴訟，防止干擾和報復。

　　2. 準——刑事辯護要“準”。要有的放矢，不要亂轟濫炸。律師的刑事業(yè)務主要是刑事辯護、被害人代理和自訴代理，其中主要是刑事辯護。刑事訴訟主要是“官告民”的訴訟，處理力度大，可抗辯的理由少，因此在三大訴訟中，刑事訴訟的抗辯準確度要求是最高的。這就要求律師辯在點子上，要辯得準。如辯得離譜，就好比炸彈未炸中對方目標而炸在自己陣地一樣，不僅不起任何作用，反而會產生不利后果，如對本該輕判的沒有輕判，對本該判緩刑的無法適用緩刑。律師在辦理刑事辯護案件時，應考慮會見難、閱卷難、調查難的“三難”現(xiàn)狀，依法維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益。①偵查階段應注意：辦全委托手續(xù)、依法會見咨詢、正確確定申請取保候審的主體、盡量不向證人和被害人調查;②審查起訴階段應注意：取齊案件材料、適當提出律師意見;③法院審判階段應注意：分析罪與非罪要準、分析此罪與彼罪要準、量刑建議要準。

　　3. 狠——商事案件代理要“狠”。要出手有力，不要溫文爾雅。商事案件即經濟糾紛案件。商事案件的一審代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件，具有平等的對抗性。商場講究利益的最大化，商事案件代理，無論是原告代理、還是被告代理或是第三人代理，都需要在合法保護范圍內“刀快手狠”。原告可以“漫天要價”，被告可以“著地還價”，第三人要“鼎力相助”。商場如戰(zhàn)場，瞬息萬變，各方當事人在訴訟方案和訴訟手段上要既狠又快：①原、被告都要盡量爭取管轄權;②原告要采取有力的財產保全措施，被告可提供擔保申請解除保全;③被告要用好反訴權或答辯權;④原、被告都可申請追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申請調查權和申請鑒定權;⑥當事人均應注意訴訟時效和執(zhí)行時效。

　　4. 細——民事案件代理要“細”。要仔細認真，不要粗心大意。廣義的民事案件分為一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狹義的民事案件。這些民事案件在律師實務中主要是有關身份關系和人身關系的案件，如離婚、繼承、損害賠償，等等。對這些案件，主要需要注意：①代理方法細。不要動輒就打官司，可先協(xié)商、調解，實在解決不了再打官司，并盡量調解或和解;②收集證據要細。證據是訴訟之王，打官司就是打證據，細致的工作可以取得原本沒有的關鍵證據，從而在訴訟中“穩(wěn)操勝券”。

　　5. 韌——申訴再審案件代理要“韌”。要鍥而不舍，不要淺嘗輒止。申訴再審案件代理主要有刑事案件申訴、行政案件申訴和民事案件再審代理等。申訴和再審代理是針對已經發(fā)生法律效力的判決和裁定啟動新一輪審判程序的代理，是律師訴訟代理中最難的工作。辦理申訴再審案件，要有堅韌不拔的意志和不畏艱難的勇氣。成功和失敗往往在那“再堅持一下的努力之中”。辦理申訴、再審代理的案件需要注意：①法律文書的名稱要正確、材料要齊全。根據三大訴訟法的規(guī)定，刑事、行政案件用申訴狀，民事用再審申請書;②注意申訴或再審的不同主體。刑事申訴的主體可以是被告人，也可以是其法定代理人、近親屬，而民事和行政案件的再審申請人或申訴人必須是本案當事人;③申訴或再審的法院要選擇正確。刑事案件的申訴可以向終審法院或上級法院提出，行政案件申訴也可以向終審法院或上級法院提起，而根據現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件申請再審只能向上一級法院提起;④注意民事再審事由放寬的情況。原《民事訴訟法》只規(guī)定5種申請再審情形，而新《民事訴訟法》規(guī)定了13種加2種共15種的申請再審情形;⑤民事再審的期限要注意。新《民事訴訟法》規(guī)定申請再審期限為二年。

　　6. 專——辦理非訴訟法律事務要“專”。要業(yè)有所長，不要泛而不精。非訴訟法律事務是指沒有訴訟元素或尚未進入訴訟階段的法律事務。非訴訟法律事務面廣量大，律師實務中常見的有公司上市、企業(yè)兼并、破產、重整、股權轉讓、投融資、房地產、外商投資、知識產權、國際貿易救濟措施，等等，可謂包羅萬象。律師的工作載體主要有法律意見書、法律分析報告、律師盡職調查報告、律師見證書、律師函以及經律師草擬或修改的合同文本。由于非訴訟法律事務既涉及法律事務，又涉及行業(yè)專業(yè)知識，且各項非訴訟法律事務專業(yè)跨度大，因此律師代理要向專業(yè)化發(fā)展。樣樣“通”不可能樣樣“精”，只有專攻一行，才能有所建樹。辦理非訴訟法律事務要注意：①要熟悉和掌握該行業(yè)的專業(yè)知識;②要精通涉及該行業(yè)的法律、法規(guī)和政策;③對律師工作載體要精益求精;④要充分考慮潛在風險。

　　7. 和——調解與仲裁代理要“和”。要和諧雙贏，不要兩敗俱傷。律師參與調解，主要是代理一方參與有關部門主持的調解。仲裁分為國際仲裁和國內仲裁，律師擔任仲裁代理人，是代理當事人一方參與仲裁活動。由于調解和仲裁的對抗性沒有訴訟強，故律師參與時需要柔性和適度。在確定和解方案時，要盡可能在形式上“和”，做好“和事佬”，促成和解;在結果上“和”，盡可能兼顧雙方利益，實現(xiàn)雙贏。律師在擔任仲裁代理人時要注意：①審查仲裁條款是否明確。如約定仲裁的條款不明確或仲裁機構不明確，可及時提出主管異議，或及時向法院提起訴訟。②選好仲裁員。不要放棄選擇仲裁員的權利，要選擇公正、有威信、懂專業(yè)的仲裁員。③注意仲裁不公開審理和一裁終局的特點，采取適當應對措施。④用足用好救濟措施。不服仲裁裁決，可申請法院撤銷或申請不予執(zhí)行。

　　8. 勤——擔任法律顧問要“勤”。要勤勉盡職，不要顧而不問。擔任法律顧問是律師的主要業(yè)務，律師擔任法律顧問的職責，是為聘請單位業(yè)務上的法律問題提供意見，草擬、審查法律事務文書，代理參加訴訟和解或仲裁活動。律師無論擔任個人、機關、社會團體、企事業(yè)單位法律顧問，無論是常年法律顧問還是短期法律顧問，無論是綜合法律顧問還是單項法律顧問，都要注意一個“勤”字：①嘴要勤。要經常與顧問單位保持聯(lián)系，平時要多通電話，多了解企業(yè)近況，多答疑解惑。②手要勤。要注意采用文來文往，使工作成果有據可查，要做好工作記錄，以備立卷存檔。③腳要勤。要經常去顧問單位串串門，有空多走動，有助于互相了解，增進友誼，增加信任度。

　　9. 全——法律咨詢要“全”。要全面準確，不要片面解答。解答法律咨詢是律師的基礎工作，也是律師業(yè)務中最復雜、要求最高的工作，它是律師業(yè)務水平的試金石。當事人上門或電話請求解答的法律問題可能涉及不同的法律領域，提出問題又可能千頭萬緒，一團亂麻，而解答法律咨詢一般要求當面解答，不便當場翻書查資料。因此，律師要對當事人的問題進行歸納、分析并作出解答，需要一定的法律功底和社會閱歷。一個合格的律師，就其知識結構而言，不僅需要精通法律知識，而且需要一定的基礎知識功底，需要熟悉相關的行業(yè)知識，更要有社會閱歷的積累。這樣才能在解答法律咨詢時運用自如，游刃有余。解答法律咨詢需要注意：①仔細聽。要細心傾聽當事人講述案件情況。②詳細讀。要認真閱讀當事人帶來的原始資料和文件。③適當問。要問明當事人沒有講述的對案件處理有重要影響的細節(jié)。④準確答。對當事人的問題作出準確解答。解答的內容要盡可能全面，實事求是。不要片面絕對，一味迎合當事人;也不要模棱兩可，誤導當事人。

　　10. “精”——法律文書要“精”。要精益求精，不要粗枝大葉。法律文書是律師的“臉蛋”，既是律師的外部形象，又是律師內在實力的體現(xiàn)。更重要的是，法律文書的內容決定了訴訟方向和訴訟請求，法律文書的文字內容構成了對本案事實的自認，法律文書寫作的好壞，在一定程度上關系到訴訟的成敗。因此一定要充分重視法律文書的制作。在制作法律文書時需注意：①體例上要精，篇幅不宜過長;②文字上要精，遣詞造句簡練準確，要反復核對;③內容上要精，突出主要事實和訴訟理由。

　　綜上所述，律師各項業(yè)務具有各自的特點，只有深入探索，不斷總結，找出其規(guī)律性的應對方法，我們才能更好地做好律師工作，不辱我們律師的崇高使命和職責。

　　摘自《法治研究》2009年第6期

　　訴訟律師寶典：三個窮盡

　　浙江澤大律師事務所 羅云律師 姚小娟一、窮盡所有法律事實

　　“以事實為根據，以法律為準繩”，我們耳熟能詳。這是執(zhí)法、司法機關應該堅持的一項基本原則。

　　值得注意的是，這里的“事實”是指法律事實，而不是客觀事實�？陀^事實一旦形成，轉瞬即逝，再也不可能重現(xiàn)。雖然客觀事實不可能重現(xiàn)，但盡可能地復現(xiàn)還是有可能的，從而使法律事實與客觀事實更為接近。所以，作為訴訟律師，首要任務就是要窮盡所有的法律事實。

　　筆者認為，法律事實就是識別具有法律意義的事實。律師必須從零亂的生活事實、原始事實、自然事實中找出與法律規(guī)范有聯(lián)系即具有法律屬性的事實，剝離、剪除、舍棄那些不具有法律關聯(lián)的事實。

　　法律事實以證據的形式來體現(xiàn)，即運用證據證明所理出的法律事實。訴訟中裁判所依據的法律事實是證據所證明的事實，或者從證據的角度分析得出的事實。并不是所有的法律事實都是審理案件的依據，而是只有那些能夠引起主體之間權利與義務法律關系并經過充分證據證實的訴訟事實，即已證事實，才是案件裁決的法律事實。

　　所以，律師不但要窮盡所有法律事實，而且要使這些法律事實有充分的證據支持。換言之，律師必須窮盡證明法律關系的所有證據。

　　二、窮盡所有法律關系

　　訴訟案件最重要的一點就是訴訟案由，尤其是作為原告方。而案由實質上就是案件法律關系的集中體現(xiàn)。因此，在分析法律事實的基礎上，如何依據這些法律事實尋找法律規(guī)范，確定法律事實所體現(xiàn)的法律關系，就是律師要解決的下一個問題。

　　首先，尋找案件法律關系，確定案件當事人之間的權利義務關系。

　　其次，分析法律關系的性質，也就是案件定性問題，或者說是定案由問題。需要首先確定本案是是民事問題，還是刑事問題，或是行政問題。在確定案件大致是什么性質的案件之后，需要進一步分析和判斷案件法律關系的具體性質，如分析當事人爭議的法律關系究竟是合同關系、侵權關系，還是無因管理關系不當得利關系，或者在法律上根本沒有聯(lián)系。

　　實踐中，大部分訴訟案件法律關系并不復雜，只有一層法律關系，如借款合同。但如果第三方對該借款合同進行了擔保，就有了第二層法律關系。所以，窮盡所有法律關系，也是必須的。

　　三、窮盡所有法律適用

　　這里講的“法律適用”，并非法理學意義上的法律適用;而是指法律規(guī)范的適用，就是適用哪部法律、法規(guī)中的具體法律條文，就是法律適用問題。

　　事實上，法律關系的確定，也就意味著案件的法律適用根據得到了確定。但這種確定只是一種大概的確定，與解決案件所需要的具體法律根據還存在一定的距離。