商標獨占使用許可是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。司法實踐中，經常出現(xiàn)商標注冊人將該注冊商標僅許可被許可人獨占使用后，自己又使用的情形。在這種情形下，獨占使用人究竟應以違約還是侵權為由起訴對方，在司法實踐中有爭議。

  筆者認為，之所以會出現(xiàn)分歧，在于實踐中對商標獨占許可使用權以及被許可人享有訴權的理論基礎存在錯誤的認識。

  商標獨占許可使用權的性質

  由于獨占被許可人在特定的地域和期限范圍內可以獨占性地使用特定的商標，包括商標權人在內的不特定第三人都無權使用，因此，人們大多認為獨占許可使用權為絕對權，在很多判決書中也都有“被告侵犯了原告享有的獨占許可使用權”的表述，但此種認識既沒有法律依據(jù)，也缺乏理論支撐。

  1．絕對權的觀點沒有明確的法律依據(jù)

  首先，由于絕對權具有對抗不特定第三人的效力，基于維護市場交易、避免過分干涉不特定第三人行為自由的考慮，許多國家對絕對權均實行權利法定原則，即絕對權的性質、種類、內容、效力等均由法律明確規(guī)定，行為人不能基于意思自治自行設定絕對權或者改變絕對權的內容。我們國家立法也不例外。例如物權法第四條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定�！蔽覈�商標法雖然沒有明確規(guī)定商標權的種類和內容由法律規(guī)定，但是作為絕對權，其同樣應遵循權利法定原則。然而商標法及相關的司法解釋雖然都對商標使用許可進行了規(guī)定，但對獨占許可使用權的性質及內容并沒有明確的界定。僅僅依據(jù)商標使用許可合同并不能產生具有排他力、對抗力的絕對權。例如按照現(xiàn)行物權法的規(guī)定，承租人基于房屋租賃合同獲得的房屋使用權并不是具有排他力的絕對權，而是一種債權。因此，獨占被許可人依據(jù)商標獨占使用許可合同獲得的商標使用權同樣不是絕對權，其“獨占”的屬性并不是基于法律的規(guī)定，而是基于合同的約定，其約束力指向的是合同的另一方當事人，即商標專用權人不能繼續(xù)許可第三人使用其商標，也不能自行使用其商標；而并非指向不特定的第三人。其次，從最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》也可以看出獨占許可使用權并非絕對權�！睹袷掳讣�案由規(guī)定》中“商標權屬、侵權糾紛案由”項下只有“商標專用權權屬糾紛”和“侵犯商標專用權糾紛”兩個子案由，并沒有侵犯商標獨占許可使用權的案由規(guī)定。基于商標獨占許可使用合同產生的糾紛，其案由應定為“商標合同糾紛”項下的“商標使用許可合同糾紛”。

  2．絕對權的觀點缺乏理論支撐

  德國學者海因·克茨曾指出：“所有的絕對權必須公示，使得每個社會成員（在民事活動中）考慮到這些權利關系，避免侵犯他人權利。但這對于相對關系來說卻是不必要的，因為其效力僅限于當事人之間�！笨梢�，公示制度是絕對權獲得對世效力的正當性基礎，也是絕對權和相對權的本質區(qū)別，無公示即無排他。絕對權為相對人設定了普遍的不作為義務，但是在人們的樸素的倫理觀念中又普遍存在著“不知者不為過”的信條，法律不能為相對人施加不合理的注意義務。因此，我們需要在絕對權的對世效力和相對人的注意義務間尋求一種相對的平衡，權利公示制度無疑是使二者達致平衡的最佳方式，通過權利公示，權利狀態(tài)獲得了客觀的可以識別的外在表征，同時亦合理的設置了相對人的注意義務，使絕對權的排他性獲得了正當基礎。而按照商標法第四十條的規(guī)定，商標使用許可合同僅僅需要進行備案，并不需要像商標轉讓那樣進行公示。雖然《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十九條規(guī)定：“商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人�！钡珎浒府a生的對抗力并不是指商標被許可人獲得的獨占使用許可權具有對抗力，而是指商標專用權人重復許可時，經過備案的合同優(yōu)先于未經備案的合同。因此，商標獨占許可使用權并沒有進行公示，也不需要進行公示，賦予其絕對權的對世效力將會對不特定的第三人苛加過高的注意義務，不具有正當性基礎。

  被許可人訴權基礎為訴訟擔當

  也許有人會提出這樣的反駁，既然獨占許可使用權不是絕對權，為什么《解釋》第四條還賦予獨占被許可人針對侵權行為向法院起訴的權利？因為按照“無實體權利即無訴權”的觀點，商標獨占被許可人應該沒有訴權。筆者認為商標獨占被許可人之所以享有訴權，并不是因為其享有實體權利，而是因為其對實體權利的行使或者保護享有利益，即對提起訴訟具有訴的利益。

  1．訴權主體與實體權利主體并非絕對同一

  由實體權利主體享有訴權是訴權行使的常態(tài)，但這并非意味著實體權利主體必然是訴權的主體。隨著民事訴訟理論及實務的不斷發(fā)展，人們逐漸意識到訴權與實體權利雖然存在著密切的聯(lián)系，但并非渾然一體，而是相互具有獨立性。我國司法實踐中訴權與實體權利之間關系的認識也經歷了一個變遷的過程。起初，按照民事訴訟法第一百零八條關于起訴條件的規(guī)定，原告必須是與本案具有直接利害關系的公民、法人和其他組織，因此，當事人被嚴格限定于直接利害關系人，只有實體權利的主體才有權向法院提起訴訟。然而，基于民事訴訟實踐發(fā)展的需要，“與本案有直接利害關系”的含義被解釋得越來越寬泛，司法實踐開始承認為保障自己合法利益或依法保護他人的利益，可以依法提起民事訴訟，即任一對訴訟標的有法律上“利益”的人都可以成為民事訴訟當事人。于是，訴權主體與實體權利主體分離的現(xiàn)象日益普遍，也逐漸開始為立法所認可，例如破產清算人、遺產管理人等便可以以自己的名義起訴。

  2．獨占被許可人的訴權是源于其對商標專用權享有訴的利益

  雖然《解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。但獨占被許可人提起訴訟的基礎不在于其享有的獨占使用許可權為具有對世性的實體權利，而是其對商標專用權享有訴的利益。因為在許可合同約定的地域和時間范圍內，只有獨占被許可人可以使用許可的商標，侵犯商標專用權行為的存在不僅會對商標專用權人的利益造成損害，同時也會直接影響獨占被許可人對商標的正常使用，特別是侵權商品存在質量低劣等情形時，如果不及時制止侵權行為，消費者將會因為購買到侵權商品而對獨占被許可人許可使用的商標產生負面的影響，進而影響獨占被許可人的生產經營。因此，在注冊商標專用權被侵害時，獨占被許可人對制止侵權行為享有訴的利益，可以以自己的名義向人民法院提起訴訟。這就是民事訴訟中的訴訟擔當理論。所謂訴訟擔當，即實體法上的權利主體或法律關系以外的第三人，以自己的名義，為了他的利益或代表他人的利益，以正當當事人的地位提起訴訟，主張一項他人享有的權利或他人法律關系所生爭議，法院判決的效力及于原來的權利主體。原來不是民事權利或法律關系主體的第三人是訴訟擔當人，原來的權利主體是被擔當人。因此，獨占被許可人享有訴權的實體權利基礎仍然是商標專用權，其提起訴訟的前提是商標專用權受到侵犯，而不是獨占許可使用權受到侵犯。在此種意義上，很多判決書中“侵犯獨占許可使用權”的表述是不正確的。在商標專用權人違反獨占許可使用合同的約定自行使用其注冊商標時，由于并不存在第三人侵犯商標專用權的行為，獨占被許可人無權提起侵權之訴。

  總之，商標獨占被許可人之所以有權提起訴訟，并不是因為其享有獨占許可使用權這一絕對權，而是因為其對保護商標專用權享有固有的利益，進而對提起訴訟具有訴的利益�，F(xiàn)有法律體系下，被許可人依據(jù)商標使用許可合同獲得的獨占許可使用權并不是具有對世效力的絕對權。在商標專用權人違反商標獨占使用許可合同的約定，自己又擅自使用涉案商標的情形下，商標專用權人的擅自使用行為并不構成侵權，而是構成違約，獨占被許可人只能對商標專用權人提起違約之訴。

  （作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院 ）