一、轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制：理論與實證之間的沖突

      按照學(xué)理上的定義，所謂轉(zhuǎn)售價格維持（Resale Price Maintenance，又稱為控制轉(zhuǎn)售價格、縱向價格限制），指的是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排。由于轉(zhuǎn)售價格維持發(fā)生在產(chǎn)業(yè)的不同層面，不僅涉及生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的關(guān)系，同時還涉及到生產(chǎn)商之間以及經(jīng)銷商之間的關(guān)系，使得轉(zhuǎn)售價格維持所可能引起的競爭效果變得非常復(fù)雜。轉(zhuǎn)售價格維持最初被認為違法是因為這一縱向限制方式使得生產(chǎn)商在產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后仍然保留了對產(chǎn)品價格的控制。當(dāng)時的法院認為，處分權(quán)是構(gòu)成動產(chǎn)所有權(quán)的一項基本權(quán)利，對于處分權(quán)的限制被認為是違反了保護交易自由的公共政策，而一切對于動產(chǎn)處分權(quán)的限制都是無效的。（注釋1：Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park＆Sons Co．，220 U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權(quán)的理論（Restraint on alienation）無疑忽略了契約內(nèi)在的限制本質(zhì)。并且，對于轉(zhuǎn)售價格維持行為而言，其限制的是定價的機會，而不是轉(zhuǎn)售本身， ^[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉(zhuǎn)售價格維持行為當(dāng)然違法性質(zhì)的理論基礎(chǔ)外，沒有基于此理論的司法實踐。

      1960年，芝加哥學(xué)派學(xué)者特爾賽在其所發(fā)表的一篇具有開創(chuàng)性的文章中提出，發(fā)起轉(zhuǎn)售價格維持行為的是生產(chǎn)商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現(xiàn)象。 ^[2]（P86－105）這篇文章的發(fā)表，使得理論界關(guān)注到轉(zhuǎn)售價格維持行為內(nèi)在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉(zhuǎn)售價格維持案件。按照這些文獻的觀點，轉(zhuǎn)售價格維持的合理性至少包含了以下幾個方面：首先，轉(zhuǎn)售價格維持可以防止服務(wù)和信譽方面的搭便車效應(yīng)。其次，轉(zhuǎn)售價格維持能夠消除上、下游的雙重加價效應(yīng)。轉(zhuǎn)售價格維持可以通過生產(chǎn)商來限制經(jīng)銷商的壟斷力量，消除雙重加價。最后，轉(zhuǎn)售價格維持可以提供在市場不確定情況下的風(fēng)險分擔(dān)機制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。 ^[3]他們認為在不存在不確定性時，零售商按生產(chǎn)商生產(chǎn)的邊際成本購買中間產(chǎn)品，內(nèi)化了整個縱向結(jié)構(gòu)（生產(chǎn)商和零售商）的目標(biāo)，零售商就會做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產(chǎn)商通過特許費形式收回，這種情況下，無論施加排他性經(jīng)營區(qū)域還是轉(zhuǎn)售價格維持的約束都不會損害生產(chǎn)商的利益。

      盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉(zhuǎn)售價格維持“可以”具有促進社會福利提高的效果。但是，與理論研究結(jié)論相悖的是，大量的實證調(diào)查卻發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)售價格維持引發(fā)產(chǎn)品價格上升，損害消費者的利益。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）曾經(jīng)對實施轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商進行過一系列的調(diào)查。 ^[4]在調(diào)查中，轉(zhuǎn)售價格維持實施的比例和生產(chǎn)商的利潤基本上呈正相關(guān)的關(guān)系，即實施轉(zhuǎn)售價格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會對化妝品和一般醫(yī)藥品的轉(zhuǎn)售價格維持行為也進行過實證調(diào)查。在該調(diào)查中公正交易委員會發(fā)現(xiàn)，縮小轉(zhuǎn)售價格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價格并沒有出現(xiàn)激烈的變化，對消費者的服務(wù)也沒有下降。并且，由于允許轉(zhuǎn)售價格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉(zhuǎn)售價格維持的商品后，這些產(chǎn)品降價的比例增加，價格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。

      在認識轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果上，主流理論研究和實證調(diào)查存在一定程度的背離。理論上傾向于肯定轉(zhuǎn)售價格維持行為的合理性；而實證研究卻發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實中的轉(zhuǎn)售價格維持程度上弱化了競爭，損害了消費者的福利。之所以造成這樣的困局，部分原因在于，經(jīng)濟學(xué)理論研究往往依賴非常嚴格的前提假設(shè)，使得結(jié)論僅僅在特定的條件之下成立，不具有普遍性。如果從可能性角度來分析反壟斷中的行為形態(tài)，幾乎所有的行為都具有促進和限制競爭的雙重效果，即便被反壟斷法嚴厲禁止的價格卡特爾行為（這也是橫向限制競爭協(xié)議規(guī)制中不斷增加豁免內(nèi)容的原因所在），也是如此。（注釋2：有學(xué)者認為，盡管美國最高法院曾假定諸如固定價格、市場劃分、聯(lián)合抵制、搭售等限制違反《謝爾曼法》，但目前最高法院在決定運用任何一個反托拉斯準則前都將評估一項限制所具有的潛在的競爭性質(zhì)。（參見Peter W．Bellas，NCAA v．Boardof Regents：Supreme Court Intercepts Per Se Rule and Rule of Reason，39 University of Miami Law Review，at 544（1996）．））因此，僅僅說明特定條件下的可能性對于需要進行普遍性規(guī)制的反壟斷而言還不夠，還需要從規(guī)范意義上來對待轉(zhuǎn)售價格維持行為的競爭效果。這一層面的思考要求反壟斷法規(guī)范應(yīng)當(dāng)能夠最大限度地將轉(zhuǎn)售價格維持中的提高效率部分和限制競爭部分加以區(qū)分，并只針對限制競爭部分加以禁止。因此，在這一意義上，探求轉(zhuǎn)售價格維持構(gòu)成違法限制競爭的條件是對其進行規(guī)制的前提。這首先需要看到轉(zhuǎn)售價格維持抑制競爭效果產(chǎn)生的原因，進而對這些因素進行進一步的分析，找到最大限度規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持負面效果的條件，最終確保反壟斷法規(guī)范能夠有效地實現(xiàn)競爭秩序。按照上述思路，由于轉(zhuǎn)售價格維持行為本身的特殊性，其限制競爭的負面效果應(yīng)當(dāng)從縱向和橫向兩個角度進行分析和解釋。

      二、縱向限制的解釋：品牌內(nèi)競爭的弱化

      按照營銷理論的觀點，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商既是利益共同體，也是利益的沖突方。經(jīng)銷商的存在對于生產(chǎn)商來說具有很重要的地位，因為他們是生產(chǎn)商進行產(chǎn)品銷售的有效渠道，而產(chǎn)品銷售是生產(chǎn)商獲得利潤的唯一方式。與此同時，經(jīng)銷商通過提供銷售服務(wù)，在出售生產(chǎn)商的產(chǎn)品中獲取利潤。因此，二者之間存在利益上的相互依賴性。按照學(xué)者的總結(jié)，生產(chǎn)商之所以不自己發(fā)展銷售渠道，而需要經(jīng)銷商，是基于專業(yè)分工、規(guī)模經(jīng)濟和效率等方面的原因。 ^[5]（P110－112）

      但是，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間也存在利益上的沖突。生產(chǎn)商和經(jīng)銷商都通過產(chǎn)品的最終銷售獲得利潤，但在總銷售量一定時，利潤需要在二者之間進行分配，從而產(chǎn)生了利益上的沖突。因此，在產(chǎn)品銷售中，單個經(jīng)銷商或生產(chǎn)商的利潤最大化決策就未必是整體利潤最大化的合理決策。如果生產(chǎn)商有較強的市場控制能力，必然會要求經(jīng)銷商按照整體產(chǎn)品銷售利潤最大化（生產(chǎn)商利潤最大化）的方式來確定產(chǎn)品的零售價格。因為從生產(chǎn)商的角度而言，在特定價格上會使得產(chǎn)品銷售數(shù)量和利潤率有一個最佳組合，并形成此價格下的最大總利潤。如果經(jīng)銷商不按照這一價格方式進行銷售，要么單品利潤上升使得銷量下降，要么銷量上升單品利潤下降，而二者最終都無法實現(xiàn)最佳總利潤。因此，生產(chǎn)商需要抑制品牌內(nèi)的競爭，以使自己獲得產(chǎn)品銷售的最佳利潤。

      盡管芝加哥學(xué)派的學(xué)者強調(diào)轉(zhuǎn)售價格維持對防止經(jīng)銷商搭便車、雙重加價等具有積極的效果，可以促進品牌之間的競爭。但是，市場競爭無疑是由品牌之間的競爭和品牌內(nèi)的競爭共同構(gòu)成的。在轉(zhuǎn)售價格維持下，品牌內(nèi)的競爭無疑是因此而被削弱了。而品牌內(nèi)競爭對于消費者福利的提高同樣具有非常重要的意義。按照學(xué)理上的界定，品牌內(nèi)競爭（intrabrand competition）是指企業(yè)所生產(chǎn)的同一品牌產(chǎn)品在下游企業(yè)之間的競爭。在單一品牌產(chǎn)品中，如果生產(chǎn)商的產(chǎn)品由多個經(jīng)銷商分別銷售，那么經(jīng)銷商之間會形成對與這一產(chǎn)品銷售上的競爭。在競爭中，經(jīng)銷商會以價格、服務(wù)等作為手段，來增加銷售量，并進而增加總的銷售利潤。而品牌間競爭（inter-brand competition）是指同一產(chǎn)業(yè)之中數(shù)個產(chǎn)品之間的競爭。和品牌內(nèi)競爭不同，當(dāng)多個生產(chǎn)商有不同品牌的相似產(chǎn)品時，品牌間競爭就會發(fā)生在生產(chǎn)商和經(jīng)銷商層面上。

      部分經(jīng)濟理論認為，品牌內(nèi)的限制競爭的結(jié)果會增強品牌間的競爭。但這一觀點的問題在于，它忽略了品牌內(nèi)競爭與品牌之間競爭的關(guān)聯(lián)性。品牌內(nèi)的競爭在資源的配置上具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢。有學(xué)者指出，品牌內(nèi)競爭對于判斷縱向限制的競爭性非常重要。品牌內(nèi)競爭能夠反映出上游市場力量在下游市場的表現(xiàn)。品牌內(nèi)競爭的優(yōu)點包括： ^[6]（P299－300）1.套利功能。如果消費者的需求集中在某一品牌，套利者就能夠在市場上發(fā)揮關(guān)鍵性的角色。品牌內(nèi)競爭套利，就是將產(chǎn)品的買賣在沒有受到限制的情況下調(diào)劑供給與需求。套利功能能夠促使產(chǎn)品的有效率分配。如果受到歡迎的品牌供給短缺，經(jīng)銷商獲得產(chǎn)品的價格就會提高；如果產(chǎn)品供給充足，有效率的經(jīng)銷商會使得銷售利潤接近銷售的成本。這一機制能夠?qū)�產(chǎn)品有效率地分配給消費者。提供最低消費價格的有效率的經(jīng)銷商將得到更多的銷售量，而消費者也能夠以盡可能低的價格得到產(chǎn)品。2.維持經(jīng)銷效率和創(chuàng)新。品牌內(nèi)競爭有助于經(jīng)銷商之間進行有效率的配置。有效率的經(jīng)銷商能盡可能地降低銷售價格而增加銷量，而無效率的經(jīng)銷商則會被淘汰掉。3.降低濫用信息不對稱的風(fēng)險。經(jīng)銷層面的限制會提高經(jīng)銷商的利潤以促銷特定的品牌，這會增加經(jīng)銷商盤剝消費者信息缺口（consumer information gap）的風(fēng)險。而品牌內(nèi)的競爭會降低這一風(fēng)險，因為更有侵略性的經(jīng)銷商（aggressive dealer）會降低獲利，來爭奪市場。特別是在實施價格歧視的領(lǐng)域，這一領(lǐng)域中買方通常缺少信息，力量較弱，而獲得優(yōu)惠價格的經(jīng)銷商會扮演套利者的角色，低買高賣，降低濫用信息不對稱帶來的風(fēng)險。

      正是因為品牌內(nèi)的競爭與品牌之間的競爭存在關(guān)聯(lián)性，當(dāng)品牌內(nèi)的競爭減弱后，品牌之間的競爭在很大程度上也會被削弱。特別是因為轉(zhuǎn)售價格維持限制了價格競爭，而在對價格競爭非常敏感的行業(yè)中，更會使得整體的競爭水平下降。實際上，已經(jīng)有學(xué)者證明，如果沒有縱向限制，由于零售成本的差異，生產(chǎn)商無法向所有消費者索取最優(yōu)的零售價格。而如果轉(zhuǎn)售價格維持是允許的，生產(chǎn)商就能向所有消費者索取統(tǒng)一的最優(yōu)零售價格，從而提高生產(chǎn)商和經(jīng)銷商的利潤。轉(zhuǎn)售價格維持幫助高成本的零售商在市場上生存，并向消費者提供更多的銷售，因而提高了社會總的銷售成本。這意味著品牌內(nèi)競爭程度的降低不僅損害了消費者的利益，最終也不利于社會的整體利益。 ^[7]

      三、橫向限制的解釋：便利共謀

      盡管通常將轉(zhuǎn)售價格維持行為作為一種縱向限制的形式，但是，因為最終結(jié)果是造成產(chǎn)品零售價格被固定，或者僅在特定范圍內(nèi)浮動，因此，轉(zhuǎn)售價格維持也可以成為掩蓋生產(chǎn)商或者經(jīng)銷商之間卡特爾協(xié)議的“遮羞布”。經(jīng)銷商為了避免相互之間的競爭，共同實施橫向限制競爭協(xié)議，同時為了避免因共謀而受到反壟斷法的嚴厲制裁，轉(zhuǎn)而向生產(chǎn)商施加壓力，以生產(chǎn)商的名義來制定轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，最終達到固定價格的目的。

      當(dāng)產(chǎn)業(yè)中的所有企業(yè)像一個壟斷者一樣行動時，它們就能使聯(lián)合利潤最大化。 ^[8]（P52）當(dāng)然，轉(zhuǎn)售價格維持下的卡特爾的形成和成功實施都和一般卡特爾面臨相同的問題。這種內(nèi)在的一致性決定了任何形態(tài)的卡特爾所具有的共同特點和分析思路。而卡特爾通過轉(zhuǎn)售價格維持的方式不僅是對其實質(zhì)行為的“掩護”，更重要的是，它可能為卡特爾的實現(xiàn)提供更好的便利條件。

      （一）橫向共謀成立的一般條件

      卡特爾是競爭者之間的聯(lián)合。而作為競爭對手之間的聯(lián)盟，卡特爾天生就具有不穩(wěn)定性。因此，在行業(yè)變化較快的今天，要長期維持共謀非常困難，在絕大多數(shù)時候，瓦解卡特爾并不需要法律的直接介入，時間就可以解決一切。不過，盡管如此，卡特爾也并非不能夠成功，只是需要從以下幾個方面滿足其成立的條件：1.協(xié)商成本要足夠低。一般而言，市場上生產(chǎn)商的數(shù)量越少，越有利于卡特爾的形成。因為在一個市場上生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)的數(shù)量極少，或者有較多數(shù)量的企業(yè)，但在規(guī)模上少數(shù)幾家企業(yè)占支配性地位這樣的市場結(jié)構(gòu)下，企業(yè)之間結(jié)成和維持卡特爾的交易成本相對較低。2.能夠及時發(fā)現(xiàn)和懲罰作弊的參與者。例如，卡特爾成員可以暗中增加產(chǎn)量，并通過給予顧客價格折扣的方法以擴大自己的市場銷售量，從而謀取更多的利潤�？ㄌ貭柍蓡T的作弊行為使相關(guān)行業(yè)的實際產(chǎn)量突破了卡特爾的產(chǎn)量控制限額，卡特爾所確定的價格也會因為產(chǎn)量的上升以及卡特爾成員的秘密削價而難以維持。因此，不具備發(fā)現(xiàn)和有效懲罰成員作弊的機制的卡特爾具有更大的脆弱性，無法長期存在。

      （二）轉(zhuǎn)售價格維持形式對共謀的促進

      轉(zhuǎn)售價格維持首先可以將一個經(jīng)銷商之間的橫向共謀轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�看起來是“縱向”的關(guān)系，從而避免受到嚴懲。而事實上，通過轉(zhuǎn)售價格維持避免橫向共謀受到嚴厲地禁止是有成效的。美國反壟斷法的歷史表明，過去90年中轉(zhuǎn)售價格固定均被作為違法行為看待，但對于縱向的價格固定行為的刑事指控幾乎是不存在的。從1974年到2003年，美國司法部僅對1起純粹的縱向固定價格行為發(fā)起過刑事調(diào)查。（注釋3：United States．V．Cuisinarts，Inc．（1981））同期，司法部對超過1000起的橫向規(guī)定價格協(xié)議發(fā)起了刑事調(diào)查。如果轉(zhuǎn)售價格固定被廣泛視為與橫向固定價格行為同樣有害，司法部就會對縱向價格固定行為的實施發(fā)起積極得多的罰款、監(jiān)禁等處罰和調(diào)查。美國聯(lián)邦機構(gòu)很少發(fā)起針對轉(zhuǎn)售價格固定的案件，州政府成為對于轉(zhuǎn)售價格固定行為進行調(diào)查的主要發(fā)起者，大概每年宣布1起新的轉(zhuǎn)售價格固定的同意裁決。 ^[1]（P284）

      轉(zhuǎn)售價格維持還可以實質(zhì)性地促進經(jīng)銷商之間的共謀。普通的共謀是完全水平的方式，而轉(zhuǎn)售價格維持下的共謀則引入了一個第三方。這一微小的變化，對于卡特爾組織的成敗具有非常大的影響，并在一定程度上構(gòu)成了轉(zhuǎn)售價格維持行為實施的原因。

      1.協(xié)商機制上，生產(chǎn)商可以從供貨的角度為經(jīng)銷商提供更多的信息溝通渠道。作為產(chǎn)業(yè)鏈的上、下游，生產(chǎn)商隨時都在和經(jīng)銷商打交道，隨時就產(chǎn)品的數(shù)量、價格等交換信息，借由生產(chǎn)商來傳遞協(xié)商信息，不僅成本更低，而且也更為有效。2.發(fā)現(xiàn)和懲罰機制上。轉(zhuǎn)售價格維持通過導(dǎo)致統(tǒng)一的零售價使得銷售商的價格削減更容易被發(fā)現(xiàn)，從而可以促進銷售商卡特爾的穩(wěn)定。在沒有轉(zhuǎn)售價格維持的情況下，零售商要相互監(jiān)督是否遵守了共謀協(xié)議需要比較大的監(jiān)管成本，背離通謀的行為有時很難被察覺。如果沒有生產(chǎn)商的介入，經(jīng)銷商發(fā)現(xiàn)有作弊的參與者之后，能夠進行的懲罰措施通常只能是降價。但這一方式局限非常明顯。會給參與者造成損失。而生產(chǎn)商的介入，卻可以很好地解決懲罰問題，因為經(jīng)銷商往往擁有更為有力的懲罰工具：停止供貨，即取消作弊者的經(jīng)銷資格。在這種情況下，共謀的參與者不需要承擔(dān)降價帶來的損失，而是通過“繞道”經(jīng)銷商，來實現(xiàn)直接、迅速、有力的懲罰。

      實證的調(diào)查結(jié)果，也能夠?qū)�轉(zhuǎn)售價格維持下的經(jīng)銷商橫向競爭問題提供有力的支持。日本公正交易委員會在平成3年7月發(fā)表《關(guān)于重新認識獨占禁止法適用除外制度》的報告，成為日本公正交易委員會就轉(zhuǎn)售價格維持除外適用制度決策重要的參考依據(jù)。 ^[9]（P74－75）從這一組調(diào)查數(shù)據(jù)可以看出，銷售的層級越多的產(chǎn)業(yè)，相關(guān)企業(yè)越是認可轉(zhuǎn)售價格維持和參考價。而通常來說，銷售的層及越多的產(chǎn)業(yè)，競爭也越是激烈，越是希望通過一定的方式來降低競爭，因此，經(jīng)由生產(chǎn)商而限制橫向競爭的轉(zhuǎn)售價格維持行為能夠達到橫向價格卡特爾同樣的效果。

      四、市場結(jié)構(gòu)：損害形成的前提

      從經(jīng)驗的角度而言，市場的參與者喜歡的肯定不是競爭，而是更多的利潤。因此，如果能夠弱化相互競爭來獲得更多利潤，則不會有誰去單純地為了競爭而競爭。對轉(zhuǎn)售價格維持而言，縱向和橫向兩個角度都可以產(chǎn)生抑制競爭的效果，并因此損害消費者的利益。但是，轉(zhuǎn)售價格維持構(gòu)成對整體競爭的損害仍然存在一定的前提條件，對這一前提的滿足，是反壟斷法介入的必要條件。

      從縱向關(guān)系上來看，轉(zhuǎn)售價格維持抑制品牌內(nèi)競爭，反映的實際上是生產(chǎn)商的控制能力。也就是說，只有當(dāng)生產(chǎn)商能夠占據(jù)市場支配地位時，才可能產(chǎn)生通過轉(zhuǎn)售價格維持控制經(jīng)銷商并獲更多利潤的情況。因此，縱向方面造成競爭損害的前提在于生產(chǎn)商具有市場支配地位，即在市場結(jié)構(gòu)上是必須是有利于抑制競爭效果的實現(xiàn)的。Hovernkamp就認為，滿足一些條件時，控制轉(zhuǎn)售價格會構(gòu)成危害，這些條件包括：（1）轉(zhuǎn)售價格的生產(chǎn)商必須形成對銷售市場的壟斷；（2）實行轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商比例較大。 ^[10]

      同樣地，簡單地說轉(zhuǎn)售價格維持是為共謀服務(wù)也不準確。市場結(jié)構(gòu)仍然是一個前提條件�？ㄌ貭柍闪⒌臈l件已經(jīng)表明，當(dāng)市場集中度大，卡特爾成員的數(shù)量較少，可以降低交易成本和發(fā)現(xiàn)作弊的成本。潛在競爭者的外圍很小，可以增加卡特爾持續(xù)的可能性和利潤。從經(jīng)驗的角度而言，如果經(jīng)銷商市場不是寡頭市場，則各經(jīng)銷商通常會面臨非常激烈的競爭，此時要推動卡特爾，不僅協(xié)調(diào)的成本非常高，而且背叛的可能性也同樣很高，根本無法最終形成將利潤保持在競爭水平之上的目的。當(dāng)然，共謀的脆弱并不意味著不能夠成立，以及成立后危害變小。這里要強調(diào)的仍然是市場結(jié)構(gòu)前提下的損害可能。如果上游廠商實行轉(zhuǎn)售價格維持，無形中將剝奪下游廠商自由決定價格的權(quán)利，就會產(chǎn)生限制銷售階段廠商價格競爭的效果，對市場競爭將有不利影響，在產(chǎn)品差異化程度高或具“寡占”地位的產(chǎn)品為主的市場中尤其如此。

      臺灣公平交易委員會曾經(jīng)在《公平交易法》實施之后的1994年對轉(zhuǎn)售價格維持行為的相關(guān)問題進行了問卷調(diào)查。（注釋4：該調(diào)查選取和消費者日常生活有關(guān)的行業(yè)，按照市場占有率的高低以及營業(yè)額的大小，從上、中、下游市場中抽樣較為有代表性的廠商作為調(diào)查對象，抽樣的樣本數(shù)約為200余家廠商。其中，上游廠商所在行業(yè)部分包括：汽車整車、汽車零件、食品飲料、服飾、家電、化妝品、圖書文具、家庭清潔用品等；中下游部分包括：百貨公司、大型超市、便利店以及傳統(tǒng)經(jīng)銷商、零售店等。該調(diào)查共發(fā)出200份問卷，回收87份，其中85份為有效問卷。） ^[11]（P74）從這些相關(guān)行業(yè)的調(diào)查中可以發(fā)現(xiàn)，汽車行業(yè)和食品飲料行業(yè)中，認為生產(chǎn)商可以限制轉(zhuǎn)售價格的比例高于整個調(diào)查的平均值，這兩個行業(yè)在臺灣公平交易法實施后仍然有轉(zhuǎn)售價格維持行為存在，臺灣公平交易委員會也多次查處這些行為。而服飾行業(yè)盡管遠遠高于調(diào)查的平均值，并且沒有一個問卷同意由經(jīng)銷商自由定價，但在公平交易委員會處理的案件中，卻沒有一個該行業(yè)的案件。也就是說，該行業(yè)對轉(zhuǎn)售價格維持行為有高度一致的認可，但卻并沒有實施轉(zhuǎn)售價格維持行為，非常特別。當(dāng)然，與這一調(diào)查結(jié)論相對應(yīng)的是，服裝行業(yè)由于產(chǎn)業(yè)特性，進入門檻相比汽車等行業(yè)較低，競爭非常激烈。因此，激烈競爭之下，通過共謀以抑制競爭的愿望無疑會更為迫切，但產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)卻有無法有效支持轉(zhuǎn)售價格維持的實施。

      從上述理論和實證的調(diào)查都可以看到，抑制品牌內(nèi)競爭會對整個產(chǎn)品競爭造成負面的影響，轉(zhuǎn)售價格維持的確在很多時候能夠為生產(chǎn)商帶來更高的利潤，而特定的市場環(huán)境下，這一利潤是伴隨著更高銷售價格實現(xiàn)的。因此從生產(chǎn)商到經(jīng)銷商都希望通過轉(zhuǎn)售價格維持來降低競爭強度，從而確保自己的利益。特別是在生產(chǎn)商占據(jù)市場支配地位，或者行業(yè)中大多數(shù)廠商都采用轉(zhuǎn)售價格維持。而當(dāng)市場結(jié)構(gòu)條件滿足時，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商都會傾向于、并能夠通過轉(zhuǎn)售價格維持來限制競爭，以實現(xiàn)自身在競爭水平之上的利潤。因此，從反壟斷法規(guī)范意義上來說，以市場結(jié)構(gòu)符合一定條件作為認定轉(zhuǎn)售價格維持違法的前提是具有非常重要的意義的，一方面，可以最大限度地將具有危害性的轉(zhuǎn)售價格維持篩選出來加以規(guī)制；另一方面，可以利用市場自身的約束條件，使得轉(zhuǎn)售價格維持的不具有市場結(jié)構(gòu)的條件下更多地發(fā)揮促進競爭的效果，使得反壟斷法的規(guī)范更具有合理性和可預(yù)期性。

      實際上，從反壟斷法規(guī)制方法上來將，對轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制強調(diào)市場結(jié)構(gòu)前提還有另一個方面的意義。正如前文所分析的，轉(zhuǎn)售價格維持既可以作為縱向限制協(xié)議，同時也可以作為橫向限制協(xié)議來看待。而前者通常適用合理原則，后者則是當(dāng)然違法原則。如果適用合理原則，則必然產(chǎn)生一個激勵，使得經(jīng)銷商通過轉(zhuǎn)售價格維持的方式來掩蓋橫向共謀，并最終使得同樣的行為因為這一方式而受到不同的處理。而現(xiàn)實中往往很難區(qū)分轉(zhuǎn)售價格維持行為是橫向的還是縱向的。例如，美國反壟斷法歷史上非常著名的孟山都案（注釋5：Monsanto Co．v．Spray－Rite Service Corp．，104 S．Ct．1464（1984）．孟山都公司是美國的生物技術(shù)巨頭，它生產(chǎn)包括農(nóng)用除草劑在內(nèi)的化學(xué)產(chǎn)品。原告斯普瑞－萊特從1955年至1972年從事家用化學(xué)藥品的批發(fā)業(yè)務(wù)，其經(jīng)營特色是打折銷售，先大批量地購買，然后以低價出售。從1957年到1968年，這一家用化學(xué)藥品的批發(fā)商也以折扣方式銷售孟山都生產(chǎn)的農(nóng)用除草劑。1968年10月，孟山都拒絕與斯普瑞－萊特續(xù)約，原因是其私自降價。）中，孟山都公司自己認為，其它經(jīng)銷商反對斯普瑞－萊特降價，從生產(chǎn)商方面看，是自然的，也是必然的，經(jīng)銷商的不滿與指責(zé)，特別是孟山都采取的限制方式，發(fā)生于一個正常的商業(yè)過程，并不表明它是一個非法的“一致行動”。而且，經(jīng)銷商正是生產(chǎn)商獲得信息的一個重要源泉。為建立和保持一個有效的經(jīng)銷系統(tǒng)，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商必須經(jīng)常協(xié)調(diào)他們的行為。這是確保產(chǎn)品能夠較快地為消費者接受與培養(yǎng)消費者對品牌忠誠度的重要因素。毫無道理地阻止生產(chǎn)商根據(jù)一部分經(jīng)銷商對競爭對手的定價行為的抱怨的行為，會導(dǎo)致經(jīng)銷市場的無序。案件上訴過程中，美國聯(lián)邦最高法院也認為，本案與其它終止分銷資格有根本的不同：終止行為是一致行動還是獨立行為，法院和各方當(dāng)事人常常難以對此做出涇渭分明的劃分�！吨x爾曼法》第1條規(guī)定要確認行為違法，生產(chǎn)商與其它經(jīng)銷商之間必須存在著“合同、聯(lián)合或共謀”。無論是生產(chǎn)商還是經(jīng)銷商，其獨立的行為都不在禁止之列。一般而言，生產(chǎn)商當(dāng)然有權(quán)選擇交易對象，自由地與他人交易，也可以拒絕與他人交易，條件是他是獨立自主地做出這樣的決定。在經(jīng)銷商抱怨之后終止其他經(jīng)銷商的資格本身不能認定為一致行動，即限制競爭協(xié)議。

      正是基于這樣的原因，如果嚴格禁止轉(zhuǎn)售價格維持實際上是將轉(zhuǎn)售價格維持認為是橫向限制競爭協(xié)議來對待了，其不合理性也由此而產(chǎn)生。因此，結(jié)合前文的分析，我們可以認為，由于反壟斷法所需要干預(yù)的行為是那些對市場競爭整體構(gòu)成損害的行為，而轉(zhuǎn)售價格維持不管是從橫向理解還是縱向理解，要構(gòu)成損害都有一定的前提條件。因此，可以將市場結(jié)構(gòu)條件作為一個“篩選”機制，只有達到特定的市場結(jié)構(gòu)要求，才嚴厲禁止轉(zhuǎn)售價格維持，而此時，不需要對行為是橫向還是縱向進行區(qū)分，統(tǒng)一適用一個標(biāo)準，能夠更有效地進行規(guī)制。

      五、結(jié)語

      雖然理論上對于轉(zhuǎn)售價格維持的可能合理性有越來越多的分析，但與此同時，實證調(diào)查越來越多地發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品高價格和轉(zhuǎn)售價格維持之間的因果關(guān)系。這無疑表明，現(xiàn)實中轉(zhuǎn)售價格維持弱化了市場競爭，對消費者福利有所損害。正是這個原因，曾經(jīng)允許轉(zhuǎn)售價格維持的很多國家和地區(qū)，都逐漸傾向于對其采取更為嚴格的態(tài)度，或者進一步縮小允許的范圍。我國《反壟斷法》第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格……。”這一條文主要借鑒于國外立法，而按照這一條文，對于除最高限價以外的其他形式轉(zhuǎn)售價格維持都被全面禁止。但是，這里存在一個規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持的限度的問題。如前文所言，轉(zhuǎn)售價格維持要造成嚴重的競爭損害，需要一定的市場結(jié)構(gòu)前提，而全面地禁止則忽略了這一前提，使得最終結(jié)果有“過度”嚴厲之嫌，并抑制了轉(zhuǎn)售價格維持中合理性一面地發(fā)揮。因此，在反壟斷法規(guī)范上應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地有所改變。