在司法實踐中存在著企業(yè)由于經(jīng)營不善，其生產(chǎn)經(jīng)營活動存在嚴重困難，無法繼續(xù)經(jīng)營，企業(yè)存在歇業(yè)或者半歇業(yè)的情況，同時不按照工商行政管理部門的規(guī)定進行年檢，從而被吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機關依法登記，領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起設立公司，未經(jīng)公司登記機關登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動�！睆拇藯l可以看出，是否領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》成為企業(yè)是否成立的要件，由此可以得出，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照即喪失其主體資格。但是企業(yè)領取的營業(yè)執(zhí)照，進行商事登記，在法理上存在此等效力嗎？因此有必要了解商事登記的法律性質(zhì)。

　　一、商事登記的法律性質(zhì)

　　商事登記是指有關義務人依照商法典、商事登記法或者其他特別法的規(guī)定，向商事登記機關申請注冊登記并被登記機關核準注冊登記和公告的法律行為。一般認為商事登記制度源于歐洲中世紀，經(jīng)過近代商法尤其是公司法的繼承和發(fā)展，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國商法上的重要制度。這種制度要求商人將自己的重大情況和信息通過商事登記機關注冊登記而公開，讓社會公眾和第三人了解和掌握，為社會和第三人提供最低限度的保護。因此商事登記制度是商事事務公開的重要手段。在大陸法系國家，法律要求商人將自己的重大事務進行注冊登記；在英美法系國家，法律要求商人將自己的重大事務進行注冊登記。一旦商人依照法律的規(guī)定進行了商事注冊登記，則該種登記將會產(chǎn)生一定的法律效力。如果商人違反法律的強制性的規(guī)定，沒有按照要求進行登記，商人將承擔一定的法律責任。對于商事登記的性質(zhì)存在兩種觀點，一種觀點認為，商事登記具有公法性質(zhì)。認為許多國家法律規(guī)定商事主體只有通過登記才能取得權(quán)利能力和行為能力，未經(jīng)登記不能從事商事經(jīng)營活動；對于商事登記的程序和登記事項都有法律明確規(guī)定，商事登記申請人不得任意加以變更。①另一種觀點認為，商事登記具有私法性質(zhì)。認為商事登記機關的登記并非根據(jù)國家公法進行的，而是根據(jù)一個國家的民商事法律規(guī)定來進行的，而民商事法律本質(zhì)上屬于國家私法；另一方面，商事登記機關對商人的事項進行登記，其目的是為了公示商人的基本情況，為社會公眾和債權(quán)人提供最低限度的保護，商事登記機關僅僅是消極的登記機關而非管理機關②。本文認為以上兩種觀點都從某一個側(cè)面分析商事登記，由于我國對于商事登記規(guī)定在公司法中，公司法雖然是私法，但是公司法中同時規(guī)定對商事主體違反公司法的行政法律責任，此種規(guī)定具有公法性質(zhì)，因此不能簡單地將我國公司法認定為私法，其具有一定的公法性質(zhì)。對于公司的登記規(guī)定，我國公司法及其登記管理條例對此進行了強制性的規(guī)定，而不是任意性的規(guī)定，有關商主體必須遵守該規(guī)定，否則給予制裁。因此對于商事登記具有公法性質(zhì)。

　　二、商法人營業(yè)執(zhí)照的作用

　　企業(yè)進行商事登記，領取營業(yè)執(zhí)照，進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動。營業(yè)執(zhí)照在企業(yè)的經(jīng)營活動中所起作用或者功能應定位是：

　　1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設立登記、取得企業(yè)法人資格的憑證。

　　營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)是國家授權(quán)的企業(yè)管理機關，依法給核準的注冊企業(yè)頒發(fā)的準予其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法憑證。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照表明了企業(yè)主體資格和營業(yè)資格的同時獲得。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管機關核準登記，即可取得法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務院和國家工商局出臺的有關企業(yè)登記規(guī)則卻將核準登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領取作為企業(yè)完成設立登記， 取得企業(yè)法人資格的標志，日益凸顯其對企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準登記對企業(yè)法人資格的確認功能，核準登記現(xiàn)在已經(jīng)蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。企業(yè)違反法律、法規(guī)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照即宣告企業(yè)各種資格的全面消滅，且這種消滅不以注銷登記為前提。

　　2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經(jīng)營資格，成為市場活動中的合法主體，可以在公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍或者核準登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的憑據(jù)。《公司法》第七條第二款、第三款規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照應當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等事項。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應當依法辦理變更登記，由公司登記機關換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。”《公司登記管理條例》第三十三條也同樣規(guī)定了企業(yè)變更經(jīng)營范圍，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。該條例第七十三條對公司登記事項變更而未予登記的，規(guī)定責令限期登記，對于必須經(jīng)核準而未獲得批準，擅自從事相關活動，情況嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。改變以前規(guī)定企業(yè)必須在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的規(guī)定。

　　三、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題

　　企業(yè)由于違法經(jīng)營或者未按照法律法規(guī)的規(guī)定進行年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，此時企業(yè)的主體資格是否存在，存在下面幾種觀點。

　　1、法人人格否定說。這種觀點認為，法人制度原為社會生活的需要，為大眾的便利和公共利益的處置而創(chuàng)設的�；�于此，法人如果設立是為了不法目的，或者設立法人有反社會的傾向，或者為其他公共利益所不允許的情況，國家自然有權(quán)力剝奪法人的人格，從而否定法人的存在。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照是對其人格的絕對否定，即企業(yè)被全面、永久的被否定。

　　2、行為能力消滅說③。該觀點認為，吊銷營業(yè)執(zhí)照是一種行政處罰措施，消滅企業(yè)的經(jīng)營資格，并不是消滅企業(yè)的主體資格，企業(yè)在一定范圍內(nèi)仍視為存續(xù)，可以參加訴訟、清償債務等一系列善后事務。

　　3、行為能力限制說④。該觀點認為，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，其主體資格仍然存在，只是其行為能力受到一定的限制，無法像正常的企業(yè)那樣進行經(jīng)營活動，類似于限制行為能力的自然人，只在清算意義上存在。

　　由于理論上觀點的不一，從而在國家工商行政管理局和最高人民法院對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的法律地位一直存在不同的看法。如國家工商行政管理局工商企字【1997】第173號《關于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或者經(jīng)營資格終止。2002年5月8日工商總局工商企字【2002】第106號《關于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復》更加明確地表達了上述觀點，其中表明：“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人憑證，申請人經(jīng)登記主管機關依法核準登記，領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記主管機關吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡�！薄皩ζ髽I(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機關在企業(yè)登記檔案上予以載明，不需要被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷手續(xù)。”2004年6月10日國家工商總局發(fā)布的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十八條規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設立或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應當停止經(jīng)營活動，依法組織清算。自清算結(jié)束之日起30日內(nèi)，由清算組依法申請注銷登記�！彪m然工商總局規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)經(jīng)清算并辦理注銷手續(xù)，但并未改變企業(yè)法人吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告終止的立場。最高人民法院對此采取不同的觀點。如最高人民法院法經(jīng)【2000】24號《關于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其民事訴訟地位如何確定的函》中指出：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅，因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動。”這種規(guī)定，可以看出企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其主體資格并不一并消滅，其仍然可以參加訴訟，而不能進行經(jīng)營活動，即法人資格和經(jīng)營資格出現(xiàn)了分離。

　　有學者把工商行政部門將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經(jīng)營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對其進行理論檢討的基礎上，指出這種立法模型將公法和私法領域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營資格的憑證，結(jié)果導致了實踐操作和理論上的困惑。為了從制度設計上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認其法律主體資格的問題，有的學者還進一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格分別由核準登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。

　　四、解決實踐中被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)存在的途徑

　　本文認為，“分離主義”立法模型的改革思路無疑是一種非常有益的探索，但實踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非以上觀點所能解決的�！豆�司登記管理條例》第四十三條規(guī)定了被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司應進行清算，在清算后注銷公司登記。此種規(guī)定對以前的規(guī)定是一種進步，但不具有可操作性，或者說在公司法人不進行清算時，由誰進行清算。法律規(guī)定以及理論探討的內(nèi)容在理論上是成立了，不存在任何矛盾，在實踐中仍然存在種種問題在于法律規(guī)定、理論探討的是以企業(yè)已喪失繼續(xù)存在的可能性，應采取積極主動行為為前提，來解決企業(yè)不作為、不進行清算時產(chǎn)生問題。問題的關鍵在于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)何以繼續(xù)存在，或者說企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)得以存在的原因是什么。

　　在司法實踐中，工商行政管理部門在對企業(yè)作出吊銷營業(yè)執(zhí)照，并予以公告后，并未采取進一步的措施，吊銷才營業(yè)執(zhí)照仍然在企業(yè)處懸掛，公章未收回，仍然在繼續(xù)使用，有的稅務登記、銀行賬戶仍然存在，這些現(xiàn)象的存在致使第三人認為其仍具有經(jīng)營資格，繼續(xù)與其進行業(yè)務往來，這是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)得以繼續(xù)存在的根本原因。而依照2002年《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十條規(guī)定：“規(guī)定企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止營業(yè)，應當向登記主管機關辦理注銷登記�！钡诙�十一條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理注銷登記，應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結(jié)的證明或者清算組織負責清理債權(quán)債務的文件。經(jīng)登記主管機關核準后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行。”第二十二條規(guī)定：“企業(yè)法人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機關應當收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行�！钡诙�十五條第一款規(guī)定：“登記主管機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)法人憑證，除登記主管機關依照法定程序可以扣繳或者吊銷外，其他任何單位和個人不得收繳、扣押、毀壞�！睆囊陨系囊�(guī)定可以看出，工商行政管理部門的不作為是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)繼續(xù)存在的主要原因。

　　對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，也是解決問題的重要方面。對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，可以有效解決企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照所產(chǎn)生的善后問題。在實踐中，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的很多情形是企業(yè)資不抵債，通過不進行年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的手段，達到逃避債務，因此對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算顯得尤為重要。對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，應由工商行政管理部門組織有關機構(gòu)、個人參加的清算組對企業(yè)資產(chǎn)進行清算，對于存在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)拒不配合、提交帳目不清、主要負責人無正當理由逃避等情況，因無相關的法律規(guī)定，對此應加強相關的立法，避免被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)繼續(xù)存在，影響正常的市場秩序。