論物業(yè)管理的法律特征和完善

　　甘其食，美其服，安其居，樂(lè)其俗。

　　-摘自《老子》

　　一、問(wèn)題的提出

　　2001年，位于北大、清華和中科院附近的水情木華院是北京海淀區(qū)銷(xiāo)售的熱點(diǎn)樓盤(pán)。一期尚未竣工，二期期房已銷(xiāo)售完畢。購(gòu)房者多是中關(guān)村附近的新貴和IT界的精英。② 隨著小區(qū)工程的相繼竣工，大批業(yè)主的進(jìn)入，開(kāi)發(fā)商遺留的和相關(guān)的社會(huì)管理問(wèn)題導(dǎo)致的業(yè)主和物業(yè)管理之間的矛盾日趨尖銳。2001年12月10日，業(yè)主群體訴訟將開(kāi)發(fā)商告上法庭。③ 一時(shí)轟動(dòng)京城。

　　物業(yè)管理作為一個(gè)新興的行業(yè)，逐漸走進(jìn)人們的生活。在不少地方，人們尚未來(lái)得及享受喬遷之喜，就被物業(yè)管理拖進(jìn)了無(wú)限的煩惱。近一段時(shí)期以來(lái)，物業(yè)糾紛的數(shù)量不僅有上升的趨勢(shì)，而且矛盾沖突業(yè)有所升級(jí)。例如出現(xiàn)了保安打業(yè)主，業(yè)主集體上訪等一系列的極端事件。④ 一致于人們發(fā)出了這樣的感嘆“住著漂亮的新居，受著物業(yè)管，繳著冤枉錢(qián)�！�

　　物業(yè)糾紛是怎樣產(chǎn)生的，有哪那些爭(zhēng)議，物業(yè)管理現(xiàn)狀和糾紛法律特征又如何，國(guó)外又是如何管理物業(yè)和解決糾紛的。筆者作律師，2000年被派海外留學(xué)，攻讀國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，已學(xué)成歸國(guó)，本文結(jié)合自己十余年的律師訴訟經(jīng)驗(yàn)，詳細(xì)研究物業(yè)糾紛產(chǎn)生的原因和爭(zhēng)議類(lèi)型，物業(yè)管理現(xiàn)狀和糾紛法律特征，國(guó)外的管理物業(yè)和解決糾紛的經(jīng)驗(yàn)。

　　由于筆者才疏學(xué)淺，文章一定存不少問(wèn)題，請(qǐng)批評(píng)指正。

　　二、物業(yè)糾紛類(lèi)型和法律特征

　　(一)、物業(yè)糾紛類(lèi)型

　　物業(yè)管理作為一個(gè)新興的行業(yè)，逐漸走進(jìn)人們的生活也是近幾年的事。因此，反映在司法訴訟實(shí)踐中的問(wèn)題對(duì)人們而言也是全新的。但是，依據(jù)最高人民法院2000年下發(fā)的[2000]26號(hào)文件的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)的法律⑤，如《合同法》，從司法訴訟實(shí)踐的角度審視物業(yè)糾紛，主要有以下幾種類(lèi)型：

　　第一、公攤面積不清導(dǎo)致的糾紛：商品房的公攤面積計(jì)算是一個(gè)十分復(fù)雜的專(zhuān)業(yè)計(jì)算問(wèn)題，涉及一系列復(fù)雜的建筑規(guī)范合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。早在1995年建設(shè)部就發(fā)文成立專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房的公攤面積計(jì)算分擔(dān)測(cè)量。開(kāi)發(fā)商往往注重整體的建筑，在分?jǐn)偵唐贩康墓珨偯娣e計(jì)算由房管部門(mén)發(fā)放產(chǎn)權(quán)時(shí)予以注明。一旦房管部門(mén)發(fā)放產(chǎn)權(quán)時(shí)予以注明合相關(guān)的測(cè)量計(jì)算有誤，公攤面積不清就導(dǎo)致的糾紛�业拄u咚轄�开发烧剫鍛颞庭�?/p>

　　第二、設(shè)施不全和不按期完成，導(dǎo)致的合同違約糾紛：業(yè)主和開(kāi)發(fā)商在喬遷之前簽訂合同，讓業(yè)主先承擔(dān)付款義務(wù)，以此解決開(kāi)發(fā)商的融資困難。簽訂合同之前，開(kāi)發(fā)商往往承諾過(guò)多，有些已經(jīng)超越了開(kāi)發(fā)商的能力范圍，如三通的問(wèn)題，有些是政府壟斷行業(yè)的行為。一旦政府壟斷行業(yè)存在官僚主義和資金問(wèn)題，導(dǎo)致合同違約，開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)合同違約責(zé)任，導(dǎo)致合同違約糾紛。

　　第三，物業(yè)管理不作為導(dǎo)致的合同糾紛：依據(jù)業(yè)主和開(kāi)發(fā)商之前簽訂的有關(guān)物業(yè)管理合同，雙方確立一系列權(quán)利義務(wù)。如物業(yè)承擔(dān)安全及服務(wù)義務(wù)。但是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，物業(yè)管理有時(shí)顛倒市場(chǎng)主體的位置和應(yīng)承但的義務(wù)，管而不理，一致于業(yè)主享受不到繳費(fèi)后的服務(wù)。進(jìn)而用違法的方法，如不繳費(fèi)和不服從管理等最原始的手段，進(jìn)行維權(quán)，導(dǎo)致保安打業(yè)主，業(yè)主集體上訪等一系列的極端事件。

　　第四、建筑質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致的物業(yè)管理糾紛：業(yè)主喬遷之后，相關(guān)的管理服務(wù)有時(shí)轉(zhuǎn)移到物業(yè)管理公司，開(kāi)發(fā)商延續(xù)建筑開(kāi)發(fā)所獲取的后續(xù)利益。目前，全國(guó)70%的物業(yè)公司中，有一半以上屬于開(kāi)發(fā)商，這種體制，為糾紛埋下了隱患。⑥當(dāng)然，司法訴訟實(shí)踐中還有其他的類(lèi)型。但這不是主流。

　　(二)、物業(yè)糾紛的法律特征

　　依據(jù)最高人民法院2000年下發(fā)的[2000]26號(hào)文件的有關(guān)規(guī)定和相關(guān)的法律⑦，如《合同法》，物業(yè)糾紛本質(zhì)是一合同糾紛。因此， 有以下法律特征：

　　第一、物業(yè)管理合同是雙方法律關(guān)系的基礎(chǔ)。隨著房改的深化，福利房逐步取消，新型的住房消費(fèi)關(guān)系逐步確立。物業(yè)管理合同作為雙方法律關(guān)系的基礎(chǔ)，以合約的形式，按照雙方意思自治原則，確立雙方法律關(guān)系。物業(yè)管理合同涉及雙方的權(quán)利和義務(wù)�；�于此，依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，雙方地位平等，權(quán)利義務(wù)一致。依法成立的合同有法律約束利。應(yīng)當(dāng)全面履行。⑧ 一方不履行或者履行不合約定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。⑨第二、物業(yè)管理合同是一服務(wù)合同，業(yè)主履行了付款義務(wù)后，物業(yè)管理公司就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這些義務(wù)甚至有時(shí)超越了市場(chǎng)體的義務(wù)。如社區(qū)保安義務(wù)本是公安機(jī)關(guān)的義務(wù)。⑩ 由于服務(wù)具有無(wú)形性和不可儲(chǔ)藏性，體現(xiàn)在商品屬性之外和消費(fèi)同時(shí)發(fā)生，即服務(wù)的過(guò)程即是消費(fèi)的過(guò)程。11就服務(wù)和消費(fèi)的關(guān)系上講，由于服務(wù)產(chǎn)生時(shí)同時(shí)被消費(fèi)，物業(yè)管理公司和業(yè)主形成一種互動(dòng)關(guān)系，只要業(yè)主依次繳費(fèi)，物業(yè)管理公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較長(zhǎng)時(shí)間的合同責(zé)任和法律責(zé)任。12第三、調(diào)整物業(yè)合同雙方法律關(guān)系的法律較復(fù)雜，不僅涉及合同法，而且涉及相關(guān)的一系列行政法規(guī)。物業(yè)管理作為一個(gè)新興的行業(yè)，逐漸走進(jìn)人們的生活也是近幾年的事。因此，反映在司法訴訟實(shí)踐中的問(wèn)題對(duì)人們而言也是全新的。以前是通過(guò)居民委員會(huì)調(diào)解，1995年頒布實(shí)施的《城市房地管理法》僅僅是規(guī)范城市房地管建設(shè)，幾乎不涉及物業(yè)管理。13至此，合同法沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的條款予以規(guī)范。國(guó)家還沒(méi)有相應(yīng)的條例和法律法規(guī)。14 僅在部分有立法權(quán)的省市頒布實(shí)施了地方的物業(yè)管理?xiàng)l例。15第四，物業(yè)合同雙方法律關(guān)系的主體數(shù)量明顯不相稱(chēng)：依據(jù)物業(yè)合同所確立的雙方法律關(guān)系的主體呈現(xiàn)出明顯的不對(duì)稱(chēng)一方面是物業(yè)公司，另一方面是業(yè)主。業(yè)主數(shù)量動(dòng)輒幾百甚至上千。如，前述個(gè)案一期業(yè)主數(shù)量達(dá)200之眾，訴訟時(shí)必須采取代表訴訟制度。16有時(shí)在實(shí)踐中，開(kāi)發(fā)商作為主債務(wù)人和物業(yè)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。17這是因?yàn)槲飿I(yè)公司一般作為分支機(jī)構(gòu)，依據(jù)民事訴訟法不具備完整意義上的訴訟主體資格。

　　三、物業(yè)糾紛的法律分析

　　綜觀物業(yè)糾紛類(lèi)型和法律特征，不難發(fā)現(xiàn)物業(yè)糾紛原因無(wú)外乎以下幾中原因：

　　第一、法制不健全是導(dǎo)致物業(yè)糾紛的主要原因，如前所述，物業(yè)管理作為一個(gè)新興的行業(yè)，也是近幾年的事。1995年頒布實(shí)施的《城市房地管理法》僅僅是規(guī)范城市房地管建設(shè)，幾乎不涉及物業(yè)管理。18國(guó)家還沒(méi)有相應(yīng)的條例和法律法規(guī)。19 僅在部分有地區(qū)立法。20在實(shí)踐中雙方簽定的合同有時(shí)又不規(guī)范，權(quán)責(zé)利不清。出現(xiàn)問(wèn)題很難處理。調(diào)解不成必須訴訟，法律適用又較困難。21第二、物業(yè)管理體制和社會(huì)行政體制不順，也是導(dǎo)致糾紛的重要原因，設(shè)施不全和不按期完成，導(dǎo)致的合同違約糾紛，在現(xiàn)實(shí)中占有相當(dāng)比重。簽訂合同之前，開(kāi)發(fā)商往往承諾過(guò)多，有些已經(jīng)超越了開(kāi)發(fā)商的能力范圍，如三通的問(wèn)題，有些是政府壟斷行業(yè)的行為和體制行為，開(kāi)發(fā)商難以作為，審批程序復(fù)雜，難免及時(shí)�？墒亲鳛楹贤�所確立的雙方法律關(guān)系的主體的業(yè)主，依據(jù)消法的有關(guān)規(guī)定，就可以依據(jù)合同所確立的雙方法律關(guān)系， 尋求法律救濟(jì)。22因此，由于社會(huì)行政體制不順導(dǎo)致的社會(huì)行政責(zé)任就通過(guò)合同的形式轉(zhuǎn)嫁到開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司。顯然對(duì)開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司不公平。違反民法的基本價(jià)值觀念。23 難怪開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司為跑手續(xù)付出沉重代價(jià)。

近年來(lái)，我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展迅速，還存在一定程度上的不規(guī)范。首先，審批缺位，不該上的項(xiàng)目上了：其次是監(jiān)管缺位，第三是驗(yàn)收缺位，導(dǎo)致出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題。

　　還有開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司之間的“父與子”的關(guān)系，決定了開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司利益趨向的一致性，對(duì)開(kāi)發(fā)商所遺留的問(wèn)題，物業(yè)公司也不便于處理或者有意不作為。

　　筆者認(rèn)為：當(dāng)我們從歷史的角度，深入分析研究管子相齊持政后法律思想，24對(duì)今天全球自由貿(mào)易環(huán)境下政府行政職能的轉(zhuǎn)化仍然有強(qiáng)列的現(xiàn)實(shí)意義和指導(dǎo)意義。

　　管子“以法理政”的法律思想強(qiáng)調(diào)以法理政，依法統(tǒng)軍，依法治民三者的結(jié)合，管子相齊持政后，采取一系列革新措施，推行他的法律思想使齊強(qiáng)大，成為春秋第一霸主。當(dāng)今復(fù)雜動(dòng)蕩的國(guó)際環(huán)境和亂世稱(chēng)雄的春秋時(shí)期十分相似，復(fù)雜動(dòng)蕩和亂世稱(chēng)雄。如不研究全球自由貿(mào)易環(huán)境下政府行政職能的轉(zhuǎn)化和執(zhí)政，在歷史潮流面前，中華民族難以中國(guó)加入GATT/WTO的最后勝利為機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。自由貿(mào)易環(huán)境下，市場(chǎng)資源的配置不僅要按照行政意志和管制模式行進(jìn)運(yùn)作，而且政府要依法行政，切實(shí)保護(hù)公民的合法權(quán)益。

　　第三、法律意識(shí)的淡化也是物業(yè)糾紛的主要原因之一，一方面，開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司的行為不規(guī)范，公司只收費(fèi)不服務(wù)或者多收費(fèi)少服務(wù)，侵害了業(yè)主的合法權(quán)益;另一方面，業(yè)主的法律意識(shí)和消費(fèi)意識(shí)還沒(méi)有完全樹(shù)立起來(lái)。業(yè)主的意識(shí)正好和公司只收費(fèi)不服務(wù)或者多收費(fèi)少服務(wù)相反，這一矛盾關(guān)系反映到物業(yè)糾紛就是法律意識(shí)的淡化。有時(shí)維權(quán)意識(shí)差和法律意識(shí)的淡化導(dǎo)致用違法的方法，如不繳費(fèi)和不服從管理等最原始的手段，進(jìn)行維權(quán)，進(jìn)一步導(dǎo)致矛盾激化，如保安打業(yè)主，業(yè)主集體上訪等一系列的極端事件的發(fā)生。

　　四、物業(yè)糾紛的解決辦法及外國(guó)經(jīng)驗(yàn)

　　針對(duì)物業(yè)糾紛的法律特點(diǎn)和原因，為規(guī)范物業(yè)管理和減少糾紛應(yīng)做好以下幾方面的工作：

　　第一、 盡快建立和完善物業(yè)管理的法律體制，使物業(yè)管理有法可依。在起草相關(guān)條例時(shí)應(yīng)明確物業(yè)管理當(dāng)事人之間的關(guān)系及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。同時(shí)應(yīng)完善部門(mén)規(guī)章，建立生態(tài)化的法律體系。如公有部位的維修管理和業(yè)主委員會(huì)的相關(guān)準(zhǔn)則，有關(guān)行政部門(mén)有盡快起草規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，使物業(yè)管理納入法制化管理和運(yùn)行的軌道。

　　第二、按照市場(chǎng)規(guī)則配置資源，割裂開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司之間的“父與子”的關(guān)系，建立新型的物業(yè)管理體制。通過(guò)建立新的物業(yè)委員會(huì)作為群眾自治組織，按照市場(chǎng)規(guī)則優(yōu)化配置資源，真正建立一種市場(chǎng)機(jī)制，確保各方利益。具體說(shuō)就是建立一種相互信任和互惠的關(guān)系，防止糾紛發(fā)生。積極創(chuàng)造條件，推進(jìn)房地產(chǎn)改革，分業(yè)經(jīng)營(yíng)和分類(lèi)管理。從體制上解決建管不分的弊端。

　　第三、強(qiáng)化法律意識(shí)和提高業(yè)主的支付能力，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)研究物業(yè)管理新體制和改變服務(wù)方式，實(shí)行貨幣化支付和儲(chǔ)蓄式服務(wù)，25提高業(yè)主的支付能力。同時(shí)，大力宣傳教育，擴(kuò)大影響，讓業(yè)主強(qiáng)化法律意識(shí)：接受服務(wù)也是消費(fèi)，轉(zhuǎn)變政府包干后勤的意識(shí)。

　　2001年11月15日，中國(guó)政府成功地加入世界貿(mào)易組織(WTO)，對(duì)于中國(guó)積極參與經(jīng)濟(jì)全球化，加快改革開(kāi)放，實(shí)現(xiàn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展和增長(zhǎng)，26具有重要意義。帶來(lái)機(jī)遇的同時(shí)，也將迎來(lái)挑戰(zhàn)。房地產(chǎn)業(yè)是一個(gè)特殊行業(yè)，它不僅涉及國(guó)家的土地資源和國(guó)家主權(quán)，而且與國(guó)民經(jīng)濟(jì)諸多行業(yè)有著密切的關(guān)系。由于土地資源的特殊性，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律和對(duì)WTO的有關(guān)承諾27，外商進(jìn)入我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)后，目前僅僅允許從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有二：成片開(kāi)發(fā)土地，然后轉(zhuǎn)讓或租賃，提高土地資源的整體利用率;再是就是一般的房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)活動(dòng)。因此，應(yīng)從戰(zhàn)略高度重視物業(yè)管理問(wèn)題。

　　總之，今后我國(guó)的物業(yè)管理新體制一定是走一條社會(huì)化、專(zhuān)業(yè)化和經(jīng)營(yíng)化的道路，和世界接軌。

　　他山之石，可以攻玉，完善物業(yè)管理新體制的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國(guó)家，如日本，有一套成熟的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。第一是有一部完整的法律，28這部法律對(duì)于公寓，住戶及相關(guān)的物業(yè)問(wèn)題和涉及的當(dāng)事人，有詳細(xì)的規(guī)定。第二是業(yè)主強(qiáng)烈的法律意識(shí)和嚴(yán)密的自治組織，這個(gè)嚴(yán)密的自治組織就是“管理組合”，有很大的權(quán)利，完全服務(wù)于全體業(yè)主。代表全體業(yè)主和公司交涉。公司和業(yè)主沒(méi)有直接的關(guān)系。第三是建立較強(qiáng)的保證機(jī)制防止出現(xiàn)業(yè)主拖欠事宜。

　　當(dāng)然，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國(guó)家，一切向錢(qián)看的社會(huì)價(jià)值觀念也有不利于低收入的弊端，另外，過(guò)高的房租及超前的支付方式也是不利于消費(fèi)。29

　　五、結(jié)語(yǔ)

　　物業(yè)管理作為一個(gè)新興的行業(yè)，逐漸走進(jìn)人們的生活也是近幾年的事。由于服務(wù)具有無(wú)形性和不可儲(chǔ)藏性，體現(xiàn)在商品屬性之外和消費(fèi)同時(shí)發(fā)生，即服務(wù)的過(guò)程即是消費(fèi)的過(guò)程。30就服務(wù)和消費(fèi)的關(guān)系上講，由于服務(wù)產(chǎn)生時(shí)同時(shí)被消費(fèi)，物業(yè)管理公司和業(yè)主形成一種互動(dòng)關(guān)系，只要業(yè)主依次繳費(fèi)，物業(yè)管理公司就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較長(zhǎng)時(shí)間的合同責(zé)任和法律責(zé)任。31從這個(gè)意義上講，從司法訴訟實(shí)踐的角度審視物業(yè)糾紛，主要合同糾紛。

　　綜觀物業(yè)糾紛類(lèi)型和法律特征，不難發(fā)現(xiàn)物業(yè)糾紛原因無(wú)外乎以下幾中原因：第一、法制不健全是導(dǎo)致物業(yè)糾紛的主要原因，第二、物業(yè)管理體制和社會(huì)行政體制不順，也是導(dǎo)致糾紛的重要原因，第三、法律意識(shí)的淡化也是物業(yè)糾紛的主要原因之一。

　　針對(duì)物業(yè)糾紛的法律特點(diǎn)和原因，為規(guī)范物業(yè)管理和減少糾紛應(yīng)做好以下幾方面的工作：

　　第一、 盡快建立和完善物業(yè)管理的法律體制，使物業(yè)管理有法可依。第二、按照市場(chǎng)規(guī)則配置資源，割裂開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司之間的“父與子”的關(guān)系，建立新型的物業(yè)管理體制。第三、強(qiáng)化法律意識(shí)和提高業(yè)主的支付能力。完善物業(yè)管理新體制的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

　　總之，今后我國(guó)的物業(yè)管理新體制一定是走一條社會(huì)化、專(zhuān)業(yè)化和經(jīng)營(yíng)化的道路，和世界接軌。