新的《勞動合同法》的出臺是對我國勞動法律體系的完善，但同時它仍存在一些不足。比如，《勞動合同法》對于勞動合同關(guān)系的保護非常完備，包括滿足什么樣的條件可以解除勞動合同，違法解除勞動合同有怎樣的法律后果，賠償數(shù)額如何計算等等，都規(guī)定得非常詳細。但是對于事實勞動關(guān)系如何保護卻未置一詞，在法律制度層面留下一片空白，導(dǎo)致法律實踐中出現(xiàn)了同案不同判的狀況。
一、《勞動合同法》出臺前事實勞動關(guān)系的解除、終止
所謂事實勞動關(guān)系，就是指用人單位與勞動者雖然沒有訂立書面勞動合同，但雙方實際履行了勞動法所規(guī)定的勞動權(quán)利和義務(wù)而形成的勞動關(guān)系�，F(xiàn)實中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：1、應(yīng)簽而未簽訂勞動合同；2、以口頭協(xié)議代替書面勞動合同；3、以其他合同或文件代替勞動合同（比如招工簡章、公司規(guī)章等）；4、勞動合同期滿沒有終止也沒有續(xù)簽而形成的事實延續(xù)的勞動關(guān)系。
我們先來看看在《勞動合同法》出臺之前對于事實勞動關(guān)系是怎樣保護的。
關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律適用問題，是有明確規(guī)定的。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法�！�
以上規(guī)定上賦予“事實勞動關(guān)系”合法地位，事實勞動關(guān)系下的勞動者享有勞動保障法律法規(guī)所規(guī)定的所有權(quán)利，同簽訂勞動合同的勞動者一樣。這些權(quán)利包括獲取勞動報酬、社會福利等等，并且在勞動者的權(quán)益受到用人單位侵害時，可以通過勞動保障監(jiān)察、勞動爭議仲裁、向人民法院起訴等途徑，依法維護自身的合法權(quán)益。相對的，用人單位也應(yīng)履行勞動保障法律法規(guī)所規(guī)定的一切義務(wù)。
從上述規(guī)定來看，事實勞動關(guān)系與勞動合同關(guān)系在法律地位上是對等的。事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，只是欠缺了書面合同這一形式要件，對雙方的實際權(quán)利、義務(wù)沒有影響。只有在事實勞動關(guān)系的解除、終止方面，跟勞動合同的解除、終止在法律規(guī)定上有所不同。
勞動部發(fā)布的涉及到事實勞動關(guān)系解除的規(guī)章和批復(fù)非常多，缺乏體系性。盡管這些規(guī)定紛繁復(fù)雜，但是經(jīng)過梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，事實勞動關(guān)系的解除基本被分為兩類：因用人單位惡意不簽訂勞動合同的情形和非因用人單位惡意不簽訂勞動合同的情形。
在第一種情況下，勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]181號）規(guī)定：“根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第十七條和《關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]96號）第四條規(guī)定精神，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）的有關(guān)規(guī)定處理�！�
在《勞動合同法》出臺以前，關(guān)于違法解除勞動合同的法律后果就是由《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）這兩個部門規(guī)章來規(guī)定。上述規(guī)章和復(fù)函中，可以看出在立法上，把用人單位惡意不簽訂勞動合同情況下解除事實勞動關(guān)系是按照違法解除勞動合同來處理的。
在第二種情形下，相關(guān)的規(guī)章、批復(fù)更多，如最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十六條、勞動和社會保障部 《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）等等。但是基本原則都是一致的，只要用人單位不存在故意不簽訂勞動合同的情形，無論最后是因為勞動合同期限協(xié)商不一致還是其它原因，任何一方均可以提出終止事實勞動關(guān)系。
2008年《勞動合同法》頒布實施。這部法律在事實勞動關(guān)系這塊所作的變動尤其大。
二、《勞動合同法》出臺帶來的沖擊和矛盾
《勞動法》將事實勞動關(guān)系等同于勞動合同關(guān)系，因此并沒有關(guān)于事實勞動關(guān)系的專門規(guī)定�！秳趧雍贤ā吠瑯又皇窃敱M地規(guī)定了勞動合同解除、終止的情形、條件、程序等，并未對事實勞動關(guān)系的解除、終止作出專門的規(guī)定。
但是仔細研讀《勞動合同法》可以發(fā)現(xiàn)，它對一年以上事實勞動關(guān)系的解除、終止其實是有間接規(guī)定的�！秳趧雍贤ā返�14條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同�！�
也就是說，形成事實勞動關(guān)系一年以后，其解除、終止應(yīng)當(dāng)按照無固定期限勞動合同處理。
但是，《勞動合同法》對不滿一年的事實勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何解除、終止沒有明確規(guī)定，實務(wù)界又有兩種截然不同的觀點。
一種觀點認為不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止應(yīng)當(dāng)勞動合同的解除、終止來處理。其理由是：第一，將事實勞動關(guān)系的解除等同于勞動合同的解除符合立法精神，若對事實勞動關(guān)系的解除、終止進行徹底放寬，不僅與《勞動合同法》的立法精神相背離，也不利于懲罰并減少建立勞動關(guān)系卻不訂立書面勞動合同的情形；第二，《勞動合同法》出臺以前雖然有規(guī)章、批復(fù)規(guī)定事實勞動關(guān)系可以一方任意解除，但在《勞動合同法》出臺以后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，應(yīng)當(dāng)一律按照新的《勞動合同法》處理。
另一種觀點則完全相反，認為不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止不應(yīng)當(dāng)適用勞動合同解除、終止的相關(guān)規(guī)定。其理由：第一，從法理角度，如果按照勞動合同的解除、終止來處理事實勞動關(guān)系的解除、終止，其結(jié)果很可能是用人單位即要支付雙倍工資，又要支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟賠償金，違反一事不再罰原則；第二，既然《勞動合同法》沒有對不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止作出明確規(guī)定，就不存在新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止就應(yīng)當(dāng)按照舊的規(guī)定來處理。
三、新法下不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止
《勞動合同法》對于一年以上的事實勞動關(guān)系如何處理有明確規(guī)定，但對于一年以內(nèi)的事實勞動關(guān)系如何處理卻成為了一個難以回答的問題。
筆者認為，這個問題應(yīng)當(dāng)結(jié)合《勞動合同法》以及之前的規(guī)章、批復(fù)的精神來解決。
第一，《勞動合同法》實施前有關(guān)事實勞動關(guān)系解除、終止的規(guī)定并未全部被《勞動合同法》替代。舊的規(guī)定中關(guān)于一年以上事實勞動關(guān)系的解除、終止自然被《勞動合同法》所替代，但是對于不滿一年的事實勞動關(guān)系的解除、終止，因為《勞動合同法》沒有新的明確規(guī)定，所以依然應(yīng)當(dāng)依據(jù)舊的規(guī)定，區(qū)分用人單位有無不簽訂勞動合同的故意來處理。
第二，《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞動部發(fā)[1995]223號）這兩個部門規(guī)章的部分因與新的《勞動合同法》相抵觸，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，相抵觸的部分應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》的規(guī)定。
綜合以上兩點，我們可以最后得出結(jié)論：
事實勞動關(guān)系不滿一年，并且用人單位沒有不簽訂勞動合同的故意時，任何一方可以提出解除、終止事實勞動關(guān)系。
若事實勞動關(guān)系不滿一年，并且用人單位故意不簽訂勞動合同，根據(jù)《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》，本來應(yīng)當(dāng)按照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）這兩個部門規(guī)章這兩個部門規(guī)章處理。但是由于這兩個部門規(guī)章中的內(nèi)容與《勞動合同法》相抵觸，因此應(yīng)當(dāng)直接適用《勞動合同法》中關(guān)于違法解除勞動合同的法律后果的規(guī)定，這樣既符合新法優(yōu)于舊法的原則，又符合《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》中將用人單位惡意不簽訂勞動合同情況下解除事實勞動關(guān)系按照違法解除勞動合同來處理的立法精神。
