一、勞務派遣中適用雇主責任的困惑
《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇主責任作了明確規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。
勞務派遣是一種新興的用工形式。它提高了用工靈活性、促進企業(yè)優(yōu)化人才結構、降低了其招聘成本與治理成本，因此受到企業(yè)的普遍歡迎。而新出臺的《勞動合同法》也正式認可勞務派遣為一種新的用工模式。但是最高院司法解釋中關于雇主責任的規(guī)定在新興的勞務派遣中如何適用卻成了問題。
勞務派遣是指勞務派遣單位以自己的名義招聘員工，并與之簽訂勞動合同，再派遣到實際用工單位工作，員工的勞動過程由用工單位管理，勞動報酬由用工單位支付給派遣單位，再由派遣單位扣除服務費之后支付給員工，并為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。
在勞務派遣中如何適用雇主責任卻顯得相當棘手。實際用工單位認為，員工的勞動合同是與派遣單位簽訂的，實際上是派遣單位的員工，派遣單位才是這個員工的“雇主”，所以應當由派遣單位來承擔責任。派遣單位則認為，員工是在替用實際用工單位工作，平時對員工進行控制、管理的也是實際用工單位，由于實際用工單位對員工指揮、管理不善才導致了員工對第三人侵權，最后卻由派遣單位來承擔責任顯失公平。
如此一來，這個問題就陷入的兩難境地。要破解這個難題，應當從雇主責任的理論基礎著手分析，尋找依據(jù)。
二、雇主責任的理論基礎
雇主責任是一種雇主為他人的行為（雇員的行為）承擔責任的法律制度。關于雇主責任的學說有很多。但不管是哪種學說，關鍵都是要解決一個問題：雇主為什么要為他人的行為承擔責任。
關于雇主責任，在大陸法系主要有兩種學說。
第一種學說認為雇主責任可以理解為過錯推定。雇主在招聘和選任雇員時沒有挑好雇員，工作時又沒有很好地監(jiān)督雇員的活動，造成雇員侵權的結果，因此應當為雇員的行為承擔責任。這種學說是從雇主對員工的監(jiān)督和控制這個角度來分析問題。
第二種學說認為雇主責任實際上是一種危險責任。如果一個人從他人所從事的活動中獲得了利益，那么他也應當對活動帶來的危險負責。這種學說是從利益的角度來分析問題的。
普通法系這方面的學說更多，主要有以下幾種學說。
第一種是控制權說。即雇主對雇員有控制權，雇主控制不力，導致雇員侵權，因此應當承擔責任。
第二種是更深口袋說。雇主從雇員的行為中獲得了利益，因此應當承擔責任。同時，也因為雇主從雇員的行為中獲利，所以有更強的賠償能力，他也就成了所謂的“更深的口袋”。讓這個“更深的口袋”來賠償有助于權利人實現(xiàn)自己的求償權。
第三種是委托關系說。雇員接受雇主委托，做的實際上是雇主應當做的事情，因此雇主應當對雇員的行為負責。這學說實際上強調的還是雇主在雇員的活動中獲益（不必去做本應親自去做的事，節(jié)省了時間和精力，也是一種獲利）。
我們仔細分析這些學說就可以發(fā)現(xiàn)，無論它們被冠以何種稱謂，本質上都可以分為兩大類：一類從利益角度來闡述為什么雇主應當對雇員的行為負責——雇主從雇員活動中受益；另一類則從控制權的角度來闡述為什么雇主應當對雇員的行為負責——雇主能監(jiān)管、控制雇員的活動。
既然從雇員的行為中獲利和對雇員有控制權被公認是雇主應當對雇員的行為承擔責任的理由，那么我們也應當從這利益和控制權這兩個角度來分析勞務派遣中的雇主責任應當由誰來承擔。
三、勞務派遣中雇主責任的承擔。
前面已經(jīng)闡述過勞務派遣是怎樣的一種用工形式。
我們先從利益的角度進行分析。既然從雇員的活動中受益被認為是雇主應當承擔責任的理由，那么讓我們來看看在勞務派遣中，誰從被派遣員工的勞動中受益了。
首先，實際用工單位在勞務派遣中獲得了利益。用工單位通過對派遣員工的勞動力的支配和控制，從派遣員工的勞動中直接獲得了利益。
其次，派遣單位也獲得了利益。派遣單位在勞務派遣中收取了用工單位的服務費。然而羊毛出在羊身上，該服務費最終還是來源于派遣員工的勞動，因而派遣單位間接從派遣員工的勞動中獲得了利益。
因此，派遣單位和實際用工單位都從派遣員工的勞動中受益了，從利益角度來說，就都應當對派遣員工的行為負責。
我們再從控制權的角度進行分析。
實際用工單位則對派遣員工行使勞動指揮控制權，直接監(jiān)督、控制派遣員工的工作活動，因此擁有對派遣員工的控制權。
派遣單位擁有對派遣員工的人事管理權。從派遣員工的招聘、選任，到對派遣員工解聘、辭退、晉升、處罰，一系列的人事管理權都由派遣單位行使。因此，從控制權的角度看，派遣單位與實際用工單位共同行使雇主的控制權，二者都應對派遣員工的行為負責。
根據(jù)以上分析，無論從利益角度還是控制權角度，派遣單位與用工單位都應當共同承擔雇主責任。
四、派遣單位和用工單位共同承擔雇主責任的意義。
派遣單位與用工單位共同承擔雇主責任有以下三方面的意義：
第一，有利于強化對派遣員工的管理。
讓派遣單位與用工單位共同承擔雇主責任，對二者將會是極大的刺激。這將迫使派遣單位和用工單位在派遣員工的選擇、指示、監(jiān)督、管理等各方面充分盡到自己的職責，避免侵權行為的發(fā)生，以保證自身的安全。
第一， 有利于權利人實現(xiàn)自己的權利。
與雇員相比，雇主通常有更強的賠償能力，而多一個賠償義務人，權利人就多一份實現(xiàn)權利的保障。如果說雇主是一個相對于雇員來說“更深的口袋”，那么多一個這樣的“口袋”更有利于權利人獲得賠償。
第二，有利于分攤風險。
雇主責任本來就有分攤風險的意義在里頭。通過讓企業(yè)來承擔員工侵權的責任，使雇員侵權造成的損失成為企業(yè)的經(jīng)營成本，再由企業(yè)通過產品價格等經(jīng)濟手段，轉移到社會其它成員身上。讓派遣單位與用工單位共同承擔責任，等于把原先屬于企業(yè)的責任再一分為二，風險分攤得更細。
結語
在勞動派遣中由派遣單位和用工單位共同承擔雇主責任，符合雇主責任的法律原理，也有助于激勵二者履行各自在員工管理方面的職責，減少雇員侵權行為的發(fā)生，還有利于事后權利人實現(xiàn)自己的賠償權，實屬一舉多得。
