關(guān)鍵詞: 網(wǎng)絡(luò)空間\著作權(quán)保護(hù)\著作權(quán)限制\利益平衡
內(nèi)容提要: 隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)空間得到了延伸。對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)，存在著市場(chǎng)模式與接近模式的不同認(rèn)識(shí)。網(wǎng)絡(luò)空間在延伸著作權(quán)人的保護(hù)空間的同時(shí)也大大擴(kuò)充了作品使用者利用作品的方式和途徑，因而也需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)給予適當(dāng)限制。
一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)
在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，數(shù)字技術(shù)創(chuàng)造了人類(lèi)活動(dòng)的新領(lǐng)域，它不僅縮短了人們之間進(jìn)行交流的距離和時(shí)間，也使人類(lèi)獲取和傳播信息更加方便。在最廣泛的含義上，數(shù)字環(huán)境中的參與者具有生產(chǎn)者、消費(fèi)者和當(dāng)事人等多種身份。數(shù)字技術(shù)支撐的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境甚至產(chǎn)生了一個(gè)新的文化氛圍，具有媒體交互功能。數(shù)字技術(shù)和因特網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展深刻地改變了模擬環(huán)境下作品的創(chuàng)作、使用和傳播方式，并對(duì)著作權(quán)法中傳統(tǒng)的著作權(quán)人的利益和公共利益的平衡產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
就法律這種重要的社會(huì)規(guī)范同時(shí)也是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器來(lái)說(shuō)，它必然要面對(duì)因特網(wǎng)出現(xiàn)的種種問(wèn)題加以調(diào)整和規(guī)范。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，很多被知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)空間信息構(gòu)成了我們的政治、社會(huì)和文化的組成部分，涉及到信息的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度對(duì)公共空間的內(nèi)容和形式必然會(huì)產(chǎn)生影響。就著作權(quán)法而言，因特網(wǎng)的出現(xiàn)和發(fā)展既開(kāi)辟了作品新的傳播和使用方式，又反過(guò)來(lái)影響到知識(shí)創(chuàng)造與傳播，因而有必要對(duì)這種新出現(xiàn)的信息傳播和通訊媒體進(jìn)行規(guī)范。另外，從法律政策學(xué)的角度看，政策制定者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到法律規(guī)則對(duì)現(xiàn)實(shí)和未來(lái)社會(huì)生活的影響。在當(dāng)今，將著作權(quán)保護(hù)滲透到因特網(wǎng)空間已是普遍的事實(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)就是為了能夠在新的虛擬世界調(diào)整著作權(quán)法律關(guān)系，保障著作權(quán)人的利益不致因?yàn)樾碌拿襟w傳播而受到影響，同時(shí)也保障公眾享受技術(shù)革命帶來(lái)的成果，能夠更加方便地利用和傳播作品。
著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的擴(kuò)張對(duì)傳統(tǒng)的著作權(quán)的概念和范圍乃至整個(gè)著作權(quán)法律制度提出了挑戰(zhàn)[1]。事實(shí)上，信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出現(xiàn)也給著作權(quán)法政策與著作權(quán)法理論研究提出了很多新的課題和挑戰(zhàn)。一方面，因特網(wǎng)高效、便捷的傳播手段能夠使數(shù)字化作品在很短的時(shí)間內(nèi)傳遍全球，公眾接近著作權(quán)作品更加方便。另一方面，著作權(quán)人對(duì)其在網(wǎng)絡(luò)空間傳播的作品卻難以控制，擅自下載、傳輸、復(fù)制其作品的行為十分普遍。這一現(xiàn)實(shí)使得一些著作權(quán)強(qiáng)保護(hù)主義者將電腦空間看成是“更廣泛的信息盜版源”而主張強(qiáng)化信息網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護(hù)。各國(guó)立法機(jī)關(guān)也開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用加以規(guī)范，如對(duì)數(shù)字環(huán)境中合理使用問(wèn)題進(jìn)行立法。
在對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)正當(dāng)性的探討中，新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是一種重要的著作權(quán)理論研究工具。關(guān)注的焦點(diǎn)是在信息網(wǎng)絡(luò)空間公眾對(duì)信息的接近越來(lái)越趨向于由公共的權(quán)利蛻變?yōu)樗饺说臋?quán)利。在信息網(wǎng)絡(luò)空間，授予作者控制的權(quán)利以及作者因利用作品而獲得報(bào)酬的權(quán)利已具有一些新的內(nèi)容。這些新的信息交換領(lǐng)域在應(yīng)對(duì)私人所有權(quán)時(shí)，正在出現(xiàn)公共領(lǐng)域被侵蝕的局面。有的學(xué)者對(duì)這種境況表示了極大憂(yōu)慮。如美國(guó)斯坦福大學(xué)教授萊斯格指出：“著作權(quán)法律原先只是一面盾牌，保護(hù)著作權(quán)人不受傷害，而如今有些人卻肆無(wú)忌憚地將其作為刀劍飛舞，無(wú)情地將文化自由踐踏于地下�！盵2]
二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的兩種哲學(xué)觀點(diǎn)
如果將網(wǎng)絡(luò)空間定位于一個(gè)可以獲得利潤(rùn)的市場(chǎng)，那么著作權(quán)法理論在網(wǎng)絡(luò)空間的適用會(huì)關(guān)注不同的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)如何通過(guò)作品的創(chuàng)作和傳播實(shí)現(xiàn)最大化的效益——我們稱(chēng)之為市場(chǎng)范式。在網(wǎng)絡(luò)這一特定的“市場(chǎng)”，文化商品的新型結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了，文化產(chǎn)品的商品化也將網(wǎng)絡(luò)空間提供的巨大公共領(lǐng)域改造成了另外一種形式，并且以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)選擇，同時(shí)傳播著作權(quán)資料以及其他有用信息。這樣，通過(guò)以市場(chǎng)范式來(lái)建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)結(jié)構(gòu)性框架并通過(guò)市場(chǎng)范式來(lái)表達(dá)作品的價(jià)值時(shí)，利用數(shù)字化作品產(chǎn)生的利潤(rùn)決定了這一價(jià)值。而且，由于信息的產(chǎn)權(quán)化以及不同國(guó)家在網(wǎng)絡(luò)空間占據(jù)的不同地位，以數(shù)字化作品為核心的網(wǎng)絡(luò)空間信息的所有權(quán)很可能被越來(lái)越集中到少部分實(shí)力強(qiáng)大的實(shí)體手中。通過(guò)信息控制形成的市場(chǎng)力則保障了它們獲得充分的經(jīng)濟(jì)利益。如跨國(guó)公司和大型網(wǎng)站就是代表性的占據(jù)優(yōu)勢(shì)的實(shí)體。
在市場(chǎng)范式的模式下，網(wǎng)絡(luò)這一公共空間演變成私人世界。下面將討論的“公共空間”、“公共產(chǎn)品”、“公共領(lǐng)域”的概念被“商品化”、“利潤(rùn)”、“效益”等概念所取代。在網(wǎng)絡(luò)空間，作品的數(shù)字化并沒(méi)有改變作品的文化特質(zhì)——作品作為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的表現(xiàn)形式，本身是人類(lèi)文化的一部分，構(gòu)成了公共產(chǎn)品范疇。作品的數(shù)字化以及數(shù)字化作品只是改變了附載作品的外在形式，它和在非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下創(chuàng)作作品在本質(zhì)上具有一致性。但是，如果將網(wǎng)絡(luò)空間定位于市場(chǎng)模式，作為人類(lèi)文化層面上的作品的公共空間將受到削弱。在市場(chǎng)模式中，著作權(quán)法確立的對(duì)作品的專(zhuān)有權(quán)利具有基礎(chǔ)性的保障作用，就如同所有權(quán)和對(duì)信息的控制權(quán)是當(dāng)代信息社會(huì)中最重要的權(quán)利形式一樣，著作權(quán)法也為信息創(chuàng)造者和提供者提供了在網(wǎng)絡(luò)空間獲取最大化利益的手段和機(jī)會(huì)。特別是那些大型的內(nèi)容提供者擁有強(qiáng)大的信息傳播能力，能夠不同程度地壟斷信息的傳播，使構(gòu)成我們社會(huì)的一部分公共文化資源進(jìn)入其私人財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍。本來(lái)，著作權(quán)法授予作品的專(zhuān)有權(quán)有限制信息流動(dòng)的功能，在網(wǎng)絡(luò)空間，這種功能同樣在發(fā)揮作用。但是，著作權(quán)法對(duì)信息流動(dòng)的限制是為了促進(jìn)更大范圍的信息流動(dòng)，這一特點(diǎn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間而言也同樣適合，即通過(guò)在網(wǎng)絡(luò)空間的保護(hù)激發(fā)作品的創(chuàng)造和更大范圍傳播實(shí)現(xiàn)圍繞作品產(chǎn)生的利益。
從以上方面看，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)問(wèn)題與信息社會(huì)中對(duì)信息的接近、福利、權(quán)利和公共領(lǐng)域等問(wèn)題都密切相關(guān)。作為信息政策的一環(huán)，著作權(quán)政策在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸在不同程度上影響了數(shù)字環(huán)境中經(jīng)濟(jì)利益的分配，并對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生一定影響。但它對(duì)與信息社會(huì)有關(guān)的公眾保護(hù)卻很不足，在網(wǎng)絡(luò)空間僅以市場(chǎng)范式透視著作權(quán)政策和法律，將無(wú)法解決這一問(wèn)題。
如果從民主市民社會(huì)的角度看，將網(wǎng)絡(luò)空間僅僅定位于一個(gè)創(chuàng)造與獲得利潤(rùn)的市場(chǎng)顯然是不夠全面的。網(wǎng)絡(luò)空間離不開(kāi)大量的享有著作權(quán)的和沒(méi)有著作權(quán)的作品，為一般公民、文化創(chuàng)造者和其他各種主體提供了內(nèi)容和范圍十分龐大的共享領(lǐng)域。從這個(gè)方面看，網(wǎng)絡(luò)空間也為著作權(quán)法創(chuàng)造了一個(gè)接近和利用作品巨大的公共領(lǐng)域。在這個(gè)意義上，我們可以稱(chēng)之為接近范式。
接近范式強(qiáng)調(diào)公眾接近作品利益的非市場(chǎng)價(jià)值，它可以從公共信托原理加以解釋。在公共信托原理看來(lái)，政府有責(zé)任為了長(zhǎng)遠(yuǎn)的共同利益而管理公共資源。公共信托原理也要求立法者制定符合公共利益的法律，如美國(guó)《憲法》著作權(quán)條款的結(jié)構(gòu)和解釋為這一義務(wù)提供了機(jī)制。在網(wǎng)絡(luò)空間傳播的信息，有很大一部分屬于沒(méi)有被產(chǎn)權(quán)化的公共財(cái)產(chǎn)，另外一部分被產(chǎn)權(quán)化的信息中也存在大量的進(jìn)入公共領(lǐng)域的因素，如數(shù)字化作品即是典型的例子。根據(jù)接近范式，在網(wǎng)絡(luò)空間公眾同樣具有合理和正當(dāng)接近作品的權(quán)利，這一接近權(quán)利表現(xiàn)為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權(quán)人的控制，是用戶(hù)使用他人知識(shí)的自由和權(quán)利，而不是某人排除他人使用自己知識(shí)的自由。從公共信托原理來(lái)說(shuō)，被接近的知識(shí)具有被公眾可以獲得的信托性質(zhì)，并且具有排除因產(chǎn)權(quán)化而被私人占有的性質(zhì)。接近范式主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)空間中，作為信息政策一環(huán)的著作權(quán)政策需要以豐富的網(wǎng)絡(luò)空間的知識(shí)共有物、公共領(lǐng)域來(lái)促進(jìn)信息的生產(chǎn)、傳播和分享，強(qiáng)調(diào)在思想、信息商業(yè)流動(dòng)中的公共利益。進(jìn)一步說(shuō)，從公共范式的角度看，在網(wǎng)絡(luò)空間需要通過(guò)適用接近范式而不是市場(chǎng)范式來(lái)增進(jìn)公共利益、豐富公共領(lǐng)域。
美國(guó)學(xué)者沃克伊指出：雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律旨在鼓勵(lì)個(gè)人把他創(chuàng)造的信息貢獻(xiàn)出來(lái)，以充實(shí)我們的文化，那些法律創(chuàng)造了財(cái)產(chǎn)權(quán)，這些財(cái)產(chǎn)權(quán)使我們的文化賴(lài)以建立的這些信息資料被私有化[3]。在網(wǎng)絡(luò)空間，這種情況更加明顯——網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)政策有一種偏向于著作權(quán)人的私有化的趨向，威脅到開(kāi)放的數(shù)字環(huán)境的商業(yè)運(yùn)作。包括受著作權(quán)保護(hù)作品在內(nèi)的信息資源的私有化，使得公共空間有被擠占的危險(xiǎn)。從這個(gè)意義上看，重視接近范式具有更現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。
數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)改變了作品的外在表現(xiàn)形式，而沒(méi)有降低公眾對(duì)作品的新的需求。從理論上說(shuō)，圍繞這種技術(shù)而形成的政策包括著作權(quán)政策必須考慮它對(duì)公眾的影響�？疾旖┠陙�(lái)國(guó)內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)立法可以看出，不受限制的電腦空間的私有化和通過(guò)電腦空間的信息流動(dòng)私有化具有越來(lái)越加強(qiáng)的趨勢(shì)。針對(duì)這種情況，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)政策應(yīng)當(dāng)在以維護(hù)著作權(quán)人的利益為核心之外、以公眾的權(quán)利為基線(xiàn)加以建構(gòu)。在這個(gè)意義上，“通過(guò)著作權(quán)政策的管理受制于同樣的公共信托原理，該原理是在其他類(lèi)型的公共資源的管理中起作用的”[4]。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)限制：以合理使用為視角
(一)網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)合理使用的內(nèi)涵與發(fā)展趨向
數(shù)字環(huán)境中利用作品的形式和內(nèi)容與模擬環(huán)境相比具有新的特點(diǎn)，相關(guān)的著作權(quán)立法規(guī)則需要進(jìn)行一些調(diào)整。如基于著作權(quán)法中的公共利益考慮，著作權(quán)保護(hù)水平是否應(yīng)當(dāng)提高。但如果證據(jù)表明，服務(wù)于公共利益的手段仍然不夠，著作權(quán)保護(hù)水平則應(yīng)降低。
以數(shù)字化為主要特色的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)限制的主要問(wèn)題仍然是合理使用。數(shù)字環(huán)境一方面增加了著作權(quán)人控制作品的市場(chǎng)范圍，另一方面也可能因作品在網(wǎng)絡(luò)空間的失控而影響到其利益。例如，當(dāng)可以從公共服務(wù)中找到所需要的著作權(quán)資料時(shí)，使用者將不再購(gòu)買(mǎi)著作權(quán)人的作品。這也是為什么數(shù)字圖書(shū)館將他人圖書(shū)作品數(shù)字化前需要獲得著作權(quán)人同意的重要原因。在數(shù)字環(huán)境中，適用著作權(quán)合理使用等限制著作權(quán)的形式，能夠使著作權(quán)法在新的環(huán)境下更好地服務(wù)于公共利益。對(duì)著作權(quán)法中公共利益的考慮，也能有力地支持將著作權(quán)法中合理使用原則適用到信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。在數(shù)字環(huán)境下，作品的用戶(hù)復(fù)制和分享作品變得更加容易。作為用戶(hù)意義上的公眾對(duì)于著作權(quán)作品同樣具有閱讀、瀏覽以及其他形式使用著作權(quán)作品的權(quán)利。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，大學(xué)和其他教育機(jī)構(gòu)、圖書(shū)館等對(duì)這一適用表示了充分的認(rèn)同。如英國(guó)在電子環(huán)境下關(guān)于合理使用的共同信息制度委員會(huì)和出版者聯(lián)合工作組報(bào)告將對(duì)印刷物的限制適用到了數(shù)字環(huán)境中。國(guó)際上也對(duì)數(shù)字環(huán)境中合理使用適用給予了充分考慮。如WCT 第10 條允許成員國(guó)在它們自己的、根據(jù)《伯爾尼公約》可以被接受的法律中將限制與例外適用到數(shù)字環(huán)境中。這些規(guī)定應(yīng)理解為允許成員國(guó)設(shè)計(jì)出適合于電子環(huán)境中新的例外與限制。
在數(shù)字環(huán)境中，對(duì)作品的合理使用依然廣泛存在。以下列舉的只是部分而已：偶爾在軟盤(pán)中的復(fù)制，不論是電子出版物的部分還是全部;為瀏覽目的偶爾復(fù)制而不是出于為永久性?xún)?chǔ)存目的的復(fù)制;個(gè)人將電子出版物打印一份;圖書(shū)館應(yīng)個(gè)人的要求，打印電子出版物部分內(nèi)容的一個(gè)復(fù)制品;個(gè)人為永久性?xún)?chǔ)存的需要，把電子出版物的一部分復(fù)制到磁盤(pán)[5];應(yīng)個(gè)人的要求，為永久性電子儲(chǔ)存的目的，圖書(shū)館工作人員將電子出版物通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)�，均為合理使用[6]。
在網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的合理使用仍然適用，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，與模擬空間相比，網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)人行使權(quán)利的種類(lèi)和方式以及用戶(hù)使用作品、傳播者傳播作品的方式都具有獨(dú)到的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的合理使用不能簡(jiǎn)單地移植到網(wǎng)絡(luò)空間�，F(xiàn)在的問(wèn)題是：在網(wǎng)絡(luò)空間，合理使用范圍是應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大還是縮小。對(duì)此學(xué)術(shù)界存在兩種相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張合理使用的范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，其主要理由可以歸納如下：
第一，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)發(fā)展的特點(diǎn)是著作權(quán)人的權(quán)利正迅速蔓延至整個(gè)網(wǎng)絡(luò)，而使用者和公眾利益的保護(hù)則滯后。在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人的權(quán)利有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施權(quán)、權(quán)利信息管理權(quán)、電子數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)等，而權(quán)利擴(kuò)張與權(quán)利限制卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)平衡。從理論上講，權(quán)利與權(quán)利限制并存，而且權(quán)利范圍與權(quán)利限制存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，即權(quán)利范圍越大，對(duì)權(quán)利的限制也應(yīng)越多，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的擴(kuò)張同時(shí)必然意味著這種權(quán)利限制的擴(kuò)張[7]。
第二，既然網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人的利益都延及數(shù)字傳輸，消費(fèi)者的合理使用權(quán)利反而受到嚴(yán)格限制是不合理的�，F(xiàn)行國(guó)際著作權(quán)公約對(duì)合理使用的嚴(yán)格限制是對(duì)消費(fèi)者公眾利益保護(hù)的倒退，也不利于作者本人對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的再創(chuàng)造[8]。
另一種觀點(diǎn)則相反，主張傳統(tǒng)的合理使用范圍不但不能擴(kuò)大，反而應(yīng)根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法進(jìn)行嚴(yán)格解釋[9]。
筆者則認(rèn)為，簡(jiǎn)單地主張網(wǎng)絡(luò)空間合理使用應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大或者縮小都是不必要的，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的范圍和用戶(hù)使用作品的范圍都相應(yīng)地得到了很大拓展。權(quán)利擴(kuò)張后權(quán)利限制也相應(yīng)地被擴(kuò)大了。關(guān)鍵是要針對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間不同著作權(quán)來(lái)確定對(duì)應(yīng)的、適中的權(quán)利限制，特別是合理使用。當(dāng)作品延伸至網(wǎng)絡(luò)空間后，并不是所有的著作權(quán)都擴(kuò)大了或者縮小了，而是有的可能被擴(kuò)大，有的則有可能縮小。探討網(wǎng)絡(luò)空間合理使用等著作權(quán)限制問(wèn)題時(shí)，確實(shí)有必要對(duì)一些重要的著作權(quán)權(quán)利作出考察。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)就是一個(gè)值得探討的問(wèn)題，對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的合理使用也同樣值得研究。以復(fù)制權(quán)的合理使用而論，至少以下幾個(gè)方面是值得考慮的：臨時(shí)復(fù)制，遠(yuǎn)程教學(xué)中產(chǎn)生的復(fù)制，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞目的的復(fù)制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的復(fù)制等應(yīng)納入合理使用范圍。
(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：以交易成本為視角
運(yùn)用交易成本方法也可透視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用。在當(dāng)代，數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)深刻地影響到了著作權(quán)保護(hù)，甚至對(duì)著作權(quán)保護(hù)構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。這是因?yàn)�，在�?shù)字化環(huán)境中著作權(quán)作品可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)特別是因特網(wǎng)的形式被自由地傳輸、復(fù)制、下載，只要具備起碼的計(jì)算機(jī)知識(shí)的人都可以通過(guò)點(diǎn)擊鼠標(biāo)獲得數(shù)字化作品的電子版本并進(jìn)行遠(yuǎn)距離電子發(fā)送。著作權(quán)人卻很難控制網(wǎng)絡(luò)空間的大量的未授權(quán)使用作品的行為。網(wǎng)絡(luò)空間的失控?zé)o疑會(huì)極大損害著作權(quán)人的利益。為此，網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題被提出來(lái)了。在實(shí)踐中，著作權(quán)人為了在網(wǎng)絡(luò)空間保護(hù)其著作權(quán)不受損害也往往采取一定的技術(shù)手段防止他人隨意接近和使用著作權(quán)作品，技術(shù)措施、權(quán)利管理電子信息等技術(shù)手段還得到了國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)立法的支持[10]。技術(shù)措施對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的限制比起在硬件環(huán)境中要強(qiáng)，這相應(yīng)地又產(chǎn)生了新的問(wèn)題，如技術(shù)上的人為割斷產(chǎn)生了著作權(quán)人單方面控制的合理性的疑問(wèn)，如何在網(wǎng)絡(luò)空間既做到保障著作權(quán)人的利益也使合理使用原則繼續(xù)發(fā)揮效用，是一個(gè)值得研究的重要問(wèn)題。
數(shù)字技術(shù)的發(fā)展無(wú)疑使著作權(quán)的發(fā)展面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對(duì)作者創(chuàng)作的激勵(lì)和公眾接近作品之間精妙平衡的傳統(tǒng)平衡機(jī)制在數(shù)字環(huán)境下也同樣遇到了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)空間被儲(chǔ)存、傳播與利用。在這一虛擬空間中，新的著作權(quán)問(wèn)題很多，如在計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)中的臨時(shí)復(fù)制是否侵犯著作權(quán)、對(duì)復(fù)制保護(hù)技術(shù)應(yīng)當(dāng)授予多大程度的保護(hù)、對(duì)演繹作品授予專(zhuān)有權(quán)應(yīng)當(dāng)有多大，合理使用原則對(duì)于影印復(fù)制和減少?gòu)?fù)制傳播成本的其他手段等。由于著作權(quán)人可以通過(guò)一定的技術(shù)手段便捷地與作品使用人進(jìn)行作品使用許可，一些學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)授權(quán)使用的交易成本將大大減少，根據(jù)合理使用的交易成本方法分析的原理，這必然會(huì)要求縮小合理使用的范圍。如本杰明·R·庫(kù)海恩主張，數(shù)字技術(shù)的使用將會(huì)戲劇性地降低交易成本，而這為縮小合理使用的范圍提供了正當(dāng)性[11]。還有學(xué)者認(rèn)為，在數(shù)字環(huán)境中的交易可以達(dá)到幾乎沒(méi)有成本的地步。權(quán)利管理機(jī)制所帶來(lái)的主要經(jīng)濟(jì)利益是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易成本的減少。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)在相當(dāng)程度上減少了交易成本，合理使用在網(wǎng)絡(luò)空間的適用在很大程度上被縮小了。由于交易成本而產(chǎn)生的市場(chǎng)失敗的例子，將會(huì)隨著技術(shù)降低交易成本而減少。技術(shù)降低交易成本的方法是通過(guò)增加在市場(chǎng)和使用之間巨大的和急速的市場(chǎng)交易來(lái)實(shí)現(xiàn)的[12]。其實(shí)類(lèi)似觀點(diǎn)在美國(guó)早些年頒布的信息高速公路白皮書(shū)中即有體現(xiàn)。該白皮書(shū)建議，合理使用范圍根據(jù)著作權(quán)保護(hù)之需要應(yīng)當(dāng)縮小，并且合理使用的舉證責(zé)任在用戶(hù)一方。
誠(chéng)然，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人可以通過(guò)事先擬訂好用戶(hù)接受的使用作品條件和用戶(hù)“達(dá)成”許可交易協(xié)議。用戶(hù)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)擊一下鼠標(biāo)即可以完成許可事宜。表面上看來(lái)，這種授權(quán)許可的交易成本非常低，以致戲劇性地減少甚至消滅了合理使用和對(duì)著作權(quán)人專(zhuān)有權(quán)的其他形式的限制。但問(wèn)題是，如果用戶(hù)不愿接受著作權(quán)人開(kāi)出的使用作品的條件，就將無(wú)法繼續(xù)使用著作權(quán)人的作品，而這種使用在現(xiàn)實(shí)空間很可能被當(dāng)成是合理使用。著作權(quán)人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)手段甚至可以排斥在非網(wǎng)絡(luò)空間正常的合理使用，從而使其著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間被不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張。這種通過(guò)一定的技術(shù)措施或手段對(duì)作品在網(wǎng)絡(luò)空間利用的限制，會(huì)對(duì)合理使用制度帶來(lái)沖擊。技術(shù)措施的存在使得合理使用被限定于一部分人，這可能會(huì)影響著作權(quán)制度的宗旨在網(wǎng)絡(luò)空間的實(shí)現(xiàn)。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也導(dǎo)致對(duì)限制合理使用的適用。由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，那些本來(lái)游離于著作權(quán)人的專(zhuān)有權(quán)控制的用戶(hù)現(xiàn)在卻面臨技術(shù)措施的壁壘。因而，在這種情況下，合理使用對(duì)于阻止著作權(quán)人對(duì)其作品的非著作權(quán)性方面進(jìn)行不適當(dāng)?shù)目刂剖呛苡斜匾摹?/P>
進(jìn)一步說(shuō)，在網(wǎng)絡(luò)空間使用作品不能簡(jiǎn)單地說(shuō)交易成本必然會(huì)降低。主張?jiān)诰W(wǎng)絡(luò)空間限制合理使用需要證實(shí)這種限制會(huì)促使表達(dá)多樣性的實(shí)現(xiàn)。從理論上講，對(duì)著作權(quán)作品的市場(chǎng)影響程度對(duì)合理使用是否成立具有關(guān)鍵性意義。不能為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間這一部分市場(chǎng)而限制合理使用，也不能使一個(gè)小范圍使用作品的行為威脅到整個(gè)作品的使用市場(chǎng)，而小范圍的使用對(duì)于大的市場(chǎng)具有較少的影響才是公正的。
四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)與限制的利益平衡機(jī)制
1.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的擴(kuò)張要求增強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的限制
著作權(quán)法的基本精神是通過(guò)賦予作者或其他著作權(quán)人對(duì)作品的專(zhuān)有權(quán)利而鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作與傳播，促進(jìn)科學(xué)、文化和藝術(shù)的進(jìn)步與繁榮。維護(hù)著作權(quán)人與傳播者和社會(huì)公眾利益之間平衡是著作權(quán)法制度安排的基本出發(fā)點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)法的這一精神并沒(méi)有發(fā)生變化。對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的使用、傳播作品以及技術(shù)措施保護(hù)行為，在處理著作權(quán)保護(hù)與信息傳播的關(guān)系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。例如，“在解決因特網(wǎng)上P2P 與文件共享技術(shù)等問(wèn)題時(shí)，立法者和法院應(yīng)當(dāng)平衡著作權(quán)人的利益以及鼓勵(lì)進(jìn)一步創(chuàng)新與發(fā)展的社會(huì)利益。”[13]但是，在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張與使用者網(wǎng)上利益的保護(hù)的相對(duì)滯后導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間圍繞作品的權(quán)利義務(wù)配置處于失衡狀況。以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為例，根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第47 條第1 項(xiàng)、第4 項(xiàng)規(guī)定，除本法另有規(guī)定的除外，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的或未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，是著作權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。但是，著作權(quán)法卻沒(méi)有對(duì)此種權(quán)利規(guī)定任何限制性措施。
在實(shí)踐中，那些帶有公益性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)傳輸行為，如教育機(jī)構(gòu)、公共圖書(shū)館內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行數(shù)字化作品的傳播行為以及提供基礎(chǔ)技術(shù)性服務(wù)的電信運(yùn)營(yíng)商傳輸數(shù)字化作品的行為自然不能視為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[14]。正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《因特網(wǎng)上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)：對(duì)一些問(wèn)題的調(diào)查》報(bào)告中所指出的一樣：“由于數(shù)字技術(shù)和數(shù)字技術(shù)使用方式的出現(xiàn)改變了我們獲取和使用信息的方式，這種平衡出現(xiàn)了問(wèn)題。我們獲取版權(quán)作品越來(lái)越受到合同的制約，這將影響版權(quán)限制和例外的實(shí)施，也將影響旨在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)利和公共利益的版權(quán)體系傳統(tǒng)的調(diào)節(jié)機(jī)制�！盵15]著作權(quán)人可能通過(guò)合同、加密或者其他的技術(shù)來(lái)限制他人接近數(shù)字作品，或者以他人難以接受的條件來(lái)阻止他人接近與使用。在這種情況下，著作權(quán)人的利益與用戶(hù)合法使用作品的利益如何平衡，就值得探討。
就網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)法實(shí)現(xiàn)的利益平衡來(lái)說(shuō)，總的原則是因應(yīng)權(quán)利擴(kuò)張而增加對(duì)權(quán)利的限制性規(guī)定，其中比較突出的是技術(shù)措施與合理使用的協(xié)調(diào)。在網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)立法方面，美國(guó)DMCA做了比較詳細(xì)的規(guī)定。2003 年提交美國(guó)國(guó)會(huì)討論的《數(shù)字媒體消費(fèi)者保護(hù)法》、《增進(jìn)作者利益且不限制進(jìn)步或網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)需求法》即有這方面規(guī)定。其中前者除了對(duì)技術(shù)措施的生產(chǎn)或者發(fā)行者施加了對(duì)消費(fèi)者的告知義務(wù)以保障消費(fèi)者的知情權(quán)外，擴(kuò)大了合理使用的適用范圍，將“為促進(jìn)有關(guān)技術(shù)措施的科學(xué)研究”以及“如果對(duì)技術(shù)措施的規(guī)避并未導(dǎo)致侵犯作品著作權(quán)”納入侵權(quán)例外。后者則將合理使用的范圍從傳統(tǒng)的復(fù)制和錄制擴(kuò)大到包括模擬和數(shù)字傳輸[16]。又如2001 年5 月22 日歐盟《關(guān)于信息社會(huì)著作權(quán)和鄰接權(quán)的指令》第14 條明確地指出了其目的是促進(jìn)文化和知識(shí)的發(fā)展，并為教育和教學(xué)目的的公共利益規(guī)定了一些例外與限制。僅以復(fù)制權(quán)而論，根據(jù)該指令第5 條的規(guī)定，包括私人拷貝、圖書(shū)館、博物館、檔案館等公共機(jī)構(gòu)實(shí)施的復(fù)制行為，廣播組織的臨時(shí)錄制等。這些對(duì)著作權(quán)進(jìn)行限制的措施就是為了重構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)法的利益平衡。
就我國(guó)著作權(quán)立法來(lái)說(shuō)，著作權(quán)法在增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施和權(quán)利信息管理等規(guī)定的同時(shí)，卻沒(méi)有增加相應(yīng)的權(quán)利限制措施方面的規(guī)定。從理論上說(shuō)，法律賦予了著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間的新的權(quán)利，卻沒(méi)有相應(yīng)地賦予網(wǎng)絡(luò)作品傳播者和使用者新的使用權(quán)利，著作權(quán)法就明顯存在失衡現(xiàn)象。在網(wǎng)絡(luò)空間，著作權(quán)人的利益和社會(huì)公眾利益以及在此基礎(chǔ)之上更廣泛的公共利益應(yīng)予以平衡的基本精神不會(huì)有任何變化。我國(guó)著作權(quán)法在進(jìn)一步完善時(shí)需要重視對(duì)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益的維護(hù)。因此，增加對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和技術(shù)措施等的限制是當(dāng)務(wù)之急。這是使著作權(quán)法的平衡精神從模擬空間自然延伸到虛擬空間的必由之路。
可喜的是，2006 年5 月通過(guò)、7 月實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)保護(hù)條例》對(duì)上述問(wèn)題已進(jìn)行了彌補(bǔ)。例如，該條例第6 條規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的合理使用，第7 條規(guī)定了圖書(shū)館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館在特定情況下的合理使用，第8-9 條規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法定許可制度，第12 條規(guī)定了技術(shù)措施的合法避讓。另外，還對(duì)免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的賠償責(zé)任等問(wèn)題做了規(guī)定。無(wú)疑，這是在網(wǎng)絡(luò)空間平衡著作權(quán)人利益與公眾利益必要的制度設(shè)計(jì)。
2.從公共信托原理認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的利益平衡
學(xué)者邁約恩·賴(lài)安從公共信托原理的角度探討了信息網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)保護(hù)及其利益平衡問(wèn)題。公共信托原理在著作權(quán)法中具有適用價(jià)值是因?yàn)橹鳈?quán)保護(hù)的作品具有固有的社會(huì)化性質(zhì)，它既是個(gè)人智力創(chuàng)造性勞動(dòng)的產(chǎn)物，也是社會(huì)勞動(dòng)的產(chǎn)物，因而社會(huì)公眾對(duì)這種特殊的信息資源也具有實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值和利益。公共信托原理可以從古老的《查士丁尼法典》的主張“根據(jù)自然法，這些東西是屬于所有人的公共財(cái)產(chǎn)：空氣、流動(dòng)的水、海洋等”找到淵源。從起源上看，它主張一些資源如適于航行的水下土地是公眾固有的公共財(cái)產(chǎn)，由于它對(duì)于接近航行的水以及未被獨(dú)立開(kāi)發(fā)的土地是如此重要，它應(yīng)該作為特殊的考慮置于公有物之中。公共信托原理在美國(guó)被認(rèn)為是作為涉及到公有資源所有權(quán)的現(xiàn)代法律概念的基礎(chǔ)和框架。美國(guó)相關(guān)的一些判例表明了這樣一種觀點(diǎn)，即國(guó)家有義務(wù)以便利公眾使用的方式使用這些資源。它也自然地隱現(xiàn)了關(guān)于信息資源中的公眾權(quán)利和私人權(quán)利的討論。根據(jù)公共信托原理，公眾在信息資源中擁有一些私人財(cái)產(chǎn)利益的合法形式。信息可以被看成是公共信托資源，將其適用到著作權(quán)法領(lǐng)域，對(duì)理解著作權(quán)法中保障公眾接近作品的權(quán)利具有重要意義。從信息產(chǎn)權(quán)的角度看，著作權(quán)保護(hù)的作品是一種信息，其中一些方面納入專(zhuān)有權(quán)利的保護(hù)，另一些方面則類(lèi)似于自然的公有物，如空氣，是任何人可以自由接近和利用的。邁約恩·賴(lài)安即主張公共信托原理可以類(lèi)推的形式適用于著作權(quán)政策。
賴(lài)安將公共信托原理適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)保護(hù)，對(duì)于認(rèn)識(shí)數(shù)字著作權(quán)的保護(hù)與限制，特別是實(shí)現(xiàn)利益平衡的必要性具有比較重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。根據(jù)他的觀點(diǎn)，公共信托資源適用于數(shù)字世界的信息，在因特網(wǎng)環(huán)境中，公眾自由使用通訊媒體的主張能夠通過(guò)公共信托原理做出合理解釋。在數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，公眾也具有合法和正當(dāng)?shù)睦妫驗(yàn)閿?shù)字環(huán)境的信息流動(dòng)包含了思想，以及科學(xué)和歷史信息。使用因特網(wǎng)已成為信息社會(huì)的一種生活方式，在網(wǎng)絡(luò)這種環(huán)境中對(duì)信息的接近和交流是如此重要，以致在這一環(huán)境中對(duì)作品著作權(quán)保護(hù)不能忽視公眾接近作品的需要。他認(rèn)為，雖然在這一領(lǐng)域信息政策關(guān)注的是作為一個(gè)整體的社區(qū)，我們卻已經(jīng)選擇了把這一市場(chǎng)作為最合乎需要的機(jī)制，這一機(jī)制服務(wù)于在發(fā)展的經(jīng)濟(jì)中的信息分配。
賴(lài)安主張討論著作權(quán)政策應(yīng)當(dāng)從公眾的權(quán)利到一致主張信息的私人所有權(quán)來(lái)發(fā)展和解釋。數(shù)字化作品附載的信息是固有的公共財(cái)產(chǎn)，通過(guò)著作權(quán)政策的管理受制于公共信托原理。他提出用公共信托理論在數(shù)字世界中建構(gòu)著作權(quán)法原理，討論要求政府從公眾的權(quán)利的基線(xiàn)開(kāi)始，因?yàn)樾畔⑹鞘苤朴诠残磐性淼墓残磐匈Y源。在確定把一個(gè)特定的資源作為公共信托資源時(shí)，他主張公共信托資源應(yīng)具有兩個(gè)基本特點(diǎn)：一是由于資源的擴(kuò)散性質(zhì)，它們的管理趨向于不完美的政治和行政方法;二是由于它們是社會(huì)構(gòu)成的資源，因而從公有物的基線(xiàn)看，應(yīng)更好地管理它們。信息特別是在新的數(shù)字環(huán)境下的信息，同時(shí)滿(mǎn)足了這兩個(gè)條件，因而應(yīng)當(dāng)在法律中作為公共信托資源。這樣，通過(guò)著作權(quán)政策的管理而受制于公共信托原理，這種公共信托原理比現(xiàn)行的著作權(quán)政策所展示的有更加重要的公共區(qū)域。這樣一來(lái)，它將提供一個(gè)有必要復(fù)興著作權(quán)法激勵(lì)原理的機(jī)制，并且在著作權(quán)領(lǐng)域重新建立一個(gè)在公眾的利益和私人的利益之間的適當(dāng)平衡[17]。
