作者：王杰 訴訟是權(quán)利人正確運(yùn)用法律武器保護(hù)其商業(yè)秘密的有效手段之一，也是法律賦予的一項(xiàng)重要權(quán)利。如何正確行使訴權(quán)關(guān)系到權(quán)利人的商業(yè)秘密能否得到法律保護(hù)，筆者依其訴訟實(shí)踐主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述。
一、商業(yè)秘密侵權(quán)權(quán)利人訴前準(zhǔn)備
訴訟之前，原告必須盡力搜集可能搜集到的全部證據(jù)，在必要時(shí)作訴訟證據(jù)保全，搜集到全部證據(jù)后方可啟動(dòng)訴訟法律程序。商業(yè)秘密案件比較復(fù)雜，從組織起訴資料到法庭宣判，每個(gè)環(huán)節(jié)都必須力求嚴(yán)謹(jǐn)。作為原告在起訴商業(yè)秘密案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托律師或法律專家代理訴訟，讓專業(yè)人員把關(guān)分析是否形成商業(yè)秘密侵權(quán)案件。在此階段更好地保護(hù)商業(yè)秘密應(yīng)注意：
（一）準(zhǔn)確確定訴訟案由和請求范圍
在立案之前應(yīng)盡量依據(jù)所掌握的證據(jù)準(zhǔn)確的確定案由和訴訟請求范圍。如果在立案時(shí)確實(shí)無法準(zhǔn)確認(rèn)定案由的，可先以比較大的案由來立案，在舉證期限屆滿前再選擇一個(gè)比較適合此案的準(zhǔn)確案由。因?yàn)橐罁?jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，在舉證期限完畢以后，原告不得再變更訴訟請求。因此，原告必須在舉證期滿之前把案由和所主張的權(quán)利范圍確定下來，如果在舉證期滿后再想變更或增加訴訟請求將不會得到法院的支持，若必須變更或增加訴訟請求的，則須另行起訴，這樣將會增加原告的訴訟成本，也有可能喪失訴權(quán)。
（二）商業(yè)秘密侵權(quán)證據(jù)保全
在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給原告造成不可挽回?fù)p失的緊急情勢下，或原告無法取得被告所掌握的關(guān)鍵證據(jù)，在起訴前或起訴后向人民法院提出保全申請，原告可以在申請中提出采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，法院收到申請后會認(rèn)真考慮采取或不采取保全措施，如果法院同意證據(jù)保全，涉及財(cái)產(chǎn)價(jià)值的原告還須為此提供擔(dān)保。這也是保護(hù)原告商業(yè)秘密最有效、最可行的方法之一。
二、原告在庭審中的權(quán)利主張
庭審過程也是舉證、質(zhì)證過程，原告能否勝訴關(guān)鍵也在于此，根據(jù)民事訴訟的理論與我國的立法規(guī)定，商業(yè)秘密舉證還是實(shí)行“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，所以對原告來講是比較苛刻的，但在現(xiàn)階段又是必須由其承擔(dān)的責(zé)任。被告為了逃避或減少其法律責(zé)任，往往想方設(shè)法設(shè)置障礙，隱匿侵權(quán)證據(jù)，如果原告不能對其訴訟請求提出足夠的證據(jù)，就可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。所以對原告的舉證尤為重要。
（一）首先，原告要證明商業(yè)秘密成立，且商業(yè)秘密由原告所享有
原告想要用法律的手段保護(hù)其商業(yè)秘密，首先必須證明其商業(yè)秘密成立，這也是案件審理的基本焦點(diǎn)之一。商業(yè)秘密成立與否關(guān)鍵在于是否是公知信息。經(jīng)營信息相對比較容易舉證證明，對于技術(shù)信息的舉證則難度大得多，原告在舉證時(shí)應(yīng)當(dāng)全面考慮已方的商業(yè)秘密是不是公開的技術(shù)。有許多公司在不經(jīng)意之中就已經(jīng)將商業(yè)秘密公開了，比如，一方面保密，一方面又去申請專利的行為�！皩＠奶卣骶褪枪_，申請專利后的技術(shù)就不是商業(yè)秘密了，或?qū)儆谏虡I(yè)秘密的技術(shù)寫入學(xué)術(shù)論文，并在公開報(bào)刊、雜志發(fā)表等，這些都是將商業(yè)秘密公開了，也是導(dǎo)致商業(yè)秘密不成立的原因。如果被告主張?jiān)娴纳虡I(yè)秘密是公知技術(shù)，必須進(jìn)行舉證證明，必要時(shí)原告還可以作技術(shù)檢索，來證明其商業(yè)秘密不是公知技術(shù)。對于保密措施的舉證相對比較容易，主要是法律上認(rèn)定是否構(gòu)成合理保密措施的問題。比如含有保密條款的合同，保密規(guī)章制度等等。關(guān)于價(jià)值性、實(shí)用性不必過多說明，如果企業(yè)進(jìn)行了使用，并且給其帶來經(jīng)濟(jì)利益，就可以證明這兩點(diǎn)。
在庭審時(shí)法院會要求原告必須指出商業(yè)秘密是什么？商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)怎樣確定？如果是技術(shù)信息涉及到的技術(shù)性較強(qiáng)，這是一個(gè)非常專業(yè)的問題，法院也往往會委托專門鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行商業(yè)秘密鑒定，當(dāng)然鑒定結(jié)論不能成為定案的唯一證據(jù)。如果原告的秘密點(diǎn)無法確定或不能確定也是往往導(dǎo)致敗訴的主要原因之一。
另外，原告還要提供自己擁有此商業(yè)秘密權(quán)屬的證據(jù)，如自己開發(fā)及許可轉(zhuǎn)讓的證明文件。
（二）證明被告實(shí)施了反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的侵害其商業(yè)秘密的行為
侵犯商業(yè)秘密，是指不當(dāng)?shù)孬@取、披露、使用或允許他人使用原告商業(yè)秘密的行為。商業(yè)秘密侵權(quán)的行為類型簡單歸納起來有三種：不當(dāng)獲取、不當(dāng)披露、不當(dāng)使用，這三種侵權(quán)類型對財(cái)產(chǎn)而言是相互獨(dú)立的，如果沒披露、沒有使用，僅有不當(dāng)獲取，也是侵權(quán)。對合法獲取人來說，超出范圍使用或違反保密義務(wù)披露了，同樣也是侵權(quán)。所以在具體案件中，當(dāng)原告能證明被告使用了其商業(yè)秘密時(shí)，還有沒有必要再證明“接觸加相似”？我們認(rèn)為只要證明他使用了，而這種使用是未經(jīng)原告許可的，就可以認(rèn)為他是不當(dāng)?shù)�。被告是否有合法來源和授�?quán)，應(yīng)該由被告自己舉證證明，與原告沒有關(guān)系，原告證明了被告沒有經(jīng)過許可就使用了其商業(yè)秘密，基本的訴因就已存在了，原告可以去起訴，對此其舉證責(zé)任就已完成。剩下的就應(yīng)由被告舉證其合法來源。
（三）被告的侵權(quán)行為給原告造成了損害或者被告的侵權(quán)行為所獲得非法利潤
賠償損失是侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任最廣泛、最基本的方式之一。民事權(quán)利受到侵害的基本賠償原則是賠償實(shí)際損失，也稱“填平原則”。但原告損失額與被告獲得額均不能確認(rèn)的案件，可以采用定額賠償?shù)霓k法來確定損害賠償額。定額賠償?shù)姆瓤烧莆赵冢担埃埃霸粒常叭f元之間，具體數(shù)額，由人民法院根據(jù)被侵害的知識產(chǎn)權(quán)的類型、評估價(jià)值、侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間、權(quán)利因侵權(quán)所受到的商譽(yù)損害等因素在定額賠償幅度內(nèi)確定。
《反不正當(dāng)競爭法》第二十條明確規(guī)定“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用�！痹摲ò亚址干虡I(yè)秘密列為不正當(dāng)競爭行為之一，故該規(guī)定顯然適用于商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算。本條規(guī)定遵循的是我國傳統(tǒng)民法確立的實(shí)際賠償原則，把實(shí)際賠償原則適用于一般有形財(cái)產(chǎn)的損害賠償計(jì)算上是合理的和可行的，適用在無形財(cái)產(chǎn)的損害賠償計(jì)算上，有些欠妥。但在現(xiàn)階段有許多法院仍然適用這種“填平原則”，以補(bǔ)償為主。原告為避免“贏了官司輸了錢”的情況發(fā)生，在舉證、庭審時(shí)應(yīng)注意以下方面：
1、 審判實(shí)踐中原告的實(shí)際損失很難計(jì)算，原告往往也無法向法庭提供充分的證據(jù)來證明其損失。侵權(quán)人則往往以未獲利潤或僅獲微利來設(shè)法逃避、減輕賠償責(zé)任，這時(shí)要查清被告侵權(quán)期間獲利也是很困難的。因此，如僅以被侵權(quán)人能夠舉證的損失部分或能夠查到的侵權(quán)人所獲利潤作出判決，就可能造成原告的合法權(quán)益不能得到充分保護(hù)，而被告的違法行為不能得到應(yīng)有的制裁。換句話說，立法規(guī)定以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤作為賠償額，實(shí)際上也是對原告的一種救濟(jì)方法，但侵權(quán)人所得的利潤也可能不足以賠償原告的實(shí)際損失。
2、 商業(yè)秘密這種無形財(cái)產(chǎn)的一個(gè)顯著特征是它的獨(dú)特性，這一特征決定了它潛在的經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢。因此，只規(guī)定計(jì)算實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失，而忽略了表現(xiàn)為非財(cái)產(chǎn)形式的損害是不合理的。這里所說的非財(cái)產(chǎn)形式的損害包括潛在的經(jīng)濟(jì)利益的損害，市場競爭中優(yōu)勢地位的喪失，商業(yè)信譽(yù)、商業(yè)聲譽(yù)的損害等等。這些非財(cái)產(chǎn)損害往往還大于實(shí)際財(cái)產(chǎn)的損害。比如：被告生產(chǎn)的與原告相同的產(chǎn)品質(zhì)量低劣，且在銷售時(shí)聲稱其產(chǎn)品技術(shù)水平就是原告同樣產(chǎn)品的技術(shù)水平，那么就勢必?fù)p害了原告的商業(yè)信譽(yù)。這種情況下，損害賠償額不加上商業(yè)信譽(yù)賠償部分顯然就不足以彌補(bǔ)原告的損失。
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