在商業(yè)秘密訴訟中,一般要解決如下問題:
首先是原告訴請保護的信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密。這要審查該信息是否符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。根據(jù)反不正當競爭法第十條的規(guī)定,所謂商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。依據(jù)該規(guī)定,學術(shù)界通常將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸納為四個,即秘密性、實用性、價值性、保密措施的適當性。
關(guān)于秘密性要件主要涉及“不為公眾所知悉”中對公眾的含義的理解,有人認為公眾泛指所有的自然人,有人認為公眾是指具有行業(yè)屬性的特定人,筆者認為公眾應(yīng)指后者即特定人,因為只要不是普通人公知就為秘密,此秘密范圍太寬,理由如下:一是行業(yè)內(nèi)人士公知,行業(yè)外人士不公知,此類信息無保密之必要,因為使用者通常為行業(yè)內(nèi)的競爭者,其價值也主要是互相競爭者視其有價值。由于信息不對稱的存在,普通人即使得到了諸如可口可樂的配方那樣的價值連城的商業(yè)秘密又怎知其就是可口可樂的配方,又怎知誰需要它?這就是商業(yè)秘密的特征,競爭者千方百計想得到它,而普通人假如偶然得到了也難知其為商業(yè)秘密。二是在訴訟中若讓非行業(yè)內(nèi)的專業(yè)人士來證明其為公知信息不公平,比如一個化學配方行內(nèi)人士易如反掌就能證明其為公知信息,而行業(yè)外普通人如要證明這一點豈非大海撈針?三是把公有信息化入了專有信息范圍,不利于科技創(chuàng)新和社會進步。
對于實用性要件與保密措施的適當性,此不再述。惟有價值性要件需要說明的是,除了能積極地帶來財產(chǎn)增加的信息,還應(yīng)包括能消極地減少財產(chǎn)支出的信息,比如試(實)驗失敗的數(shù)據(jù)信息的價值性就在于后者。
第二個問題是被告是否使用了原告的商業(yè)秘密。這又可分為兩個小問題:一是原、被告使用的秘密信息是否一致;二是被告使用的秘密信息是否有合法來源。如前所述,商業(yè)秘密一般只對競爭者有價值,因此訴訟中的雙方一般是同行業(yè)內(nèi)的競爭對手,生產(chǎn)相同或相似產(chǎn)品或提供相同或相似服務(wù),有時也包括跳槽職工(當然值得提起訴訟的跳槽職工一般也是跳到競爭對手那里),所以審查二者使用的秘密信息是否一致也是訴訟中的關(guān)鍵。此處的一致應(yīng)指實質(zhì)性一致,這在訴訟中一般要依賴于專家證人或鑒定結(jié)論,假如審判人員能明顯判斷一致或不一致的也可不必鑒定。在此基礎(chǔ)上再去審查被告的秘密信息是否有合法來源。應(yīng)注意的是,該問題是建立在原告的商業(yè)秘密成立的基礎(chǔ)之上,只有其商業(yè)秘密成立,才談得上二者的秘密是否一致,只有二者的秘密一致才談得上被告的秘密是否有合法來源問題。
但是,是否前者不成立后者就無須審理了呢?有人認為,在商業(yè)秘密訴訟中,只要被告能證明原告所要求保護的信息是公知技術(shù),即已經(jīng)完成了舉證義務(wù),不必進一步證明公知技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)的關(guān)系。筆者認為,這違反了法庭審理的科學規(guī)律,剝奪了當事人的權(quán)利,因為法官在審理過程中隨著當事人的舉證質(zhì)證,雖已逐步形成內(nèi)心確信,但決不能就此對后續(xù)問題不作審理,否則剝奪了當事人對在后問題的訴訟權(quán)利,尤其是在疑難復(fù)雜案件當中,單看某一證據(jù)似能認定,但若綜合全案證據(jù)則需否定看似能采信之證據(jù),況且法官無論對何問題均應(yīng)在全案審理完畢之后才作判斷。所以,所謂在后問題無須舉證只能是在裁判時從最終分配舉證義務(wù)角度而言,而不是在審理過程中要求當事人不必舉證從而也無須審理了。如此一來,雖方便且有效率,但卻剝奪了當事人的訴訟權(quán)利,不合訴訟邏輯。
第三個問題舉證責任,商業(yè)秘密訴訟的舉證有其特殊性。原告在訴訟中應(yīng)舉證證明自己有秘密信息,并且被告是同一競爭領(lǐng)域中生產(chǎn)相同或相似產(chǎn)品(含服務(wù))的人,假如能證明被告曾有機會接觸過其秘密信息的話,對其就更為有利了,如曾為知悉其秘密之員工,或在締約過程中接觸過等,此時不論其秘密信息在最終裁判時能否成立,舉證責任即轉(zhuǎn)移至被告方(因為此時秘密信息是否成立法庭不作裁判)。被告應(yīng)舉證證明其所使用的信息是否與原告一致,是否有合法來源。假如雙方的秘密信息一致,被告就必須證明其秘密信息的合法來源,否則即構(gòu)成侵權(quán)。合法來源包括獨立研制、合法受讓、反向工程等。