一、商品房銷售廣告的法律性質(zhì)

　　王小姐某日看到一則商品房廣告所寫：“城市靜謐花園，百米間距，挑高空間，一梯兩戶、南北通風(fēng)，純板樓設(shè)計”。這則廣告讓追求居住品質(zhì)的王小姐非常心動，雖然價格較高，但王小姐仍然與開發(fā)商簽訂了正式的商品房買賣合同。然而當王小姐準備入住時，卻發(fā)現(xiàn)該樓盤旁邊緊鄰五環(huán)路，夜晚貨車通行；樓間距僅為20米；廣告中的純板樓設(shè)計變成了方正的塔樓，就更見不到南北通風(fēng)的影子了，王小姐非常氣氛，準備將開發(fā)商告上法庭。

　　在以上的案例中，王小姐認為該樓盤實情與廣告不符，開發(fā)商違約。那么商品房廣告的內(nèi)容對開發(fā)商是否有約束力呢?這則較為典型的案例給人們以啟示。

　�。ㄒ唬┖贤�法的相關(guān)規(guī)定商品房銷售廣告根據(jù)內(nèi)容界定可分為要約與要約邀請，根據(jù)合同法的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約是訂立合同的第一步，是必經(jīng)程序，一經(jīng)受要約人承諾，要約內(nèi)容即視為合同條款，對當事人雙方均有拘束力。而要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。它不是訂立合同的必經(jīng)階段，對當事人也無法律約束力。根據(jù)合同法的規(guī)定，商業(yè)廣告一般為要約邀請，內(nèi)容符合要約的視為要約。這則規(guī)定可以解釋的空間很大，而商品房廣告伴隨著商品房市場的泡沫經(jīng)濟更是亂象叢生。開發(fā)商通過各種廣告媒介吸引購房者，做出各式各樣的承諾，而當購房人入住時才發(fā)現(xiàn)承諾無法兌現(xiàn)，開發(fā)商往往利用自己的信息不對稱的優(yōu)勢而不顧購房者的權(quán)益，夸大宣傳、虛假廣告比比皆是，為保護購房者權(quán)益，在商品房銷售廣告的立法領(lǐng)域需要更詳盡的規(guī)定。

　�。ǘ�）相關(guān)司法解釋的規(guī)定2003年3月24日由最高人民法院審判委員會第1267次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），第三條就商品房銷售廣告的法律性質(zhì)做出了規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應(yīng)當承擔違約責任�！�

　　《解釋》針對商品房的銷售廣告的法律性質(zhì)仍然與合同法一脈相承，也就是在通常情況下，商品房銷售廣告為要約邀請，《解釋》同時就商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件做出規(guī)定，為實踐審判提供了可具操作性的依據(jù)，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，商品房銷售廣告構(gòu)成要約的必要條件為：第一，出賣人就商品房“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施的說明和允諾。這一規(guī)定將開發(fā)商的允諾限定在“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”，縮小了可能產(chǎn)生爭議的范圍，而何為開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)，一般應(yīng)指《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》規(guī)定的用地范圍。這也就意味著開發(fā)商若對開發(fā)規(guī)劃范圍外如周邊自然環(huán)境或教育設(shè)施等做出的允諾，預(yù)購人即應(yīng)當判斷該廣告內(nèi)容不具有法律約束力。這種限定在減少爭議的同時存在著無從約束開發(fā)商就規(guī)劃范圍外的允諾的問題，目前，很多購房人正是被“周邊幽靜的環(huán)境，實力雄厚的教育機構(gòu)”這樣的允諾所吸引，因此，開發(fā)商就開發(fā)規(guī)劃范圍外的允諾是《解釋》的空白，有待于立法進一步完善，筆者認為立法中一一列舉可能存在的若干情形并不現(xiàn)實，但在全社會高呼誠信的今天，房地產(chǎn)立法體系中引入誠信做為基本原則應(yīng)屬必然，基本原則是一種克服法律局限性的立法技術(shù)。

　　誠信原則的引入無疑為司法實踐提供了依據(jù)，同時限制了開發(fā)商在商品房銷售廣告中的允諾行為，也能更好的保護預(yù)購人的權(quán)益。

　　第二，該說明和允諾具體確定。何謂具體確定呢?《解釋》沒有規(guī)定統(tǒng)一的標準，這便增加了司法實踐中的不確定因素，筆者認為具體確定是指廣告用語是明確的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱兩可的。如對房屋結(jié)構(gòu)的允諾：一梯兩戶，南北通風(fēng)；層高達2.8米；樓間距為100米等。總之，購房人通過具體確定的廣告內(nèi)容可以判斷與開發(fā)商之間的基本權(quán)利義務(wù)，同時為避免不確定因素帶來的爭議，《解釋》應(yīng)進一步明確“房屋及相關(guān)設(shè)施”的具體類別。

　　第三，對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響�！爸卮笥绊憽庇捎谄渲饔^性較強，在客觀上沒有一個可以量化的標準，不同類型的人對于“重大影響”的理解也會因人而異，因此，在司法實踐中，對于具體事例的判斷只能依據(jù)法官的經(jīng)驗及個案的具體情況，筆者認為，提供客觀上可以量化的標準更具有可行性，如預(yù)購人基于信賴開發(fā)商具體確定的允諾，造成了損失，包括實際損失及可預(yù)見的損失等。

　　二、商品房認購書及定金的法律性質(zhì)

　�。ㄒ唬┥唐贩空J購書的法律性質(zhì)商品房認購書通常是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預(yù)售合同或商品房現(xiàn)房買賣合同之前，就交易房屋有關(guān)事宜的初步確認所簽訂的文書。它是對雙方商品房交易的初步確認。認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；簽署正式商品房買賣合同的時限約定。在現(xiàn)實交易中，開發(fā)商占據(jù)著主動地位，認購書的具體格式及內(nèi)容往往由開發(fā)商一方制定，而開發(fā)商往往制定對自己有利的條款，約定定金條款就是一例，買受人交付定金后，無論什么原因，只要不與開發(fā)商簽訂正式的商品房買賣合同就有定金被沒收的風(fēng)險。目前，學(xué)界對認購書及定金的性質(zhì)眾說紛紜，這給司法實務(wù)帶來了一定的困惑，而購房人的利益同樣無法得到維護。

　　關(guān)于認購書的性質(zhì)，主要有以下幾種觀點：1．意向說。認為認購書只是買賣雙方的合作意向，不具有任何法律效力；2．擔保說。認為認購書是擔保簽訂正式合同的定金合同；3．正式合同說。認為只要雙方意思表示自愿真實，簽訂的認購書即可認定為正式的商品房買賣合同，而日后簽訂的正式合同應(yīng)做為認購書的補充。4．預(yù)約合同。認為認購書是約定將來簽訂正式的商品房買賣合同的契約。

　　筆者認為，意向說完全否認了認購書的法律效力，它的積極意義在于開發(fā)商無法將不平等的條件強加于購房者身上，但同時它也帶來了很大的交易風(fēng)險，在當前房地產(chǎn)市場完全為賣方市場的情形下，容易導(dǎo)致開發(fā)商惡意拒絕交易，進行不正當競爭。

　　擔保說從積極的方面考慮，應(yīng)當是可以規(guī)避一房二賣的風(fēng)險，而這種觀點對購房者是不利的，目前，購房人買房大多數(shù)是在購房廣告的夸大宣傳、售樓小姐威逼利誘式地勸說下誠惶誠恐的將幾萬元的預(yù)付款交給開發(fā)商的，而開發(fā)商往往在接下來的談判中強加不合理的條件給購房人，在這種情形下，若采用擔保說，結(jié)果必然致購房人啞巴吃黃連，有苦說不出的境地，購房人的權(quán)益無法得到保障，這也是目前開發(fā)商大力推崇此種觀點的原因。

　　將認購書完全等同于正式合同同樣有其不妥之處，往往簽訂認購書的時機、條件并不成熟，交易雙方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明晰，將其完全等同于正式合同無異斷了購房者的后路，也更容易產(chǎn)生糾紛。當然，我們并不排除認購書在特定情形下可以成為正式合同的可能。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當認定為商品房買賣合同。”依據(jù)《解釋》，將認購書認定為正式的商品房買賣合同必須具備兩個條件：第一，具備商品房銷售合同的主要內(nèi)容；第二，出賣人已經(jīng)按照約定收取了房款。而《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容共有十三項，若缺失一項或幾項能否構(gòu)成正式的商品房買賣合同呢，《解釋》并沒有進行說明，這同樣給司法實務(wù)帶來一定的困難。筆者認為，應(yīng)將這十三項內(nèi)容劃分為必要條款及可補充的條款，而必要條款很顯然是正式的商品房合同所必須具備的，而可補充的條款可以經(jīng)過日后的補充協(xié)議予以完善。

　　在通常情況下，應(yīng)將認購書認定為預(yù)約合同。傳統(tǒng)民法將契約分為預(yù)約與本約，預(yù)約是約定將來在一定的時期內(nèi)訂立本約的契約，本約即是將來要訂立的契約。預(yù)約與本約均為獨立合同，預(yù)約的訂立經(jīng)過交易雙方意思表示達成一致，并且內(nèi)容也就是雙方為訂立本約而進行商談的義務(wù)也是具體確定的。當開發(fā)商與購房者簽訂認購書，雙方均有固定交易機會的真實目的，同時約定了一定時限訂立正式的商品房買賣合同，由于房屋買賣不同于普通商品買賣，認購書作為預(yù)約合同的獨立性意味著對交易雙方的約束作用，這更有利于維護做為弱者的購房人的利益的維護，有利于公平的房地產(chǎn)市場前期交易秩序的確立�？傊�，通常情況下商品房認購書為預(yù)約合同，在特定情形下可以認定為正式的商品房買賣合同。

　�。ǘ�）商品房認購書的法律效力認購書的性質(zhì)確定后需要明確的是認購書作為預(yù)約合同具有怎樣的法律效力。預(yù)約雖然不如本約內(nèi)容詳備，但仍然具備著確定性的要素，即為合法的行為，未來必須訂立本約和主要內(nèi)容所確認的法律關(guān)系雙方當事人應(yīng)予以遵守。作為預(yù)約合同的認購書的主要內(nèi)容應(yīng)包括雙方自愿真實的意思表示，標的的確定性及約束條款。具備預(yù)約合同基本條件的認購書的法律效力為買賣雙方應(yīng)履行盡最大努力進行談判磋商的義務(wù)。談判磋商以誠實信用、公序良俗為基本原則，一方不得利用自己的優(yōu)勢地位，強加不合理條件給對方當事人。對于開發(fā)商而言，應(yīng)為購房人保留標的房，與購房人善意磋商談判。而對于購房人而言，也應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)與開發(fā)商進行磋商談判。如果雙方當事人已盡最大誠信義務(wù)進行磋商談判，但仍然對正式商品房買賣合同主要條款存有異議致交易終止的，雙方不承擔任何責任。

　　（三）認購書中有關(guān)定金的法律問題當開發(fā)商與購房人簽訂認購書后，往往向購房人收取一定的費用，稱呼五花八門，如“預(yù)付款”、“訂金”、“保證金”等。那么，收取費用的性質(zhì)是什么?開發(fā)商有沒有權(quán)利沒收?購房人如何保護自己的權(quán)利呢?要解答以上問題，我們不得不對開發(fā)商收取的費用的法律性質(zhì)進行分析。

　　定金條款雖然不是商品房認購書的必備條款，但開發(fā)商往往與購房人在認購書中予以約定，目的是在談判中掌握主動權(quán)，當購房人拒絕簽訂正式的商品房買賣合同時，沒收定金，它的依據(jù)在于定金罰則的規(guī)定：交納定金一方違約的，不能要求退還定金；收取定金一方違約的，雙倍返還定金。那么開發(fā)商收取的費用是否就是定金呢?最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋》第一百一十八條“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”。很顯然開發(fā)商收取的費用并不當然等于定金，只有雙方約定定金性質(zhì)的才屬定金。