房地產聯(lián)合開發(fā)的若干法律問題
內容摘要：聯(lián)合開發(fā)房地產引發(fā)極易引發(fā)糾紛，且司法實踐中認識不一。本文將對其概念特征、聯(lián)合開發(fā)的組織方式、如何確保合同的合法效等法律問題進行探討。
關鍵詞：聯(lián)合開發(fā) 房地產 概念 特征 組織方式 有效性
對于房地產開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產商，也經常面臨擁有土地使用權但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結合，盤活了諸多房地產項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產業(yè)內人事和從事房地產業(yè)務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、 聯(lián)合開發(fā)房地產行為的法律性質和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產，指雙方當事人約定,由一方提供建設用地使用權，另外一方提供資金、技術、勞務等，合作開發(fā)土地，建筑房產等項目，共擔風險，共享收益的房地產開發(fā)方式。提供土地使用權的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產開發(fā)經營的房地產開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發(fā)經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產開發(fā)資質�！斗康禺a開發(fā)經營管理條例》對設立房地產開發(fā)企業(yè)限定了較高條件： 設立房地產開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有１００萬元以上的注冊資本；（二）有４名以上持有資格證書的房地產專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，２名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。
（二）貫徹責、權、利統(tǒng)一的原則。
實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權利和義務向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產開發(fā)資質的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產公司全權負責，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關系復雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系，如上文所說應屬聯(lián)營關系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關系，開發(fā)房地產的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導致某一方的權利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據《民法通則》中關于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產”。該條對以土地使用權出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續(xù)，而當土地使用權是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機構。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內部機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機構， 按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。
上述第２、３種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償?shù)囊罁＿�是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關于各自責任的劃分的影響。
筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯(lián)合開發(fā)房地產合同是一種無名合同，當事人人約定的內容不同，合同的性質就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。
二、 簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產合同內容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結合實踐經驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：
（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權的位置、面積、使用年限、使用權性質、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對雙方分得房產的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產的價值與所處的位置有很大關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。
（三）、重視約定違約責任。房地產項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方沒有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方沒有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據國家有關部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產合同由于需要辦理相關手續(xù)，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。
四、 做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產，雙方應當共同獲得政府部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目建設等所有批準手續(xù)。實踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關鍵。
參考書目：
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