建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的合同。締結(jié)合同，承包人旨在獲取工程款，發(fā)包人旨在接受合格工程。獲取工程款必須交付合格工程，接受建設(shè)工程必須支付工程款，工程價款的得喪變更有力地促使雙方友好合作、嚴格屢約。合同糾紛大多源于工程款，承包人以拖欠工程款為由提起訴訟，發(fā)包人則以合同無效、質(zhì)量缺陷或工期延誤等為由進行反駁或者提起反訴。可見，工程價款既是合同順暢履行的調(diào)節(jié)器，又是糾紛產(chǎn)生的導(dǎo)火線。為解決當事人在合同效力、解除條件、價款結(jié)算、質(zhì)量缺陷等方面的糾紛，最高人民法院于2004年10月制定了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“解釋”)，該司法解釋重要意義之一在于為清理拖欠工程款和民工工資提供司法保障�！督忉尅返拇蠖鄶�(shù)條款與工程款相關(guān)，或明確工程款支付條件、或指導(dǎo)當事人約定合同價款、或彌補工程款條款漏洞、或解決工程款結(jié)算糾紛。全面掌握和靈活運用《解釋》，對建設(shè)工程合同當事人無不受益，筆者試以工程款為主線解讀之。
一、 充分利用《解釋》約定工程價款。
法律的規(guī)范作用包括指引與預(yù)測，指引作用是指通過規(guī)定法律上權(quán)利、義務(wù)和責任來指導(dǎo)人的行為，預(yù)測作用是使人預(yù)先知曉他人將如何行動和國家機關(guān)將作出什么裁決�！督忉尅吩诙娭範幹�，諸多條款可以指引當事人約定工程價款，如能充分利用實屬明智之舉。
1、 對工程墊資可以明確約定。
長期以來，工程墊資是否有效一直存在不同認識。以國家計劃委員會、建設(shè)部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》為標志，國家明令禁止墊資。但為規(guī)避法律，當事人往往采取黑白合同、借款合同、質(zhì)量保證金、低比例進度付款等形式隱蔽墊資，墊資已經(jīng)演化為公開秘密。基于墊資是國際慣例，以及《通知》是部頒規(guī)章，不能成為認定墊資無效的法律依據(jù)等理由，《解釋》為墊資松綁。第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”。故當事人約定墊資不必隱蔽含糊，可以正大光明。但是，是否墊資施工，承包人應(yīng)當認真權(quán)衡自身融資能力和清欠能力，否則如牛入爛泥，不能自拔。另外，墊資施工時，承包人要在不高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的基礎(chǔ)上約定墊資利息。如果對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，法院不予支持。
2、 明確約定計價方式。
計價方式是施工合同必備條款之一。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，我國目前計價方式有兩種：定額計價法和工程量清單計價法。前者又稱工料單價法，其顯著特點是“套”定額，是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物;后者又稱綜合單價法，承包人根據(jù)工程量清單自主報價，是國際上通行的與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的計價方式。為解決當事人在計價方式上的爭議，《解釋》第16條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款�！睋�(jù)此可知：1、當事人可以自由約定計價方式，定額標準是任意性規(guī)范，當事人可約定外省定額，可適用作廢定額，可以采用低于承包人資質(zhì)類別與等級的定額標準;2、工程量清單計價法是與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的計價標準，由承包人自主報價，故承包人應(yīng)當盡快建立自己定額，如果繼續(xù)采用國家定額將迷失方向，陷入虧損;3、承包人應(yīng)當根據(jù)昔日經(jīng)驗充分預(yù)計工程量清單所列工程那些部分將有大幅增減，從而采取相應(yīng)報價策略;4、如果對工程量增加部分和質(zhì)量提高部分的計價方式約定不明且不能協(xié)商一致的，將采用建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款。
3、 約定固定價的可調(diào)條件。
合同價款可以采用以下方式約定：(一)固定價，合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整;(二)可調(diào)價，合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整;(三)成本加酬金。采用工程款清單報價必然要訂立固定價合同。固定價分為總價固定和單價固定，前者是一口價，施工單價和工程量均不可調(diào)整;后者是半閉口價，單價固定，工程款隨工程量據(jù)實調(diào)整。但在合同履行過程中，固定價的合同條件可能會發(fā)生重大變化，繼續(xù)采用固定價將顯失公平。一方要求通過鑒定、評估重新確定價款，另方主張按照固定價結(jié)算，雙方發(fā)生糾紛�！督忉尅返�22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。”理由是：固定價合同是雙方協(xié)商一致的產(chǎn)物，應(yīng)當尊重當事人合意如果鑒定則意味著可以不按照合同約定結(jié)算價款;盡管按照固定價將發(fā)生利益偏頗，但是固定價起著風險分配作用，價款在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。為平衡利益、降低風險，承包人在訂立合同時要根據(jù)施工圖，結(jié)合以往經(jīng)驗認真分析施工圖與竣工圖之間的差別，理性判斷所報固定價的市場風險;要在合同中約定固定價的可調(diào)條件，比如將工程量增減10%或市場價格漲跌8%約定為可調(diào)條件。
4、將“逾期不予答復(fù)視為認可”條款訂入合同。
根據(jù)施工合同示范文本33條：“工程竣工驗收報告被發(fā)包人認可后，承包人在28日內(nèi)向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告和完整結(jié)算資料，進行竣工結(jié)算。發(fā)包人在28日內(nèi)給予確認或提出修改意見，確認結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行支付工程款�！睂嵺`中，有的發(fā)包人收到工程結(jié)算文件后遲遲不予答復(fù)或者根本不予答復(fù)，以達到拖欠或者不支付工程價款之目的，嚴重侵害了承包人合法權(quán)益。為了制止這種不法行為，《解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持�！痹摋l款是法律賦予承包人的一把尚方寶劍，應(yīng)當充分利用之。四個問題應(yīng)當注意：1、有效利用該寶劍的前提是合同明確約定“逾期不予答復(fù)視為認可”，但現(xiàn)行施工合同示范文本無此條款，故應(yīng)當另行約定;2、承包人應(yīng)當在送審的竣工結(jié)算文件中明確載明工程款數(shù)額，還要固定已向發(fā)包人遞交結(jié)算資料的證據(jù);3、對“不予答復(fù)”可以約定為：發(fā)包人對承包人遞交的結(jié)算資料不以書面方式提出實質(zhì)性異議;4、還可以約定：“發(fā)包人不予認可結(jié)算報告的，應(yīng)當在20日內(nèi)審核完畢并提出修改意見，逾期則視為認可”，這樣能夠進一步制約發(fā)包人拖延結(jié)算行為。
5、明確約定應(yīng)付工程款時間和欠款利息計付標準。
工程款包括預(yù)付款、進度款、結(jié)算款和包修金。施工合同應(yīng)當明確約定每一筆款的付款時間，其法律意義在于發(fā)包人逾期付款則構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失等違約責任。利息屬于法定孳息，應(yīng)當從拖欠工程價款之日計付。計息始期和利息標準屬于當事人自由約定事項，法官尊重當事人合意。為解決對利息沒有約定或者約定不明的爭議，《解釋》第17、18條規(guī)定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日”。承包人萬不可忽視利息條款，以拖欠1000萬工程款以日萬分之三計息為例，一年利息可達百萬，如此巨大款項可以有力彌補損失。另外，承包人墊資施工時，還應(yīng)當明確約定墊資利息，否則法院對其利息請求不予支持。
二、 強化施工管理，為獲取工程款奠定基礎(chǔ)。
承包人欲獲取工程款，必須交付符合約定的建設(shè)工程。工程不符合約定，不僅工程款難以收回，而且要承擔違約責任。故承包人必須嚴格履行合同，強化施工管理，為實現(xiàn)盈利目的奠定堅實基礎(chǔ)。盡管《解釋》是為施工合同糾紛提供裁判依據(jù)，但諸多條款亦為施工管理指明了方向。
1、 重視簽證，固定證據(jù)。
簽證是施工合同履行中，雙方對施工進度、設(shè)計變更、工期延長、造價調(diào)整等事實意思一致而達成的協(xié)議。簽證是施工中的常規(guī)行為，凡是發(fā)生開工延期、設(shè)計變更、價款調(diào)整等情形，承包人應(yīng)當及時提交發(fā)包人簽證。憑借簽證，可以要求發(fā)包人延長工期、增加價款或賠償損失，故承包人必須高度重視簽證工作�！督忉尅返�19條規(guī)定了工程量簽證以及未簽證情況下工程量的計算依據(jù)：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”。將該條款精神適用于其它應(yīng)當簽證的情形，可以得出如下結(jié)論：承包人主張工程量增加、價款調(diào)整等事實，應(yīng)當承擔舉證責任，簽證單是最理想證據(jù);簽證未獲通過，應(yīng)當通過會議紀要、補充協(xié)議、備忘錄、書信函件、通知資料等書證固定證據(jù)。
2、 審時度勢，解除合同。
合同解除指合同有效成立后，當解除條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥绲男袨椤：贤獬螽斒氯藢⒊袚K止履行、恢復(fù)原狀、賠償損失等法律后果�！逗贤ā�94條規(guī)定了五種可以解除合同的法定情形，《解釋》對《合同法》94條的解除條件具體化。第8條規(guī)定：“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的�！钡�9條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的�！钡鞘┕ず贤顿Y大、周期長，合同解除后，承包人面臨退貨、承擔違約責任和盈利無望等不利后果，發(fā)包人則面臨如何銜接工程等棘手問題，故當事人慎用解除權(quán)。當然，既然法律賦予當事人這一武器，在對方嚴重違約致使合同目的不能實現(xiàn)時，只能選擇解除合同以降低損失。
三、工程質(zhì)量狀況直接決定價款的得喪變更。
承包人以欠款為由提起訴訟，發(fā)包人則以質(zhì)量不合約定為由反駁或提起反訴。交付符合約定的建筑工程是承包人獲取工程款的前提，處理欠款糾紛之前必須先解決質(zhì)量爭議，故質(zhì)量狀況直接決定工程價款的得喪變更。為解決當事人對工程質(zhì)量的爭議，《解釋》確立了以下規(guī)則：
1、承包人拒絕修復(fù)，發(fā)包人可以請求減少價款。
《建筑法》58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責”，故承包人是工程質(zhì)量的首要責任主體。根據(jù)《合同法》281條：“因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當承擔違約責任�！碑敼こ藤|(zhì)量不符合約定，承包人負有無償修復(fù)、返工之義務(wù)。但對于是否存在對質(zhì)量問題，有時雙方意見分歧，難以達成一致。承包人認為工程合格拒絕修復(fù)，發(fā)包人應(yīng)該如何應(yīng)對?因訴訟曠日持久，拖到判決生效時再修復(fù)將得不償失，故發(fā)包人可以委托他人代為修復(fù)以及時減少損失�！督忉尅�11條規(guī)定：“因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應(yīng)予支持�！睖p少的工程款就是實際支出的修復(fù)費用，包括對原不合格工程拆除費用和修復(fù)所需的建筑材料、機械設(shè)備、人工工資等費用，對該費用達不成一致的，可以進行鑒定。承包人承擔修復(fù)義務(wù)后，如果逾期交工的，還應(yīng)當依據(jù)《合同法》281條承擔違約責任。故產(chǎn)生質(zhì)量爭議時，承包人要冷靜分析質(zhì)量問題原因何在，確屬自身原因要及時整改修復(fù)，防止“賠了夫人又折兵。”
2、發(fā)包人原因造成造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當承擔過錯責任。
為保證工程質(zhì)量，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定了發(fā)包人在質(zhì)量方面的義務(wù)與責任，因其過錯行為造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。《解釋》第12條第1款規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：1、提供的設(shè)計有缺陷;2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;3、直接指定分包人分包專業(yè)工程�！�
質(zhì)量缺陷往往是多因一果，是發(fā)包人和承包人混合過錯所致�！督忉尅返�12條第2款規(guī)定：“承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任�！背邪耸菍I(yè)施工主體，對工程質(zhì)量負有高于社會謹慎理性人的注意義務(wù)。如果出現(xiàn)承包人明知設(shè)計圖紙有缺陷，繼續(xù)施工的;對建筑材料配件怠于檢驗或者通知，繼續(xù)使用的;對發(fā)包人降低工程質(zhì)量的要求不予拒絕等情形，可以確定其存在過錯，應(yīng)當按照過錯程度承擔相應(yīng)責任。
3、發(fā)包人擅自使用工程，不得再行主張質(zhì)量不合約定。
工程質(zhì)量與公眾生命財產(chǎn)安全休息相關(guān)，竣工驗收是質(zhì)量控制的必要措施之一�！逗贤ā�、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定：建筑工程竣工經(jīng)驗收后，方可交付使用;未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。但是未經(jīng)驗收而擅自使用出現(xiàn)質(zhì)量問題如何承擔責任，法律均未明確規(guī)定，《解釋》13條彌補了法律漏洞：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任�！崩碛墒牵喊l(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收或驗收不合格的建筑工程，意味著其認可工程質(zhì)量，或者自愿承擔不合格工程所產(chǎn)生的質(zhì)量責任。另外《解釋》14條亦規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期�！惫拾l(fā)包人擅自使用行為與工程質(zhì)量、竣工日期、風險轉(zhuǎn)移等密切相關(guān)。當然，承包人欲利用該條款，應(yīng)當注意收集發(fā)包人擅自使用的證據(jù)。
四、工期是決定工程價款的又一重要因素。
工期是建設(shè)工程施工合同的履行時限，是開工之日與竣工之日的持續(xù)時間段。因為實際竣工日、工程完工日、轉(zhuǎn)移占有日和驗收合格日四者之間存在時間間隔，當事人經(jīng)常對竣工日期產(chǎn)生爭議。只有確定竣工日期才能判斷出承包人是否如期履約、何時進入結(jié)算期、工程風險何時轉(zhuǎn)移施等重大問題。承包人逾期交工不僅要承擔違約責任，還額外支付工人工資、設(shè)備租賃費、貸款利息等，故必須重視竣工時間。為解決對竣工時間的爭議，《解釋》第14條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：一、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;二、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;三、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期�！币浞掷迷摲l，承包人應(yīng)當做到：1、盡量使用施工合同示范文本，其32.4條有關(guān)于竣工驗收通過，送交竣工報告日期是實際竣工日期的規(guī)定，可以將竣工日期提前;32.3還有逾期不予驗收或不予提出整改意見視為認可驗收報告的規(guī)定。2、承包人不僅要遞交驗收報告，還有遞交諸如技術(shù)資料、竣工圖等完整竣工資料，如果遞交的竣工資料不完整則不產(chǎn)生“逾期視為認可”的法律效果。3、承包人要收集能夠證實發(fā)包人收到完整結(jié)算報告和未經(jīng)驗收擅自使用工程的證據(jù)。
工期與質(zhì)量相輔相成、相互影響�！逗贤ā�277條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查�！卑l(fā)包人行使檢查權(quán)時，可能就質(zhì)量問題與承包人發(fā)生爭議，無法協(xié)商解決只能提請鑒定。但是鑒定將影響施工，造成工期拖延，承包人往往要求順延工期�！督忉尅返�15將順延請求與質(zhì)量狀況掛鉤：“建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間�！惫十a(chǎn)生質(zhì)量爭議時，承包人要冷靜分析質(zhì)量問題原因何在，確屬自身原因要及時整改修復(fù)，避免質(zhì)量鑒定不合格時將鑒定期限計入工期，造成逾期竣工的不利后果。
五、《解釋》在工程款結(jié)算上的嶄新規(guī)定。
工程價款結(jié)算是指在建設(shè)工程竣工驗收后，當事人根據(jù)合同約定進行預(yù)付款、進度款、竣工價款進行結(jié)算的活動。通過結(jié)算可以確定工程總價款、款項往來情況和欠款數(shù)額。結(jié)算階段是確定權(quán)利義務(wù)的最關(guān)鍵階段，也是最容易發(fā)生糾紛的階段�！督忉尅逢P(guān)于質(zhì)量責任、竣工時間、計價方法、利息標準、工程量簽證等規(guī)定均服務(wù)于工程結(jié)算，其中以下兩個問題最值得注意。
1、工程質(zhì)量高于合同效力。
解決施工合同糾紛首要問題是審查合同效力，合同有效與否將產(chǎn)生不同法律后果。有效合同產(chǎn)生締約人所預(yù)期的法律后果，而無效合同則產(chǎn)生法定后果，包括返還財產(chǎn)、折價補償和賠償損失等�！督忉尅坟灤吮M量使合同有效原則，大大縮小了無效合同的范圍。無效合同包括《解釋》第1、4條規(guī)定的五種無效情形和《民法通則》、《合同法》等規(guī)定的合同無效情形。《解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”該處理方式體現(xiàn)建設(shè)工程質(zhì)量標準高于合同效力的原則，確立了工程合格是支付工程款的必要條件。因為建筑立法旨在維護建筑市場秩序和保證建筑工程質(zhì)量，合同無效但完成的建設(shè)工程合格吻合建筑立法目的，承包人付出的人力物力應(yīng)當?shù)玫交貓蟆Ｍ瑫r，如果發(fā)包人無償接受合格工程不支付價款亦違反公平原則，故承包人要求支付工程款的，應(yīng)當支持。根據(jù)《解釋》第3條：合格工程包括竣工驗收合格工程和竣工驗收不合格，但是經(jīng)過承包人修復(fù)后驗收合格工程。對竣工驗收不合格經(jīng)過修復(fù)仍然驗收不合格的建設(shè)工程，嚴重背離發(fā)包人的締約目的，對其毫無利用價值，讓其接受并且支付工程款違背公平原則，故《解釋》第3條規(guī)定：“承包人請求支付工程款的，不予支持。”
根據(jù)《解釋》第3條確立的工程質(zhì)量標準高于合同效力原則，可以確立以下規(guī)則：無論合同是否有效，工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當支付工程款;經(jīng)修復(fù)仍然驗收不合格的，發(fā)包人可以不支付工程款。據(jù)此，《解釋》第10條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第3條規(guī)定處理”;第16條第3款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第3條規(guī)定處理�！�
2、黑白合同，以白合同作為結(jié)算依據(jù)。
招標人和中標人按照招投標文件和中標通知書訂立并且經(jīng)過備案的合同稱為“白合同”。但在中標前后，雙方另行簽訂一份或數(shù)份與備案合同實質(zhì)內(nèi)容(包括價款、質(zhì)量和工期)不一致的合同，即“黑合同”。施工中，黑合同得以履行，白合同束之高閣。在結(jié)算糾紛案件中，一方主張按照“黑合同”結(jié)算，對方則主張按照“白合同”結(jié)算�！督忉尅返�21條規(guī)定應(yīng)當以“白合同”為準：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)�！币驗椤墩袠送稑朔ā�46明確規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！薄昂诤贤睂嵸|(zhì)內(nèi)容背離白合同并且未進行備案，違背了《招標投標法》的強制性規(guī)定，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。但是在施工合同履行過程中，經(jīng)常發(fā)生合同變更的情況，這就涉及到黑白合同與合同變更的界限問題。為避免黑白合同，當事人變更合同價款、質(zhì)量和工期等實質(zhì)內(nèi)容時，要及時到招標投標辦公室辦理備案手續(xù)，以免發(fā)生爭議。
六、充分運用《解釋》提起工程款訴訟。
1、可以在施工行為地提起訴訟。
承包人提起工程款訴訟時必須考慮：施工合同糾紛適用一般地域管轄，還是專屬管轄?如果適用前者，依據(jù)《民事訴訟法》24條應(yīng)當由合同履行地或被告住所地法院管轄;如果使用后者，依據(jù)《民事訴訟法》34條應(yīng)當由不動產(chǎn)所在地法院管轄。《解釋》第24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。據(jù)此可知，施工合同糾紛不適用專屬管轄。當事人應(yīng)當注意：1、施工合同糾紛包括施工合同的訂立、效力、履行、變更、終止等糾紛，當事人均可以在被告住所地或施工行為地起訴;2、在不違反《民事訴訟法》有關(guān)級別管轄和專屬管轄的前提下，當事人可依《民事訴訟法》第25條書面協(xié)議選擇合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、被告住所地、標的物所在地的法院管轄。
2、實際施工人可直接對發(fā)包人提起訴訟。
實際施工人指無效施工合同中的承包人，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分承包人和使用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義訂立合同的承包人，與有效施工合同中的(總)承包人、分包人相并列。轉(zhuǎn)包、分包和掛靠形成后產(chǎn)生兩種合同：發(fā)包人與承包人之間的施工合同以及承包人和實際施工人之間的施工合同。根據(jù)合同相對性原則，實際施工人只能向其相對方即承包人主張權(quán)利。但是考慮到：1、承包人不能支付工程款經(jīng)常是由于發(fā)包人原因，也有承包人收取一定管理費用后對施工合同履行狀況漠不關(guān)心，對欠款不催要、不起訴，故應(yīng)當允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利;2、轉(zhuǎn)包和違法分包后，多數(shù)由實際施工人履行施工合同，實際施工人已經(jīng)取代承包人，與發(fā)包人形成了事實合同關(guān)系，不應(yīng)固守合同相對性原理。故《解釋》26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”
3、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不合約定，可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
因總承包人、分承包人或?qū)嶋H施工人原因造成質(zhì)量不合約定時應(yīng)當承擔相應(yīng)法律責任。有效施工合同中，總承包人與分包人對工程質(zhì)量承擔連帶責任，該責任的性質(zhì)屬于違約責任。無效施工合同中，總承包人對轉(zhuǎn)包和違法分包的事實存在過錯，轉(zhuǎn)承包人和違法分承包人明知行為違法依然訂立施工合同，主觀上同樣存在過錯，應(yīng)當與總承包人承擔連帶侵權(quán)賠償責任。故《解釋》25規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。
