物業(yè)管理合同是服務合同不是委托合同

 1998年10月該花園竣工，發(fā)展商成立了一家子公司進行物業(yè)管理，后該花園成立了業(yè)主委員會，雙方于2001年2月18日簽訂了為期三年的《物業(yè)管理委托合同》，約定管理服務費多層住宅按0.60元/M2收取，帶電梯的小高層1.45元/M2，商鋪1.60元/M2。 按深圳市當時收費水平來講是較低的。2002年2月28日管理處在花園內(nèi)貼出通知，將管理服務費提高到多層住宅0.85元/M2，小高層2.10元/M2，商鋪2.20元/M2。一石激起千層浪，業(yè)主紛紛反對。4月13日召開業(yè)主大會，罷免了業(yè)主委員會的全體成員。新的業(yè)主委員會成立后，7月份通過招標聘用了一家新的甲級資質(zhì)物業(yè)管理公司。于是出現(xiàn)了本文前一幕。 事情并沒有結束。7月18日，原物業(yè)公司就向深圳仲裁委員會提出仲裁申請，請求繼續(xù)履行2001年2月18日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，支付管理費300萬元。被申請人是業(yè)主委員會。本案進行了庭審，尚未裁決。雙方爭議的焦點就是：2001年2月18日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》是服務合同，還是委托合同。 該合同雖然名稱上使用了“委托”二字，內(nèi)容上也包含了“委托”成分，確立了業(yè)主委員會將該花園委托給原物業(yè)公司管理的行為，但從實質(zhì)上看并不是委托合同。 委托合同是《合同法》直接規(guī)定的十五種有名合同類型之一�！逗贤�法》規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。它具有以下特征：1、委托合同的標的是處理事務的行為，該行為既可以是法律行為（委托進行買賣、租賃等），也可以是具有經(jīng)濟意義的行為（清理財產(chǎn)、整理帳簿等），還可以是單純的事實行為。2、委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎。沒有當事人雙方相互信任和自愿，委托合同關系不可能建立。從而，當事人雙方均享有任意終止權，可任意終止合同。這一點，使委托合同具有了區(qū)別于其它任何合同的本質(zhì)特征�！逗贤�法》第四百一十條就明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同�！�3、委托合同是典型的提供勞務合同，受托人在委托人的授權范圍內(nèi)為委托人辦理事務，因而辦理事務所需要的費用要由委托人承擔。如聘請律師的《委托代理合同》。4、委托合同當事人意見表示一致時，合同即告成立，無須以物的交付或當事人的履行行為作為合同成立的要件，是諾成合同、不要式合同。5、委托合同可以有償，也可以無償，依法律規(guī)定或當事人之間的約定來確定。 而物業(yè)管理是指物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，通過對房屋及與之相配套的設備、設施和相關場地進行專業(yè)化維修、養(yǎng)護、管理，以及維護相關區(qū)域內(nèi)環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序，為業(yè)主提供服務的活動。 物業(yè)管理的本質(zhì)是“服務”，物業(yè)管理企業(yè)提供“服務”這種產(chǎn)品，業(yè)主或非業(yè)主使用人享受和使用“服務”，這種“服務”的形式是多樣的，既包括有形的管理、修繕、服務，也包括無形的環(huán)境、氣氛、形象，從而使物業(yè)發(fā)揮最大的使用和收益的功能，達到物業(yè)保值和增值的目的，改善人民群眾的生活和工作環(huán)境。
物業(yè)管理產(chǎn)生與發(fā)展的理論基礎是現(xiàn)代民法物權中明定的一項基本的不動產(chǎn)所有權形式——建筑物區(qū)分所有權，又稱“區(qū)分所有”，該制度自19世紀初至20世紀中葉，已為英美法系與大陸法系的各國民事立法所普遍確立，其淵源可謂久遠。它是以現(xiàn)代科學技術進步所帶來的房地產(chǎn)利用、使用方式以及人們生活方式的轉變?yōu)閮?nèi)在動力的。迄今，建筑物區(qū)分所有權制度在促使人類最大限度地利用有限的土地資源，解決人類自身的居住、生活、生產(chǎn)等問題上發(fā)揮了重大功用。因此，構建在這種建筑物區(qū)分所有權制度上的物業(yè)管理合同有著兩大特征：第一是作為物業(yè)管理合同主體的特殊性。本文側重從業(yè)主委員會一方分析。業(yè)主，作為房屋的所有權人，在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會，是代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權益的自治組織，業(yè)主大會才有權選聘或解聘物業(yè)管理企業(yè)。業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同。現(xiàn)行法律只要求業(yè)主委員會在成立后向主管部門備案，它沒有資金、財產(chǎn)、組織機構、甚至辦公場所（有的業(yè)主委員會有），無法取得法人或非法人社會團體資格，只能是“管理團體”，在法律地位上是民法通則中的“其他組織”。因此，物業(yè)管理合同的主體應該歸屬為“全體業(yè)主”。其次是作為物業(yè)管理合同標的和內(nèi)容的特殊性。依據(jù)建筑物區(qū)分所有權理論，物業(yè)管理的實質(zhì)是區(qū)分所有建筑物的管理，所管理的對象主要是區(qū)分所有建筑物，根據(jù)縱、橫分割的方式不同通常有三種類型：縱割式、橫割式和縱橫（混合）分割式。同時，由于物業(yè)管理的特殊性，物業(yè)管理合同的標的還包括：物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序、環(huán)境、氣氛、形象、業(yè)主作為集專有權人、共有權人、管理團體成員三重身份于一體的行為等等。因此，它與買賣合同標的有形性相區(qū)分。 由于物業(yè)管理合同的特殊性，結合二十年物業(yè)管理活動的理論與實踐，本文認為物業(yè)管理合同與委托合同有如下區(qū)別： 一、 物業(yè)管理合同雙方當事人不能隨時隨意解除合同，如果一方要在合同期限內(nèi)解除合同，必須依據(jù)合同的具體約定協(xié)商一致，或者由法院或仲裁機構裁決，特別是業(yè)主委員會一方，必須業(yè)主大會決議并取得特別授權。委托合同則由法律明文規(guī)定雙方都具有隨時解除合同的權利，并依據(jù)《合同法》第九十四條第（五）款：“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對方即可，無須征得對方的同意。在實踐中，物業(yè)管理行業(yè)普遍認為，如果認為物業(yè)管理合同是委托合同，將給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災難。試想，業(yè)主委員會作為委托人只要對物業(yè)管理公司（直接的對象是“管理處”）的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權，將是什么后果？特別是現(xiàn)行法律規(guī)定業(yè)主委員會成員不少于5人即可，是不是可能造成少數(shù)幾個人的“個人意志”極度膨脹，從而造成“權利濫用”？這樣物業(yè)管理公司還有什么安全感可言？還可能對小區(qū)改造投入嗎？勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為。從根本上也會造成對全體業(yè)主利益得不到保障。 二、委托合同以處理委托人事務為目的。物業(yè)管理的管理服務并不是事務，而是一種專業(yè)化、技術化的綜合性有償服務。特別是現(xiàn)代建筑新技術、機電等設備設施智能化、網(wǎng)絡化的發(fā)展，物業(yè)管理向“服務集成商”的轉變，作為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會不可能親自處理，或者沒有能力處理。 三、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經(jīng)委托人同意�！� 即受托人應對委托人盡忠實義務。第四百條和第四百零一條還規(guī)定了受托人的“親自處理”和“報告”義務。物業(yè)管理是獨立自主地開展物業(yè)管理服務活動，特別是物業(yè)管理經(jīng)營化發(fā)展的趨勢，企業(yè)的自主經(jīng)營范圍擴大，其活動不可能按照業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會的指示進行，業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會只有監(jiān)督權，而沒有指揮權，更不能干涉。
四、《合同法》第四百條規(guī)定“經(jīng)委托人同意，受托人可以轉委托。”而物業(yè)管理企業(yè)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務業(yè)務另行委托，但不得將整項服務業(yè)務委托他人�！逗贤�法》第四百零八條規(guī)定“委托人經(jīng)受受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務。”同時，第四百零九條規(guī)定還可以兩個以上的受托人共同處理委托事務。而一個物業(yè)管理區(qū)域的業(yè)主大會，應當委托一個物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理。 五、受托人在委托合同范圍內(nèi)活動產(chǎn)生的法律后果概由委托人承擔，受托人在辦理委托事務中所得到的一切利益，包括金錢、物品、所得收益及權利等都應及時轉交給委托人。而物業(yè)管理則不同，所得收益、違約責任、侵權責任都應由物業(yè)管理合同明確規(guī)定，雙方當事人各自分別承擔。 六、受托人以委托人的費用辦理委托事務，法律規(guī)定委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。而現(xiàn)在通行的物業(yè)管理一般實行酬金制和包干制兩種。酬金制按物業(yè)管理成本的8~15%提取，包干制按物業(yè)管理合同由業(yè)主或使用人按月交納固定金額的物業(yè)管理服務費，如本文案例中的收取方式。 七、委托合同可以是有償?shù)�，也可以是無償?shù)模�公民之間基于親友關系建立的委托合同，或者單純是事實行為，大多數(shù)是無償合同；物業(yè)管理合同必須是有償?shù)摹?
從上述分析可以看出，物業(yè)管理合同與委托合同有著明顯的本質(zhì)差別，兩者在法律性質(zhì)上是有區(qū)別的。劉顏