張某（男）與陳某（女）結(jié)婚一年后陳某生下一男孩。由于夫妻雙方都是獨(dú)生子女，為此，在為小孩戶口登記時(shí)，雙方各自要求男孩隨自己姓，且各不相讓，為此，張某起訴到法院，要求法院按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣判令陳某排除對(duì)陳某決定男孩隨其姓陳的妨害。

    【分歧】對(duì)本案的處理有兩種意見(jiàn)：

    第一種意見(jiàn)認(rèn)為：我國(guó)婚姻法第22條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。陳某要求婚生小孩隨自己姓，符合法律規(guī)定，不具有違法性，也不夠成對(duì)張某的侵權(quán)，應(yīng)駁回張某要求陳某排除妨害的訴訟請(qǐng)求。

    第二種意見(jiàn)認(rèn)為：我國(guó)婚姻法第22條規(guī)定：子女可以隨父姓，可以隨母姓。實(shí)踐中未成年子女的姓名權(quán)一般都由父母雙方共同協(xié)商行使，但協(xié)商不成時(shí)，可能會(huì)產(chǎn)生法律上的積極沖突，即父方與母方都要求小孩隨自己姓。對(duì)此沖突的解決，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，按照法律適用的精神，法無(wú)明文規(guī)定者，從習(xí)慣。而按照社會(huì)現(xiàn)狀，婚生小孩有隨父姓的習(xí)慣，據(jù)此，法院可支持張某的訴訟請(qǐng)求，判決陳某排除對(duì)陳某決定小孩的姓氏權(quán)的妨害。

    【評(píng)析】筆者比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。理由如下：我國(guó)民法通則第99條規(guī)定：公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。未成年人的姓名權(quán)由父母雙方共同協(xié)商行使。但我國(guó)婚姻法第22條規(guī)定子女可以隨父姓，可以隨母姓，屬選擇性條款規(guī)定，立法意圖是為父母雙方協(xié)商子女姓氏時(shí)提供法律依據(jù)，同時(shí)也可能協(xié)商不成而產(chǎn)生法律上的積極沖突，法律沒(méi)有規(guī)定沖突的解決原則。根據(jù)實(shí)踐中父母協(xié)商行使子女姓氏權(quán)時(shí)，除了考慮未成年人的有利成長(zhǎng)、方便使用等各方面因素外，主要是遵照當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)習(xí)慣做法。因此，雖然習(xí)慣不是我國(guó)正式法律淵源，但當(dāng)法無(wú)明文規(guī)定時(shí)，考慮到人們的情緒穩(wěn)定與生活的穩(wěn)定，照顧習(xí)慣感情，產(chǎn)生沖突時(shí)可以參照習(xí)慣做法。

    綜上所述，筆者認(rèn)為本案應(yīng)按第二種意見(jiàn)的原則盡量做好雙方的調(diào)解工作，或并列采父母雙方的姓氏，待小孩成年后由其自行決定姓氏。作者： 彭洋