所謂“偷拍偷錄”，是指在未經(jīng)他人同意或知曉的情況下，采用法律禁止的秘密手段，或者法律禁止使用的工具、設(shè)備，偷拍他人行為和偷錄他人談話而獲取錄像、錄音證據(jù)的行為。“私自錄制”，是指未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意或者未向?qū)Ψ阶鞒鋈魏蚊魇镜那闆r下，采用拍攝和錄制的方式獲取錄像、錄音證據(jù)的行為。這兩種行為根據(jù)最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的規(guī)定，都屬于法律禁止的行為，在性質(zhì)上屬于非法證據(jù)，都不得作為證據(jù)使用。而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)后，對(duì)于以上兩類行為的合法性，無論在理論上還是在司法實(shí)踐中均產(chǎn)生了理解和運(yùn)用上的爭(zhēng)論和分歧。

    如何來理解和認(rèn)定“是否侵害了他人的合法權(quán)益或者是否違反了法律的禁止性規(guī)定”這一非法證據(jù)新的衡量標(biāo)準(zhǔn)成為解決這一問題的關(guān)鍵。我們認(rèn)為，主要應(yīng)當(dāng)考察兩個(gè)方面的問題：一是使用的拍攝、錄制工具。拍攝、錄制的取證行為必須借助和使用專門的設(shè)備和工具進(jìn)行，而這些設(shè)備和工具在法律上又分為兩類：一類是法律允許個(gè)人購(gòu)買的錄音、拍攝像設(shè)備或采訪設(shè)備；另一類是法律禁止個(gè)人購(gòu)買或使用的特殊的監(jiān)聽監(jiān)視設(shè)備，如電話監(jiān)聽器、針孔攝像頭等。凡是使用法律禁止個(gè)人使用的特殊設(shè)備獲取視聽資料的，應(yīng)視為非法證據(jù)。二是拍攝錄制的場(chǎng)所。任何視聽資料都只能在特定的范圍內(nèi)拍攝錄制，而場(chǎng)所在法律上也分為兩類：一類是涉及到公民個(gè)人隱私權(quán)、住宅權(quán)、休息權(quán)等受法律特別保護(hù)的場(chǎng)所，如私人住宅、廁所、浴室等；另一類是對(duì)大眾開放，不涉及到公民個(gè)人權(quán)利特別保護(hù)的場(chǎng)所，如公園、茶樓、電影院等。凡是在受法律特別保護(hù)的場(chǎng)所，未經(jīng)對(duì)方同意，拍攝或錄制的視聽資料應(yīng)視為非法證據(jù)。