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房地產(chǎn)開發(fā) |
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| 建設(shè)工程索賠審核 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2009/1/25 19:49:00 |
一、建設(shè)工程索賠的基本概念
建設(shè)工程索賠在國際建筑市場上是承包商維護自身正當權(quán)益、彌補工程損失、提高經(jīng)濟效益的重要和有效手段。許多國際工程項目，通過成功的索賠能使工程收入增加10%-20%，有些工程的索賠額甚至超過了工程合同額本身�！爸袠丝康蜆�，盈利靠索賠”是許多國際承包商的經(jīng)驗總結(jié)。索賠管理以其本身花費較小、經(jīng)濟效果明顯而受到承包商的高度重視。
隨著我國改革開放的發(fā)展，大是外資項目和世界銀行等貸款項目的建設(shè)，對外工程承包業(yè)務的發(fā)展以及經(jīng)濟建設(shè)法規(guī)的不斷完善，建設(shè)工程索賠也逐漸被國內(nèi)（業(yè)主、監(jiān)理單位、造價工程師和承包商）所認識和重視。但總體而言。建設(shè)工程索賠及其管理還是我國工程建設(shè)管理中一個相對薄弱環(huán)節(jié)。承發(fā)包雙方對索賠的認識都不夠全面、正面，對索賠的方法、程序及計算等，也不夠科學、規(guī)范，施工合同管理、企業(yè)內(nèi)部管理與索賠工作的要求，還有相當?shù)牟罹�。企業(yè)還需要在實踐中不斷強化合同管理意識、索賠意識，增強自我保護能力，以適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。
（一）索賠的概念
“索賠”（claim）一詞已具有較為廣泛的含義，已滲入到社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域。建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中（一般指工程的建筑、安裝階段）。對于并非自己的過錯，合同一方當事人按一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償要求，索賠是工程承包過程中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主方、監(jiān)理工程師和承包方之間的一項正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務，是一種法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為，《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失，這即是索賠的法律依據(jù)。
1、索賠是雙向的，不僅承包商可以向業(yè)主索賠，業(yè)主同樣也可以向承包商索賠。由于實踐中業(yè)主向承包商索賠發(fā)生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，業(yè)主始終處于主動和有利地位，他可以直接從應付工程款中扣抵或沒收履約保函、扣留保留金甚至留置承包商的材料設(shè)備作為抵押等來實現(xiàn)自己的索賠要求。因此在工程實踐中，大量發(fā)生的處理比較困難的是承包商向業(yè)主的索賠，也是索賠管理的主要對象和重點內(nèi)容，承包商的索賠范圍非常廣泛，一般認為只要因非承包商自身責任造成其工期延長或成本增加，都有可能向業(yè)主提出索賠。
2、索賠屬于經(jīng)濟補償行為。只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟損失是指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟上的損失，但造成一方權(quán)利上的損害，如由于自然災害條件對工程進度的不利影響，承包商有權(quán)要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者的同時存在。
3、索賠是一種未經(jīng)確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協(xié)議，它可以直接作為工程款結(jié)算或最終增減工程造價的依據(jù)，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成的約束力，這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn)，必須要通過確認（如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或促裁、訴訟）后才能實現(xiàn)。
（二）索賠與違約責任
我們知道在建設(shè)工程合同中都有違約的規(guī)定，那么為什么還可以索賠呢？這實質(zhì)上涉及到兩者在法律概念上的異同。索賠與違約責任的區(qū)別可歸納為以下幾點：
1、索賠事件的發(fā)生，不一定在合同文件中有約定：而工程合同的違約責任。則必然是合同所約定的。
2、索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以是不可抗力事件所引起；而追究違約責任，必須要有經(jīng)濟合同不能履行或不能完全履行的違約事實的存在，發(fā)生不可抗力可以免除追究當事人的違約責任。
3、索賠事件的發(fā)生，可以是合同的當事一方引起，也可以是任何第三方行為引起；而違反合同則是由于當事人一方或雙方的過錯造成的。
4、一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因此索賠具有補償性；而合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因為違約具有懲罰性。
5、索賠的損失結(jié)果與被索賠的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因業(yè)主指定分包商原因造成承包商損失的，承包商可以向業(yè)主索賠等；而違反經(jīng)濟合同的行為與違約事實之間存在因果的關(guān)系。
（三）索賠的起因
引起建設(shè)工程索賠的原因很復雜，主要有以下方面：
1、建設(shè)工程的特殊性
建設(shè)工程規(guī)模大、技術(shù)性強、投資額大、工期長、材料設(shè)備價格變化快。建設(shè)工程在實施過程中存在許多不確定性因素，而合同則必須在工程開始前簽訂，它不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預見和規(guī)定，而且業(yè)主在實施過程中還會有許多新的決策，這一切使得合同變更極為頻繁，而合同變更必然會導致工程項目工期和成本的變化。
2、建設(shè)工程內(nèi)外部環(huán)境的復雜性及多變性
建設(shè)工程的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、神會環(huán)境、法律環(huán)境的變化。諸如地質(zhì)條件變化經(jīng)、材料價格上漲、貨幣貶值、國家政策、法規(guī)的變化等，都會在工程實施過程中經(jīng)常發(fā)生，使得工程的計劃實施過程與實際情況不一致，這些因素同樣會導致工程工期和費用的變化。
3、參與工程建設(shè)主體的多元性
由于工程參與單位多，一個工程項目往往會有業(yè)主、承包商、監(jiān)理工程師、造價工程師、分包商、指定分包商、材料設(shè)備供應商等眾多參加單位，各方面的技術(shù)、經(jīng)濟關(guān)系錯綜復雜，相互聯(lián)系又相互影響，只要一方失誤，不僅會造成自己的損失，而且會影響其他合作者，造成他人損失，從而導致索賠和爭執(zhí)。
4、工程合同的復雜性及易出錯性
建設(shè)工程合同文件多且復雜，經(jīng)常會出現(xiàn)措詞不當、缺陷、圖紙錯誤、設(shè)計變更以及合同文件前后自相矛盾或者可作不同解釋等問題，容易造成合同雙方對合同文件理解不一致，從而出現(xiàn)索賠。
（四）索賠的特點
要健康地開展索賠工作，必須全面認識索賠，完整理解索賠，端正索賠動機，才能正確對待索賠，規(guī)范索賠行為，合理地處理索賠業(yè)務。因此業(yè)主、監(jiān)理工程師、造價工程師和承包商應對索賠工作的特點有個全面認識和理解。
1、索賠工作貫穿于整個工程項目的管理過程中
要做好索賠工作，必須從簽訂合同起，直至執(zhí)行合同的全過程中，承包商或業(yè)主認真注重預防保護措施，建立健合索賠業(yè)務的各項管理制度。在工程項目的招標、投標和合同簽訂階段，作為承包商或業(yè)主應仔細研究工程所在地的法律、法規(guī)及合同條件，特別是關(guān)于合同范圍、義務、付款、工程變更、違約及罰款、特殊風險、索賠時限和爭議解決等條款，必須在合同中明確規(guī)定當事人雙方的權(quán)利和義務，以便為將來可能的索賠提供合法的依據(jù)和基礎(chǔ)。在合同執(zhí)行階段，合同當事人應密切注視對方的合同履行情況，不斷地尋求索賠機會；同時自身應嚴格履行合同義務，防止被對方索賠。
2、索賠是一門融工程技術(shù)和法律及經(jīng)濟于一體的綜合學問
索賠問題涉及的層面相當廣泛，既要求索賠人員具備豐富的工程技術(shù)知識與實際施工經(jīng)驗，使得索賠問題的提出具有科學性和合理性、可行性，符合工程實際情況；又要求索賠人員通曉法律、合同、經(jīng)濟、技術(shù)知識，使得提出的索賠具有法律依據(jù)和事實證據(jù)；并且還要求在索賠文件的準備、編制和談判等方面具有一定的技巧性，使索賠的最終解決表現(xiàn)出一定程度的伸縮性和靈活性。
3、影響索賠成功的相關(guān)因素多
索部能否獲得成功，除了上述方面的條件以外，還與企業(yè)的基礎(chǔ)管理工作密切相關(guān)，主要有以下四個方面：
（1）合同管理。合同管理與索賠工作密不可分，合同管理可分為合同分析和合日常管理兩部分。合同分析是為了索賠提供法律依據(jù)。合同日常管理主要是為索賠及時提供全面、正確、合法有效的各種證據(jù)。
（2）進度管理即為工期索賠值和計算提供計算依據(jù)和各種基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。
（3）成本管理。成本管理的主要內(nèi)容有編制成本計劃、控制和審核成本支出。計劃成本與實際成本的動態(tài)比較分析等，它可以為索賠提供各種費用的計算數(shù)據(jù)和其他信息。
（4）信息管理。索賠文件的提出、準備和編制需要大量工程施工中的各種信息，這些信息要在索賠時限內(nèi)高質(zhì)量地準備好，離開了當事人平時的信息管理是不可行的。
二、索賠的分類
由于索賠貫穿于工程項目管理的全過程，可能發(fā)生的范圍比轉(zhuǎn)廣泛，其分類隨標準、方法不同而不同，主要有以下幾種分類方法：
（一）按索賠當事人分類
按索賠當事人分類,索賠可分為：
1、承包商與業(yè)主間的索賠。這類索賠大都是有關(guān)工程量計算、變更、工期、質(zhì)量和價格方面的爭議，也有中斷或終止合同等其他違約行為的索賠。
2、承包商與分包商間的索賠。其內(nèi)容與前一種大致相似，但大多數(shù)是分包商向總包商索要付款相賠償及承包商向分包罰款或扣留支付款等。
3、承包商與供貨商間的索賠。其內(nèi)容多是商貿(mào)方面的爭議，如貨品質(zhì)量不符合技術(shù)要求、數(shù)量短缺、交貨拖延、運輸損壞等。
4、承包商與保險公司間的索賠。此類索賠多是承包商受到災害、事故或其他損害或損失，按保險單向其投保的保險公司索賠。
（二）按索賠目的分類
按索賠目的，索賠可分為：
由于非承包商自身原因造成拖期的，承包商要求業(yè)主延長期，推遲竣工日期，避免違約誤期罰款等。
2、費用索賠
要求業(yè)主補償費用損失，調(diào)整合同價格，彌補經(jīng)濟損失。
（三）按索賠事件的性質(zhì)分類
按索賠事件的性質(zhì)，索賠又可分為：
1、工程延誤索賠
因業(yè)主未按合同要求提供施工條件，如未及時交付設(shè)計圖紙、施工現(xiàn)場、道路等；或因業(yè)主指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工程拖延的，承包商對此提出索賠。這是工程常見的一類索賠。
2、工程變更索賠
由于業(yè)主或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加，承包商對此提出索賠。
3、工程終止索賠
由于業(yè)主違約或發(fā)生了不可抗力事件等造成工程非正常終止，承包商因蒙受經(jīng)濟損失而提出索賠。
4、工程加速索賠
由于業(yè)主或監(jiān)理工程師指令承包商加快施工速度，縮短工期，引起承包商人、財、物的額外開支而提出的索賠。
5、意外風險和不可預見因素索賠
在工程實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害、特殊風險以及一個有經(jīng)驗的承包商通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物引起的索賠。
6、其他索賠
如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。
（四）按索賠處理方式分類
按索賠處理方式，索賠可分為：
1、單項索賠即采取一事一索賠的方式，在每一索賠事件發(fā)生后報送索賠通知書，要求單項解決支付。因此，合同雙方應盡可能地用此種方式來處理索賠。
2、綜合索賠。綜合索賠又稱一攬子索賠，一般在工程竣工前或工程移交前，承包商將工程實施過程中因各種原因未能及時解決的單項索賠集中起來進行綜合考慮，綜合在一起進行索賠。因此，此綜合索賠的成功率比單項索賠要低得多。
三、建設(shè)工程索賠審核的主要內(nèi)容
（一）建設(shè)工程索賠審核應具備的條件
在費用索賠審核中，首先應注意是否具備審核的條件，也就是說承包商或業(yè)主索賠要求的成立必須同時具備以下4個條件：
1、與合同相比已經(jīng)造成了實際的額外費用增加或工期損失。
2、造成費用增加或工期損失的原因，并非是由于承包商自身的過失所造成。
3、這種經(jīng)濟損失或權(quán)利損害也不是應由承包商或業(yè)主應承擔的風險所造成。
4、承包商在合同規(guī)定的期限內(nèi)提交了書面索賠通知和索賠文件。
上述四個條件沒有先后主次之分，并且必須同時具有，承包商的索賠才能成立，也才具備審核的前提條件。
（二）建設(shè)工程造價索賠審核的重點
1、重點審核承包商或業(yè)主的申請是否有理有據(jù)，即承包商（或業(yè)主）的索賠要求是否有合同、依據(jù)，所受損失確屬不應由承包商（或業(yè)主）負責的原因造成提供的證據(jù)是否足以證明索賠要求成立，是否需要提交其他補充材料等。
2、審核是應該以公正的立場，實事求是的態(tài)度，審核并核算承包商（或業(yè)主）的索賠值計算，分清責任，剔除承包商（或業(yè)主）索賠計算中的不合理部分，確定索賠金額和工期延長天數(shù)。
3、注意審核證據(jù)的收集、整理工作，在建設(shè)工程施工索賠過程中，一般的審核證據(jù)是：
（1）各種工程合同文件。
（2）施工日志。
（3）工程照片及聲像資料。
（4）來往信件、電話記錄。
（5）工程各項會議、會談紀要。
（6）氣象報告和資料。
（7）工程進度計劃、施工組織設(shè)計方案。
（8）工程量核實確認單、指令書、確認書。
（9）工程備忘錄及各種簽證、工程驗收單。
（10）工程會計核算資料。
（11）各種檢查驗收報告和技術(shù)鑒定報告，施工規(guī)范。
（12）省市有關(guān)影響工程造價上期的文件規(guī)定等。
（13）工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)。
（14）工程圖紙、圖紙變更、交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄。
最后，審核報告一定要簡明扼要，符合實際，有說明力，計算結(jié)果應反復校核，準確無誤。
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