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房地產(chǎn)開發(fā) |
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| 工程費用索賠難點問題的分析與處理對策 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時間：2009/1/8 21:36:00 |
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的確立，建設(shè)監(jiān)理制在我國的基本建設(shè)項目中推行以及建設(shè)監(jiān)理工程師的作用和地位的確立，對提高建設(shè)項目的建設(shè)水平和綜合效益起到重大的作用。建設(shè)監(jiān)理制已成為我國工程建設(shè)的一項重要制度，納入了法律法規(guī)的范疇。然而，目前我國監(jiān)理工程師在行使其權(quán)力過程中，對工程索賠控制卻難以實現(xiàn)。如何解決監(jiān)理工程師在費用索賠工作中所遇到的問題，已經(jīng)成為一個十分緊迫的問題。
一、監(jiān)理工程師處理工程費用索賠難點問題分析
�。ㄒ唬┍O(jiān)理工程師處理索賠的決定的最終約束力程度
盡管《建筑法》第三十四條有“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”的規(guī)定，監(jiān)理工程師的地位究竟如何？是業(yè)主的代理人，是獨立的第三人，還是爭議裁決人，工程師的決定是否具有最終約束力，仍是一個模糊的問題。這給工程索賠爭議的解決帶來了不確定性。許多工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定除了作為發(fā)展商的代理人之外，工程師還有獨立人的地位，但工程師何時行使代理人的權(quán)利及獨立人的權(quán)力卻并不清晰。
在我國法律體系下對工程師地位的理解———工程師的基本地位是發(fā)展商的代理人，其做出的決定對承包商不具有最終約束力。如工程師對簽證事由有代理人地位，工程師在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，承包商無異議的，可視為一份補充合同；承包商有異議的，可提交仲裁或訴訟；工程師超出業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)的簽證，業(yè)主有異議的，可提交仲裁或訴訟，現(xiàn)分析如下：
我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》闡明工程師是發(fā)包人的代理人；《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF- 1999-0201）中的“工程師”指發(fā)包人授權(quán)代表或（監(jiān)理）工程師，發(fā)包人授權(quán)代表行使全部“工程師”的全部或部分權(quán)利，該文通用條款第5.2條款有關(guān)“發(fā)包人在專用條款內(nèi)要求工程師在行使某些職權(quán)前需要征得發(fā)包人的批準(zhǔn)的，工程師應(yīng)征得發(fā)包人的批準(zhǔn)”的規(guī)定說明了工程師的權(quán)利實質(zhì)是發(fā)包人所授予。
工程師客觀公正之職業(yè)要求并不意味著其是獨立人，其是否有該地位應(yīng)視施工合同的約定。獨立人是指在工程施工合同工履行過程中，接受簽約各方的共同委托，獨立處理工程事務(wù)的第三方�！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第5.4條款規(guī)定“合同履行中，發(fā)生影響發(fā)包人承包商雙方權(quán)利或義務(wù)的事時，負(fù)責(zé)監(jiān)理的工程師就依據(jù)合同在其職權(quán)范圍內(nèi)客觀公正地進(jìn)行處理”。FIDIC《土木工程施工合同條件》（第四版）通用條件第2.6 條款規(guī)定“凡按照合同規(guī)定要求工程師自行采用可能影響業(yè)主或承包商的權(quán)利和義務(wù)的行動時，他就在合同條款規(guī)定內(nèi)，并兼顧所有條件的情況下，做出公正的處理”；有25處規(guī)定工程師就工期和價款確定問題做出確定前應(yīng)該與“業(yè)主和承包商適當(dāng)協(xié)商”；第67.1條款規(guī)定，對承發(fā)包雙方爭議及對其的異議，承發(fā)包任何一方均可按一定程序提交工程師裁決，對裁決不服的，70天內(nèi)提出來起訴訟或裁決。在作為工程師制度發(fā)源地的英國，工程師的決定具有最終約束力，一直也存在爭議。1999年，英國上議院對Beaufour Developments（NI）Limited訴Gilbar ASK（NI）Limited一案作出了判決，這種爭議才得到了解決。該案明確的觀點：除非施工合同另有約定，工程師的決定沒有最終約束力。
1998年3月1日起施行的我國《建筑法》第四十三條規(guī)定：“工程監(jiān)理應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)”。該規(guī)定與1995年12月 15日建設(shè)部、國家計委發(fā)布的《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》第18條有關(guān)“監(jiān)理單位應(yīng)按照公正、獨立、自主”的原則開展工程建設(shè)監(jiān)理工作，公平地維護(hù)項目法人和被監(jiān)理單位的合法權(quán)益之規(guī)定相矛盾，也可以理解為：《建筑法》否定了工程師獨立人的地位，肯定了工程師只是作為發(fā)包人的代理人的地位，與《合同法》第276 條及第21章委托合同有關(guān)規(guī)定相呼應(yīng)。綜合以上分析，除非合同有明確約定工程師有獨立人的地位，應(yīng)認(rèn)為工程師在施工合同關(guān)系中不具有獨立人的地位，工程師只是發(fā)包人的代理人，不宜再約定工程師又是獨立人。這解決了監(jiān)理工程師在不確定性的費用索賠和索賠案件審理中的地位。
（二）監(jiān)理工程師的費用索賠裁決難以獨立行使其權(quán)力
監(jiān)理工程師把索賠證據(jù)和文件、索賠量計算依據(jù)和結(jié)果報給業(yè)主，而有些業(yè)主卻先考慮該結(jié)果對自己是否有利，干涉監(jiān)理工程師做出裁決，并采用不規(guī)范的手段阻止承包商進(jìn)行費用索賠。由于工程師的權(quán)利來源于其與發(fā)包人簽訂的委托監(jiān)理合同，工程師在工程施工合同中的基本地位只是發(fā)包人的代理人，而不是其做出的決定對承包商具有最終約束力，我國目前由于建筑市場是買方市場，業(yè)主利用經(jīng)濟的約束手段，維系對自己買方的有利條件，我國監(jiān)理工程師的權(quán)限受業(yè)主的約束。所以監(jiān)理工程師對費用索賠難以做出客觀、公正的裁決原因之一。
《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《工程建設(shè)監(jiān)理規(guī)定》等相繼出臺，但同市場經(jīng)濟發(fā)展要求的法規(guī)體系仍有差距，對業(yè)主惡意不給索賠等不規(guī)范行為，以及政府過多干預(yù)市場行為，卻沒有相應(yīng)的制約措施，業(yè)主沒有按照合同給予監(jiān)理工程師充分授權(quán)，監(jiān)理工程師在費用索賠工作中難以獨立行使其權(quán)力，以致于費用索賠數(shù)量增加的原因。
設(shè)備費、材料費在建筑安裝工程中約占整個造價的70%左右。它是工程直接費的主要組成部分。材料、設(shè)備價格的高低，將直接影響到建設(shè)費用的大小。由于監(jiān)理工程師的權(quán)限受業(yè)主的約束。業(yè)主為了降低工程造價，對設(shè)備、材料的價格采用不規(guī)范手段；在合同價款的調(diào)整的問題上，甲方在合同簽訂時故意沒有明確是否可以調(diào)整或到某一個階段前不變價，如材料費、機械費以及定額費等等的變化，在什么情況下可以調(diào)整，如何調(diào)整，業(yè)主如認(rèn)為監(jiān)理工程師的處理結(jié)果對自己不利的不給認(rèn)可。所以，監(jiān)理工程師在費用索賠裁決工程作中難以獨立行使其權(quán)力。
�。ㄈ┍O(jiān)理行業(yè)的費用索賠工作的局限性
由于受行政管理和投資體制以及建筑市場的影響，監(jiān)理工程師只局限于施工質(zhì)量、工期控制和進(jìn)度支付簽證，不能全過程參與招標(biāo)工作，造成決策失誤和合同錯漏，沒有把未來可能發(fā)生的不利因素和障礙減至最低度，以致發(fā)生工程費用索賠。
縱觀我國監(jiān)理行業(yè)的施工費用索賠問題存在一定的局限性，主要表現(xiàn)在：
1．監(jiān)理工程師對費用索賠控制未能充分體現(xiàn)全過程、全方位性�！督ㄔO(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319－2000）指出監(jiān)理工作內(nèi)容其中有：協(xié)助建設(shè)單位進(jìn)行可行性研究。當(dāng)業(yè)主與承包商有分歧時，工程師在雙方之間要公正行事。但是，業(yè)主為了自己的利益，使承包商擔(dān)負(fù)主要風(fēng)險，在建設(shè)工程投資決策階段和設(shè)計階段把監(jiān)理單位參與管理排除在外，費用索賠方面工作在可行性研究和設(shè)計階段涉及較少，施工索賠約定方面監(jiān)理工程師權(quán)限受到很大的限制，未能充分監(jiān)理控制費用索賠的全過程、全方位性。不但有悖于我國設(shè)立監(jiān)理制的初衷和國際慣例。
2．監(jiān)理造價控制人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平有待于進(jìn)一步提高。監(jiān)理單位人員素質(zhì)差，監(jiān)理水平不高，流于形式，對合同的法律認(rèn)識不足，對索賠費用管理不高；在合同條款不夠嚴(yán)密，業(yè)主與承包商對合同條款的理解不一，監(jiān)理工程師起不到“準(zhǔn)仲裁員”作用，造成費用索賠處理工作很難落實。
�。ㄋ模┦袌鼋�(jīng)濟體系不健全造成監(jiān)理工程師難以解決費用索賠原因分析
建筑市場的過度競爭、監(jiān)理工程師處理費用索賠工作的可操作性不強，從深層次分析，這是由于市場經(jīng)濟的意識不強，市場經(jīng)濟體系不健全造成的。索賠是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，市場經(jīng)濟強調(diào)的是法制管理，索賠也應(yīng)有相應(yīng)的法律、法規(guī)和有關(guān)部門的有序管理。監(jiān)理工程師在市場經(jīng)濟運行作為政府、市場、企業(yè)之間的聯(lián)系紐帶，具有政府行政管理不可替代的作用。發(fā)達(dá)的監(jiān)理市場，是市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)和市場體系成熟的重要表現(xiàn)。在政府管理方面，政府的主管部門如建設(shè)廳、建委、建設(shè)局、定額站之間職能界定不清晰等問題；在市場監(jiān)督管理方面，存在著過多的資格許可、市場準(zhǔn)入限制等問題，同自由競爭的原則相違背；一些地區(qū)和部門存在的地方保護(hù)和行業(yè)保護(hù)的問題，這些阻礙監(jiān)理市場的發(fā)展。
二、解決監(jiān)理工程師處理工程費用索賠的對策
�。ㄒ唬┟鞔_監(jiān)理工程師地位和權(quán)力我國《合同法》、《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GB-1999-0201）明確對監(jiān)理工程師地位和權(quán)力的規(guī)定。監(jiān)理工程師應(yīng)按合同依據(jù)在其職權(quán)范圍內(nèi)獨立行使其權(quán)力，客觀公正地進(jìn)行處理裁決。我國要制定相應(yīng)的制約措施，規(guī)范業(yè)主行為以及政府不能過多干預(yù)市場等行為，按照合同要求給予監(jiān)理工程師權(quán)力，在費用索賠裁決工作中，監(jiān)理工程師在雙方之間要公正、獨立行使其權(quán)力。使承包商和業(yè)主共同合理分?jǐn)偝袚?dān)工程風(fēng)險。
�。ǘ┎粩嗤晟剖袌鼋�(jīng)濟發(fā)展的法規(guī)體系
《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及大量部門的規(guī)章的出臺后，我國要不斷完善市場經(jīng)濟發(fā)展的法規(guī)體系，索賠是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，市場經(jīng)濟強調(diào)的是法制管理。索賠也應(yīng)有相應(yīng)的法律、法規(guī)和有關(guān)部門的有序管理。對于工程建設(shè)監(jiān)理等服務(wù)的監(jiān)理行業(yè)，在市場經(jīng)濟運行中作為政府、市場、企業(yè)之間聯(lián)系的紐帶，具有政府行政管理不可代替的作用。發(fā)達(dá)的監(jiān)理市場，是市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)和市場體系成熟的重要表現(xiàn)。
（三）提高監(jiān)理造價控制監(jiān)理人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平
隨著經(jīng)濟體制改革的深入，分析我國監(jiān)理行業(yè)對費用索賠存在的難點和焦點，除了整頓和規(guī)范建筑市場，規(guī)范業(yè)主行為外，提高監(jiān)理費用，控制監(jiān)理人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平，才能使監(jiān)理工程師正確行使其權(quán)力，處理好費用索賠，是我國監(jiān)理行業(yè)對費用工作走向科學(xué)化、規(guī)范化、市場化的關(guān)鍵。
�。ǘ┎粩嗤晟剖袌鼋�(jīng)濟發(fā)展的法規(guī)體系
《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》以及大量部門的規(guī)章的出臺后，我國要不斷完善市場經(jīng)濟發(fā)展的法規(guī)體系，索賠是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，市場經(jīng)濟強調(diào)的是法制管理。索賠也應(yīng)有相應(yīng)的法律、法規(guī)和有關(guān)部門的有序管理。對于工程建設(shè)監(jiān)理等服務(wù)的監(jiān)理行業(yè)，在市場經(jīng)濟運行中作為政府、市場、企業(yè)之間聯(lián)系的紐帶，具有政府行政管理不可代替的作用。發(fā)達(dá)的監(jiān)理市場，是市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)和市場體系成熟的重要表現(xiàn)。
�。ㄈ┨岣弑O(jiān)理造價控制監(jiān)理人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平
隨著經(jīng)濟體制改革的深入，分析我國監(jiān)理行業(yè)對費用索賠存在的難點和焦點，除了整頓和規(guī)范建筑市場，規(guī)范業(yè)主行為外，提高監(jiān)理費用，控制監(jiān)理人員的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平，才能使監(jiān)理工程師正確行使其權(quán)力，處理好費用索賠，是我國監(jiān)理行業(yè)對費用工作走向科學(xué)化、規(guī)范化、市場化的關(guān)鍵。
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