6.1.1 概念界定
本章所稱外商投資房地產(chǎn)，是指外國投資者（以下簡稱“外商”）通過新設(shè)、并購、再投資等方式投資房地產(chǎn)領(lǐng)域，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。
6.1.2 法律依據(jù)
（1）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國主席令第七十二號，由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議于1994年7月5日通過，根據(jù)2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；
（2）《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（國務(wù)院令第二百一十一號，由國務(wù)院令第一百九十三號于1996年1月29日發(fā)布，根據(jù)1997年1月14日《國務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例〉的決定》修正）；
（3）《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見》（建住房（2006）171號，由建設(shè)部、商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局于2006年7月11日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（4）《關(guān)于貫徹落實(shí)<關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見>有關(guān)問題的通知》（商資字（2006）192號，由商務(wù)部辦公廳于2006年8月14日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（5）《關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)（2006）47號，由國家外匯管理局、建設(shè)部于2006年9月1日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（6）《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》（商資函（2007）50號，由商務(wù)部、國家外匯管理局于2007年5月23日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（7）《關(guān)于下發(fā)第一批通過商務(wù)部備案的外商投資房地產(chǎn)項(xiàng)目名單的通知》（匯綜發(fā)（2007）130號，由國家外匯管理局于2007年7月10日發(fā)布，自2007年6月1日起施行）；
（8）《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》（工商行政管理局令[2000年第6號]，由原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家工商行政管理總局于2000年7月25日發(fā)布，自2000年9月1日起施行）；
（9）《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（由國家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國家外匯管理局于2006年4月24日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（10）《關(guān)于實(shí)施<關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見>的通知》（工商外企字[2006]第102號，由國家工商行政管理總局于2006年5月26日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；
（11）《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》（國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部令第五十七號，由國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部于2007年10月31日發(fā)布，自2007年12月1日起施行）。
特別提示：為了規(guī)范房地產(chǎn)市場的外資準(zhǔn)入，加強(qiáng)對外商投資房地產(chǎn)的管理，中國政府自2006年以來相繼頒發(fā)了一系列文件，以促進(jìn)房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。律師在接受外商委托，辦理房地產(chǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，需注意該等文件的限制性規(guī)定，合理提示委托人。
6.1.3 投資領(lǐng)域限制
經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)改委和商務(wù)部2007年10月31日聯(lián)合頒布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2007年修訂）》，自2007年12月1日起施行。新《目錄》對外商投資房地產(chǎn)業(yè)限制范圍有所擴(kuò)大。
新《目錄》對外商投資我國房地產(chǎn)業(yè)的限制有：
（1）外商投資“普通住宅的開發(fā)建設(shè)”從鼓勵(lì)目錄中消失；
（2）限制目錄中新增了外商投資“房地產(chǎn)二級市場交易及房地產(chǎn)中介或者經(jīng)紀(jì)公司”一項(xiàng)；
（3）“大型主題公園的建設(shè)、經(jīng)營”不再歸于限制目錄。
特別提示：《目錄》對“土地成片開發(fā)（限于合資、合作）”和“高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設(shè)、經(jīng)營”的限制不變。
6.2.1 新設(shè)方式
1、商業(yè)存在原則
外商在中國境內(nèi)投資購買非自用房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)遵循“商業(yè)存在”的原則。即外商應(yīng)首先在中國境內(nèi)申請?jiān)O(shè)立外商投資企業(yè)，經(jīng)有關(guān)政府部門批準(zhǔn)并辦理相關(guān)登記后，方可按照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍從事相關(guān)業(yè)務(wù)。
2、項(xiàng)目公司原則
外商在中國境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)遵循“項(xiàng)目公司”原則。即外商欲申請?jiān)O(shè)立房地產(chǎn)公司，必須事先取得土地使用權(quán)、房地產(chǎn)建筑物所有權(quán)，或者已經(jīng)與土地管理部門、土地開發(fā)商或者房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂土地使用權(quán)或者房產(chǎn)權(quán)的預(yù)約出讓或者購買協(xié)議。
6.2.2 并購方式
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
目前對于并購方式，外商通�？赏ㄟ^股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)或者外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”。對于外商采取在境外變更境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)實(shí)際控制人的間接方式，以規(guī)避中國境內(nèi)外商投資房地產(chǎn)審批的，中國外匯管理部門會采取“追究逃騙匯”等處罰措施。
2、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓
除股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式外，外商還可通過項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行資產(chǎn)并購，即境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)或者外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，將其開發(fā)的土地或者建設(shè)的房地產(chǎn)項(xiàng)目，依法向外商進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。
特別提示：
（1）外商必須憑“項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議”在境內(nèi)“新設(shè)”項(xiàng)目公司后，方可以項(xiàng)目公司名義履行“項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié)議”，并辦理相關(guān)房地產(chǎn)權(quán)證；
（2）中國政府對有不良記錄的外商，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行并購活動。
6.2.3再投資方式
外商投資企業(yè)再投資房地產(chǎn)，通常也采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行，即向境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)或者外商投資房地產(chǎn)企業(yè)受讓股權(quán)，或者向境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)或者外商投資房地產(chǎn)企業(yè)受讓房地產(chǎn)項(xiàng)目。
特別提示：對于外商投資企業(yè)再投資，先前的“注冊資本已繳清、企業(yè)開始盈利、對外投資不得超過企業(yè)凈資產(chǎn)之50%”的要求已經(jīng)取消，企業(yè)只需符合“注冊資本已按期到位”的要求即可再投資。但為穩(wěn)妥起見，外商應(yīng)詳細(xì)咨詢當(dāng)?shù)氐耐赓Y審批部門和工商部門。
6.3.1 外資新設(shè)審批
1、前提條件
在參加中國境內(nèi)當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T組織的國有土地使用權(quán)“招投標(biāo)、拍賣、掛牌”時(shí)，應(yīng)根據(jù)上文所述的“商業(yè)存在”原則和“項(xiàng)目公司”原則，必須在先中標(biāo)取得國有土地使用權(quán)后，才能憑《中標(biāo)通知書》或者《競得通知書》、境外法人或者自然人合法證明、資信證明等，向當(dāng)?shù)赝赓Y審批等部門申請?jiān)O(shè)立外商投資房地產(chǎn)企業(yè)。關(guān)于外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的設(shè)立程序，應(yīng)詳細(xì)咨詢當(dāng)?shù)赝赓Y審批和工商部門。
2、投資數(shù)額
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，投資總額超過300萬美元的，注冊資本不得低于投資總額的50％；投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，注冊資本不得低于投資總額的70％。
3、回報(bào)限制
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得以任何形式訂立保證任何一方固定回報(bào)或者變相固定回報(bào)的條款。應(yīng)結(jié)合《公司法》第三十五條對該條特殊性規(guī)定，進(jìn)行進(jìn)一步地理解和論證。
4、登記申領(lǐng)
外商在獲外資審批批準(zhǔn)后，應(yīng)到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T辦理外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照注冊登記手續(xù)，取得一年期的有效營業(yè)執(zhí)照，隨后向技術(shù)監(jiān)督管理部門申領(lǐng)組織機(jī)構(gòu)代碼證。
5、申請外匯業(yè)務(wù)登記
外商投資房地產(chǎn)企業(yè)憑外資審批部門的批準(zhǔn)文件和一年期有效的批準(zhǔn)證書、經(jīng)批準(zhǔn)的外商投資企業(yè)合同和章程、組織機(jī)構(gòu)代碼證、一年期有效營業(yè)執(zhí)照副本、加蓋公章的《外商投資企業(yè)基本情況登記表》和外匯業(yè)務(wù)書面申請等，向國家外匯管理局申請外匯業(yè)務(wù)登記。在辦理外匯業(yè)務(wù)登記的同時(shí)，向外匯管理局書面申請開立資本金賬戶。
6、備案
地方外資審批部門批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)即時(shí)依法向商務(wù)部備案。
特別提示：外商在新設(shè)房地產(chǎn)企業(yè)時(shí)，政府管理部門將只會頒發(fā)一年期的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》。只有在外商投資房地產(chǎn)企業(yè)付清土地使用權(quán)出讓金后，才能憑《國有土地使用證》到外資審批部門換發(fā)正式的《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》，并到工商行政管理部門換發(fā)與《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》經(jīng)營期限一致的《營業(yè)執(zhí)照》，最后辦理稅務(wù)登記。
6.3.2 外資并購審批
1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓
外商若通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的，外商必須自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個(gè)月內(nèi)，以自有資金一次性向原股東支付全部轉(zhuǎn)讓金，并須妥善安置企業(yè)職工、處理銀行債務(wù)。
2、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓
外商欲收購?fù)馍掏顿Y房地產(chǎn)企業(yè)中方股權(quán)的，應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效之日起三個(gè)月內(nèi)，以自有資金一次性向中方股東支付全部轉(zhuǎn)讓對價(jià)，并須妥善安置企業(yè)職工、處理銀行債務(wù)。
3、提供擔(dān)保
鑒于上述有關(guān)并購的交易中，均要求“先轉(zhuǎn)讓、后支付”，因此外商在進(jìn)行上述并購交易前，應(yīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保（比如銀行履約保函等）。
4、提交保證函
外商并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，外商應(yīng)當(dāng)向外資審批等部門提交履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等的保證函。
5、其他義務(wù)
同新設(shè)一樣，對于外商并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)而成立的中外合資企業(yè)，中外投資各方不得以任何形式訂立保證任何一方固定回報(bào)或者變相固定回報(bào)的條款。同樣，對于地方審批部門批準(zhǔn)的外商并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，應(yīng)即時(shí)依法向商務(wù)部備案。
6.3.3 外資新增或者擴(kuò)大房地產(chǎn)業(yè)務(wù)以及再投資審批
1、新增審批
外商投資非房地產(chǎn)企業(yè)欲新增房地產(chǎn)開發(fā)或者經(jīng)營業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)赝赓Y審批部門申請辦理增加經(jīng)營范圍的相關(guān)手續(xù)，一旦獲得批準(zhǔn)，也應(yīng)即時(shí)依法向商務(wù)部備案。
2、擴(kuò)大房地產(chǎn)業(yè)務(wù)審批
對于已經(jīng)設(shè)立的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，欲從事新的房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)?shù)赝赓Y審批部門申請辦理擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模的相關(guān)手續(xù)。
3、再投資審批
對于外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，即外商投資房地產(chǎn)企業(yè)將其開發(fā)的土地或者建設(shè)的房地產(chǎn)項(xiàng)目向其他投資者進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，也應(yīng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的“已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金、取得土地使用權(quán)證書、按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)并完成開發(fā)投資總額的25%以上”后，按國家有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行報(bào)批。該投資者應(yīng)當(dāng)向外資審批等部門提交履行《國有土地使用權(quán)出讓合同》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等的保證函、《國有土地使用證》、建設(shè)（房地產(chǎn)）管理部門的變更備案證明以及稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的相關(guān)納稅證明材料。
第四節(jié) 外匯管制
6.4.1 外資新設(shè)的外匯管制
對于地方審批部門批準(zhǔn)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的，應(yīng)即時(shí)依法向中華人民共和國商務(wù)部備案，否則會影響資本項(xiàng)目的結(jié)售匯手續(xù)。在2007年6月1日以后取得地方商務(wù)管理部門批準(zhǔn)證書但未通過商務(wù)部備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，外匯管理部門將不予辦理外匯登記（或者登記變更）及資本項(xiàng)目結(jié)售匯手續(xù)。
若外商投資房地產(chǎn)企業(yè)注冊資本未全部繳付的，未取得《國有土地使用證》的，或者開發(fā)項(xiàng)目資本金未達(dá)到項(xiàng)目投資總額35％的，將不得辦理境內(nèi)外貸款，外匯管理部門將不予批準(zhǔn)該企業(yè)的外匯借款結(jié)匯。
6.4.2 外商參加國有土地使用權(quán)“招標(biāo)、拍賣、掛牌”時(shí)的外匯管制
在參加境內(nèi)土地管理部門組織的國有土地使用權(quán)“招、拍、掛”項(xiàng)目時(shí)，可以向經(jīng)國家外匯管理局認(rèn)可的當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T開立的專用帳戶支付保證金外匯，用于取得參加招、拍、掛項(xiàng)目資格。
若外商參加招、拍、掛項(xiàng)目最終未獲成功，則當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T可向國家外匯管理局申請，按原匯入途徑，將外匯保證金返還給外商。
若外商最終與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T簽署了國有土地使用權(quán)出讓合同，則外商應(yīng)比照前述“商業(yè)存在”和“項(xiàng)目公司”原則在當(dāng)?shù)匦略O(shè)外資企業(yè)，并隨后與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T簽署出讓合同之《補(bǔ)充合同》，將外商權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給新設(shè)的外資企業(yè)。外資企業(yè)在開立外匯資本金賬戶，并按當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T的要求辦理符合其要求的擔(dān)保手續(xù)后，土地管理部門可將外匯保證金本金劃入外匯資本金賬戶進(jìn)行驗(yàn)資。外資企業(yè)在首期驗(yàn)資獲主管工商行政管理部門確認(rèn)后，憑注明到位資金的營業(yè)執(zhí)照，到銀行申請辦理保證金結(jié)匯。
特別提示：對于外商中標(biāo)后，能否以其他外商名義或者聯(lián)合其他外商新設(shè)外資企業(yè)，應(yīng)注意當(dāng)?shù)赝恋氐裙芾聿块T的公告要求。
6.4.3 外商收購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)或者資產(chǎn)時(shí)的外匯管制
若涉及并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)，外商均不得申請開立臨時(shí)保證金帳戶，并用該帳戶支付保證金。因此，外商在與境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂任何股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的預(yù)約協(xié)議時(shí)，均無法以自己的名義支付給被收購方任何人民幣或者美金作為保證金。
只有在并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)或者資產(chǎn)獲得商務(wù)管理部門批準(zhǔn)后，并應(yīng)在取得新營業(yè)執(zhí)照后的3個(gè)月內(nèi)一次性以美金付清交易價(jià)款，再由被收購方申請結(jié)匯。境內(nèi)機(jī)構(gòu)因外商的收購行為而獲得的外匯收入，應(yīng)屬境內(nèi)機(jī)構(gòu)資本項(xiàng)下外匯收入，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在地外匯管理局批準(zhǔn)后，在銀行開立外匯帳戶，并經(jīng)外匯管理局批準(zhǔn)后方可結(jié)匯。
特別提示：所謂新營業(yè)執(zhí)照，是指外商并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)股權(quán)時(shí)，新的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照。外商并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)根據(jù)“商業(yè)存在”原則，為外商在境內(nèi)新設(shè)企業(yè)申請外商投資房地產(chǎn)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。
6.4.4 外商再投資時(shí)的外匯管制
境內(nèi)外商投資企業(yè)收購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)股權(quán)，若需支付保證金或者轉(zhuǎn)讓金的，應(yīng)憑真實(shí)完整的交易文件，通過資本金結(jié)匯的方式，或者直接用企業(yè)現(xiàn)有的人民幣，支付保證金或者轉(zhuǎn)讓金。
特別提示：上述結(jié)匯只能以人民幣形式支付。
6.4.5 其他特殊規(guī)定
（1）若外商欲通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或者收購合資企業(yè)中方股權(quán)，未能以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款的，外匯管理部門將不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記；
（2）若外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報(bào)或者變相固定回報(bào)條款的，外匯管理部門將不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或者登記變更；
（3）境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人在境內(nèi)銀行開立的外商專用外匯賬戶內(nèi)的資金，不得用于房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營；
（4）在2007年6月1日以后（含2007年6月1日）取得商務(wù)管理部門批準(zhǔn)證書且通過商務(wù)部備案的外商投資房地產(chǎn)企業(yè)（包括新設(shè)和增資），外匯管理部門將不予辦理外債登記和外債結(jié)匯核準(zhǔn)手續(xù)。
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