5.1.1 概念界定
國有土地使用權(quán)合作開發(fā)，是指當(dāng)事人以提供土地使用權(quán)、資金作為共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)。
5.1.2 法律依據(jù)
（1）《中華人民共和國合同法》（中華人民共和國主席令第十五號，由中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過，自1999年10月1日起施行）；
（2）《中華人民共和國公司法》（中華人民共和國主席令第四十二號，由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過，自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過，根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正，2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂）；
（3）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（中華人民共和國主席令第七十二號，由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議于1994年7月5日通過，根據(jù)2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法〉的決定》修正）；
（4）《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號，由最高人民法院于2005年6月18日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）。
5.2.1 合作開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)要求
開發(fā)資質(zhì)是依法確認(rèn)開發(fā)企業(yè)合法地位的重要依據(jù)和憑證，依據(jù)我國現(xiàn)有法律、行政法規(guī)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)實(shí)行市場準(zhǔn)入和開發(fā)主體的資質(zhì)管理制度，至少應(yīng)保證有一方的合作者具有相應(yīng)的資質(zhì)要求。
5.2.2 合作開發(fā)的基本特征
共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的基本特征，也是界定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同真實(shí)性的基礎(chǔ)。
1、共同投資
（1）如果是資金、實(shí)物、股權(quán)等作為投資，投資方應(yīng)按合同約定的時間足額注入資金，實(shí)物應(yīng)按約到位，股權(quán)應(yīng)按約轉(zhuǎn)讓或者被收購；
特別提示：在審查國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，要注意國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓作價必須經(jīng)國有資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)確定，必須經(jīng)主管行政部門的批準(zhǔn)，必須獲得產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)出具的產(chǎn)權(quán)交易憑證。
（2）國有土地使用權(quán)作為投資，以土地使用權(quán)出資一方應(yīng)依法獲取國有出讓土地的使用權(quán)及相關(guān)批準(zhǔn)文件、權(quán)屬證書等；
（3）以下土地不得作為投資條件：
1）集體土地所有權(quán)、使用權(quán)；
2）以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)。
2、利潤和風(fēng)險約定
（1）按合作各方約定的出資比例確定利潤和風(fēng)險，防止推諉、發(fā)生爭議；
（2）明確約定合作方不得挪用小業(yè)主交付的商品房預(yù)售款充抵投資款或者作為利潤分配的依據(jù)。
特別提示：共同經(jīng)營不再是合作開發(fā)的必備條件。實(shí)踐中，相當(dāng)一部分合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力不足等方面原因不參與經(jīng)營，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，符合合同契約自由原則，應(yīng)受法律保護(hù)。
5.2.3 四類不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)的合同
（1）提供出讓土地使用權(quán)一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；
（2）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同；
（3）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同；
（4）提供資金一方當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。
5.2.4 合作開發(fā)的模式選擇
實(shí)務(wù)中，以土地使用權(quán)出資一方的合作理念、運(yùn)作模式往往決定了合作開發(fā)的具體操作模式。
1、項(xiàng)目公司股權(quán)收購模式
以土地使用權(quán)作為出資一方本身只有一個項(xiàng)目公司，沒有其他開發(fā)項(xiàng)目，投資方往往采用收購項(xiàng)目公司的股權(quán)方式達(dá)到合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
項(xiàng)目公司股權(quán)收購，應(yīng)簽訂股權(quán)收購合同。股權(quán)收購合同應(yīng)包含以下內(nèi)容：
（1）目標(biāo)公司概述；
（2）項(xiàng)目概況；
（3）股權(quán)認(rèn)購份額；
（4）收購價格及其支付條款；
（5）股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦理；
（6）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
（7）收購后公司法人治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理安排條款；
（8）聲明、陳述和保證條款；
（9）保密條款；
（10）違約和損害賠償條款；
（11）爭議處理?xiàng)l款。
2、法人型或者合伙型聯(lián)營模式
以土地使用權(quán)作為出資一方本身沒有項(xiàng)目公司，但有開發(fā)項(xiàng)目，投資方基本采用法人型或者合伙型聯(lián)營模式。
（1）法人型聯(lián)營模式，是指一方是以合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)出資，投資方以現(xiàn)金等方式出資共同組建成一個項(xiàng)目公司來合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
土地使用權(quán)作價入股，是公司注冊資本出資的一種法定形式，不受25％開發(fā)投資比例的限制。
法人型聯(lián)營模式的合同條款：
1）項(xiàng)目概述；
2）項(xiàng)目公司的注冊資本及雙方的出資額、出資方式、股權(quán)比例、雙方的出資時間及項(xiàng)目公司的注冊登記；
3）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
4）項(xiàng)目公司法人治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理?xiàng)l例；
5）聲明、陳述和保證條款；
6）保密條款；
7）違約和損害賠償條款；
8）爭議和處理?xiàng)l款。
特別提示：
（1）若以土地使用權(quán)作為出資一方的土地使用權(quán)是通過二級市場獲得，應(yīng)注重審查兩點(diǎn)：一是向以土地使用權(quán)作為出資一方和相關(guān)土地管理部門調(diào)查核實(shí)剩余土地使用年限，以評估作價的合理性；二是審查受讓項(xiàng)目土地使用權(quán)上是否存在法律上的瑕疵。
（2）土地使用權(quán)作價與評估不一致時，合作方應(yīng)協(xié)商約定價格，同時應(yīng)將合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)，按合同約定節(jié)點(diǎn)時間登記在注冊后的項(xiàng)目公司名下，與以土地使用權(quán)作為出資一方的財(cái)產(chǎn)相分離，以免因?yàn)橐酝恋厥褂脵?quán)作為出資一方的債務(wù)而直接影響合作開發(fā)，減少法律上的風(fēng)險。
（2）合伙型聯(lián)營模式，是指一方以合作項(xiàng)目的土地使用權(quán)作價為投資，投資方以資金作為投資，雙方不組建項(xiàng)目公司，而只是以協(xié)議的方式來合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目。
沒有辦理合建審批手續(xù)或者土地使用權(quán)變更登記手續(xù)不影響合作開發(fā)合同的效力。
合伙型聯(lián)營模式的合同條款：
1）項(xiàng)目概述；
2）土地使用權(quán)情況及作價條款；
3）投資方的出資額、出資方式、出資時間條款；
4）雙方共享項(xiàng)目利潤或者共擔(dān)項(xiàng)目風(fēng)險比例條款；
5）雙方權(quán)利義務(wù)條款；
6）項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及其表決機(jī)制條款；
7）聲明、陳述和保證條款；
8）保密條款；
9）違約和損害賠償條款；
10）爭議處理?xiàng)l款。
特別提示：合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是兩個不同的范疇，不受25％開發(fā)投資比例的限制。但如果開發(fā)合同中約定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則需要滿足上述要求。但若一方當(dāng)事人僅以此糾紛為由，要求人民法院確認(rèn)整個合作開發(fā)合同無效，人民法院不予支持。
5.3.1 以劃撥土地使用權(quán)作為投資實(shí)施合作開發(fā)的效力補(bǔ)正
以劃撥土地土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，在起訴前經(jīng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)并經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，可以認(rèn)定合作開發(fā)合同有效。
劃拔土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及辦理土地登記的具體程序?yàn)椋?/FONT>
1、申請
土地使用者持有關(guān)證件向所在縣市土地管理部門提出劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及土地登記申請，填寫《劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)及土地登記申請審批表》。
2、審查
土地管理部門在《申請審批表》上簽署審核意見并在15日內(nèi)以書面形式函告土地使用者。
3、簽訂合同
土地管理部門審查同意補(bǔ)辦手續(xù)的，簽訂土地使用權(quán)出讓合同。
4、繳納土地使用權(quán)出讓金
出讓金應(yīng)在合同簽訂后60日內(nèi)或者合同約定付款期限內(nèi)繳付。
5、辦理土地登記
特別提示：對于有批準(zhǔn)權(quán)的政府的批準(zhǔn)，需深刻理解其內(nèi)涵和表現(xiàn)形式，以下三種情形視為批準(zhǔn)或者認(rèn)可：
（1）有批準(zhǔn)權(quán)的政府已作出書面同意的材料；
（2）有批準(zhǔn)權(quán)的政府已作出具體的行政行為表明其認(rèn)可；
（3）起訴前合作方已經(jīng)簽訂土地使用權(quán)出讓合同，但一方尚未繳齊土地使用權(quán)出讓金，或者未領(lǐng)取或者換發(fā)土地使用權(quán)證的。
5.3.2 合作開發(fā)方當(dāng)事人不具有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的效力補(bǔ)正
在起訴前一方當(dāng)事人己經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，或者合作各方己依法合作成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
特別提示：合同效力是否能夠得到補(bǔ)正，主管的行政機(jī)關(guān)起著十分關(guān)鍵的作用。在此階段，審判權(quán)不能替代行政權(quán)，政府只能作出一種選擇，要么同意補(bǔ)辦手續(xù)，要么不同意補(bǔ)辦手續(xù)。
5.3.3 未取得土地使用權(quán)證的效力補(bǔ)正
未取得土地使用權(quán)證的合作開發(fā)，在向人民法院起訴前，符合下列二條之一的，合作開發(fā)行為自成立時有效，反之則無效：
（1）轉(zhuǎn)讓方在起訴前取得土地使用權(quán)證書的；
（2）有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的。
特別提示：無權(quán)處分行為的效力待定不是無期限的，而是必須在向人民法院提起訴訟前完成合同效力的問題。
5.4.1 開發(fā)主體不合格
（1）合作各方均無開發(fā)資質(zhì)；
（2）開發(fā)主體變相出借、買賣資質(zhì)。
5.4.2 存在重大出資暇疵
（1）以劃撥方式取得國有土地使用權(quán)作為出資，且在補(bǔ)正期限內(nèi)政府不予同意的；
（2）以集體土地所有權(quán)或者使用權(quán)作為出資的。
5.4.3 合作開發(fā)過程中的違法
（1）未經(jīng)政府管理部門批準(zhǔn)，擅自改變土地用途的；
（2）未經(jīng)政府管理部門批準(zhǔn)，擅自改變規(guī)劃許可的；
5.4.4 確定無效合同的過錯責(zé)任
1、根據(jù)過錯的主觀因素，區(qū)分下列不同情況，分別處理
（1）資金尚未投入實(shí)際建設(shè)的，以土地使用權(quán)作為出資一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；
（2）資金已轉(zhuǎn)化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投資款的同時，按照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予對方相應(yīng)比例的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；
（3）房屋己建成的，可將約定出資方應(yīng)得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市價估值或者出資方實(shí)際出資占房屋造價的比例，認(rèn)定出資方的經(jīng)濟(jì)損失，由以土地使用權(quán)作為投資的一方給予補(bǔ)償。
2、根據(jù)義務(wù)歸屬推定過錯責(zé)任程度
在履行合作開發(fā)房地產(chǎn)合同過程中，對于合同所應(yīng)具備的一些特定的效力要件，不同的當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不同。當(dāng)事人在以下四種情況下，將被推定為合同效力補(bǔ)正義務(wù)主體，并在效力補(bǔ)正不能時承擔(dān)主要責(zé)任：
（1）對于補(bǔ)正合同效力的相關(guān)手續(xù)負(fù)有合同義務(wù)的；
（2）根據(jù)實(shí)際情況只能由具有特定主體資格的當(dāng)事人辦理的；
（3）當(dāng)事人能夠補(bǔ)正而故意不補(bǔ)正的；
（4）惡意阻止完成補(bǔ)正手續(xù)的
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