若不按國家相關規(guī)定辦理審批登記，其擔保行為將得不到法律保護。且無論是擔保的金融機構，還是被擔保的公司，其在經(jīng)濟貿易交往過程中的各自權益，也會受到相應損害。北京市高級人民法院日前審結的一起擔保糾紛，充分顯示了規(guī)范市場擔保行為的重要性和迫切性。

無效擔保之爭

——北京高院慎重審理重大擔保合同案紀實

客戶被宣告清盤  銀行無奈訴擔保

  　　原告中國銀行（香港）有限公司（以下簡稱中銀香港）訴被告中國飼料集團公司（以下簡稱飼料集團）借款擔保糾紛一案，北京市高級人民法院于2006年3月9日立案受理后，依法組成由審判員金鳳菊擔任審判長的合議庭審理。按照訴訟程序規(guī)定，法院及時向被告飼料集團發(fā)出應訴通知書、民事起訴狀及相關證據(jù)，并送達了開庭傳票等訴訟材料。被告未提出管轄權異議，依照民事訴訟法的相關規(guī)定，法院對該案依法行使管轄權。2006年4月25日、6月8日，法院分別進行了證據(jù)交換和公開開庭審理。原、被告的委托代理人均到庭參加訴訟。根據(jù)雙方當事人的調解意愿和多次申請，該案一直在進行調解工作，經(jīng)過數(shù)次協(xié)商當事人之間達成了和解協(xié)議，但因被告的原因，最終和解未果。

  　　原告中銀香港訴稱，宏港企業(yè)有限公司（以下簡稱宏港公司）系被告在香港設立的駐港公司，其與原中國銀行香港分行（以下簡稱原香港分行）有長期信貸關系。目前，宏港公司已被香港高等法院宣告清盤。1995年5月8日，被告飼料集團經(jīng)原香港分行同意為宏港公司提供資金融通擔保�；�于該擔保，原香港分行向宏港公司出具《授信函》。自1995年至2001年，宏港公司多次向原香港分行申請授信額度，被告均向原香港分行提供相應的連續(xù)性的、獨立的附加擔保。

  　　2001年8月8日，被告出具的《2001承諾函》中明確：“如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本司將承擔最終還款責任，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失�！�2001年10月1日，原香港分行并入原告，其權利義務由原告繼受。2003年3月12日，香港高等法院頒布HCCW1417/2002號清盤令，對借款人進行清盤。原告向香港高等法院遞交了債權證明表，申報的債權包括借款人拖欠的借款本金港元3556629.24元、美元17752007.76元。被告向原香港分行出具的《2001承諾函》為原告接受，該保證合同成立，但因該對外擔保未辦理審批、登記手續(xù)，故本擔保合同為無效合同。根據(jù)擔保法等法律規(guī)定，被告應承擔相應的賠償責任。故向法院提起訴訟并請求：1．確認本案擔保合同（即《2001承諾函》）無效；2．判令被告對于宏港公司所欠原告貸款本金美元17752007.76元、港元3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款實際清償之日的利息，承擔二分之一的賠償責任；3．判令被告承擔原告為實現(xiàn)本案債權而已發(fā)生的律師費等共計港元23040元。

  　　被告飼料集團答辯稱：一、原告所稱的《2001承諾函》即本案所涉“擔保合同”僅為所謂的《2001承諾函》，而非其他“擔保書”或“承諾函”；原告提交的1995年5月28日“擔保書”、1996年6月27日“擔保書”、1997年4月10日“擔保書”及1998年3月3日“擔保書”的復印件中均寫明適用香港法，被告保留就擔保合同及適用法律提出相應意見的權利。二、原告并非本案適格的原告主體。1.原告所提交的7份“擔保書”及“承諾函”的復印件顯示，這些文件均不是出具給原告的；原告稱原香港分行并入原告，其權利義務由原告繼受，但原告并未證明其有權作為原告提起本案訴訟。2.原告未證明原香港分行和原告履行了通知宏港公司的義務，原告所稱的轉讓不發(fā)生法律效力。3.“擔保書”是指對原香港分行這一特定的債權人承擔保證責任的特別約定。因此，原告所稱“轉讓”只能導致保證人不再承擔保證責任。4.合同無效是自始無效，合同無效所產(chǎn)生的是責任人對合同無效后果的締約過失責任之債，法律并未規(guī)定締約過失責任之債也可以轉讓，因此這種轉讓沒有法律依據(jù)。原告并未證明原香港分行就轉讓締約過失責任之債已履行了通知擔保人的義務，故原告無權主張擔保無效的索賠。5.原告提交的證據(jù)中，高偉紳律師行亦代表盈傘財務有限公司就與原告主張的原香港分行相同的債權提出索賠，其中提到前述債權以信托方式為盈傘財務有限公司持有，這與原告在本案中的主張相矛盾，原告無權與盈傘財務有限公司主張同一索賠事項。三、原告并未證明其所謂向宏港公司的透支、開立信用證與其所稱飼料集團的“擔保書”或“承諾函”有關。四、原香港分行未盡法定的減少損失義務，所謂損失完全系其自身過錯所引起，原告無權就銀行過錯的后果向飼料集團索賠。五、原告放棄物的擔保，其無權向飼料集團主張保證權利。六、原告提起訴訟時已超過訴訟時效。綜上，原告的訴訟請求沒有任何事實和法律依據(jù)，應予駁回。

放貸擔保事實在  來往函件均證明

  　　法院經(jīng)審理查明，2001年8月8日，飼料集團致原香港分行《承諾函》稱：宏港公司系我司駐港機構，為進一步發(fā)展該公司對外貿易業(yè)務，該公司特向貴行申請以下授信額度：（1）透支額度港幣柒佰捌拾萬元;（2）開證額度美元貳仟萬元整內包括信托提貨（90天）額度美元貳仟萬元整；（3）憑保議付額度美元叁仟萬元整；（4）開證（附證）額度美元貳仟萬元整。上述申請授信額度經(jīng)我司研究批準同意，請貴行根據(jù)該駐港公司的業(yè)務發(fā)展實際需要，給予支持。本司愿意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本司將承擔最終還款責任，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失。該《承諾函》未約定管轄與法律適用問題。在此《承諾函》之前，飼料集團多次向原香港分行出具《擔保書》、《不可撤銷擔保書》，均表示如宏港公司出現(xiàn)逾期或拖欠原香港分行貸款本息情況，在擔保承諾數(shù)額范圍內承擔最終還款責任，包括利息、手續(xù)費等貸款人向借款人收取的各項到期未付費用。在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤銷擔保書》中均約定“本擔保書受香港法律管轄；香港法院有權審理本擔保人與貴行雙方之間一切糾紛。”

  　　原香港分行根據(jù)飼料集團上述擔保分別向宏港公司出具《授信函》。1995年8月15日《授信函》約定由原香港分行向宏港公司提供三種方式的綜合授信業(yè)務，（1）透支貸款上限港元7800000元。（2）信用證簽發(fā)和進口匯票授信上限美元29000000元。（3）如果未使用或未完全使用信托收據(jù)授信和/或貨運擔保簽發(fā)授信，可在90天內將余額用于出口押匯授信。原香港分行分別為宏港公司開立信用證。原香港分行代宏港公司支付信用證項下款項共為美元21900528.19元。除已償還的外，截至2005年12月31日宏港公司尚欠本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。

  　　2003年3月12日宏港公司被香港高等法院宣告清盤，清算人已登記中銀香港為債權人，申報的債權為本金美元17752007.76元和港元3556629.24元及截至2003年3月11日的相應利息。2007年7月30日原告中銀香港提交香港高等法院關于宏港公司終止的命令，清盤已經(jīng)終結。清盤人出具的清盤終結函，中銀香港對宏港公司的債權金額為港元10075171.42元和美元26166127.91元，宏港公司清盤資金不足，無法對各類債權人進行分配，中銀香港未獲得任何分配。

  　　2001年10月1日，原香港分行和寶生銀行有限公司并入中銀香港，其權利義務由中銀香港承繼。

  　　在訴訟中，原告表示同意本案適用我國內地的法律作為準據(jù)法并在起訴書中加以引用，被告也在答辯書中引用了我國內地的法律。

  　　法院認為，本案為涉港擔保合同糾紛，按照最高人民法院的相關規(guī)定，涉港案件比照涉外案件的規(guī)定處理�！睹穹ㄍ▌t》第一百四十五條規(guī)定，“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，“未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的合同無效”。本案當事人曾在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤銷擔保書》中約定“本擔保書受香港法律管轄”，因該《不可撤銷擔保書》未經(jīng)國家有關主管部門批準登記，其法律適用的選擇不發(fā)生效力。2001年8月8日飼料集團致原香港分行《承諾函》及雙方在訴訟前沒有就本案爭議選擇所適用的法律，在庭審中原告方明確表示擔保合同糾紛適用中國內地法律；被告雖未明確表示，但其在答辯書中引用了我國內地的法律，應視為其同意適用我國內地的法律解決雙方爭議。據(jù)此，法院確認中國內地法律作為處理本案爭議的準據(jù)法。

無效擔保皆有責  案結事了情理清

  　　原告中銀香港是根據(jù)中國人民銀行的批復，將在港注冊的寶生銀行有限公司更名為中銀香港，并將包括原香港分行在內的十家銀行的全部資產(chǎn)負債，在港注冊的上市公司。根據(jù)我國公司法第一百七十五條規(guī)定：“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼”和《中國銀行（香港）有限公司（合并）條例》的內容，原香港分行的權利義務由中銀香港承擔。2001年9月21日，《香港特別行政區(qū)政府憲報》第六號副刊《公共啟事》刊登了中銀香港的《中國銀行（香港）有限公司（合并）條例》，應當認定與原香港分行有關的債務人已經(jīng)知道或者應當知道其合并的事宜。據(jù)此，法院認為原告中銀香港是適格的原告當事人。飼料集團關于中銀香港不具備原告主體資格的抗辯，法院不予采信。

  　　最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》規(guī)定，未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的合同無效。外匯管理條例第二十四條規(guī)定，提供對外擔保，只能由符合國家規(guī)定條件的金融機構和企業(yè)辦理，并須經(jīng)外匯管理機關批準；擔保人提供對外擔保后，應當?shù)剿�在地的外管局辦理擔保登記手續(xù)，如擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保無效。飼料集團向原香港分行在2001年8月8日出具的《承諾函》未經(jīng)外管局批準，亦未到外管局辦理擔保登記手續(xù)，其行為違反了國家上述法律法規(guī)，原告請求確認飼料集團出具的2001年8月8日《承諾函》無效的主張于法有據(jù)，法院予以采納。對擔保合同無效，原、被告雙方均予認可，只是飼料集團認為其已發(fā)函不應承擔擔保無效責任。法院認為，盡管飼料集團在1999年12月17日發(fā)函給原香港分行，表示擔保無法得到國家外管局的批準，但是飼料集團在明知自己不能出具擔保函的情況下，又于2001年8月8日出具了《承諾函》，對此，飼料集團依法應承擔相應的民事責任；原香港分行對飼料集團不能提供有效擔保的情況知悉，而接受飼料集團未經(jīng)批準的擔保函，對此，原香港分行亦有過錯，因原香港分行已并入中銀香港，故原告中銀香港應對原香港分行的過錯承擔相應的民事責任。

  　　原告自1995年開始與宏港公司進行業(yè)務往來，飼料集團也是于1995年開始為其在香港設立的宏港公司提供《擔保書》、《不可撤銷擔保書》，至2001年8月8日仍在提供《承諾函》進行擔保。2003年1月20日和2005年1月25日原告向飼料集團出具律師函，要求其履行保證責任；2004年8月23日函告飼料集團履行保證責任；2003年1月30日和2005年2月2日，飼料集團對原告發(fā)出的催款函予以了答復。由此證明原告并未怠于行使債權。原告于2007年7月提交的香港高等法院關于宏港公司清盤終止命令等文書，亦確認中銀香港的債權。法院認為，飼料集團關于案件已過訴訟時效的抗辯不成立，本案原告中銀香港依法享有的債權請求權并未超過訴訟時效期間。

  　　中銀香港請求判令被告對于宏港公司所欠原告貸款本金美元17752007.76元、港幣3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款實際清償之日的利息，承擔二分之一的賠償責任。根據(jù)上述分析與認定，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條規(guī)定，主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。由于宏港公司已被香港高等法院清盤終止，且證明原告并未得到任何清償。截至2005年12月31日，借款人宏港公司欠款本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；欠款本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。上述兩項合計，宏港公司未清償債務美元為23679205.91元，港元為4186894.31元。保證人飼料集團依法應承擔的二分之一賠償責任為：美元11839602.96元，港元2093447.16元。

  　　原告稱其為實現(xiàn)本案債權而已發(fā)生的律師費等共計港元23040元，請求被告飼料集團予以賠償。法院認為，雙方并未就此費用進行有效約定，且債權人對本案糾紛存在過錯，中銀香港沒有提交發(fā)生律師費用的相關票據(jù)。因此，對原告的該項請求，法院不予支持。

  　　2008年3月20日，法院依照民法通則第一百四十五條第一款，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條第（一）項、第七條的規(guī)定，判決：一、被告中國飼料集團公司于2001年8月8日出具的《承諾函》無效；二、被告中國飼料集團公司于本判決生效后十日內賠償中國銀行（香港）有限公司一千一百八十三萬九千六百零二美元九十六美分，二百零九萬三千四百四十七點一六港元；三、駁回原告中國銀行（香港）有限公司的其他訴訟請求。

該案當事人收到判決書后，法官就本案被告所擔責任性質、主債務人被香港高等法院清盤后擔保人追索權問題、提起上訴程序以及判后調解執(zhí)行等法律問題進行了耐心細致的解答。雖然被告向高院遞交了上訴書（未交納上訴費）上訴至最高人民法院，但在上訴期內，原告與被告在一審訴訟調解的基礎上，自愿協(xié)商主動履行債務，今年4月14日下午，當事人再次來到北京市高級人民法院，在法官的主持下，雙方當場簽訂執(zhí)行和解協(xié)議，被告中國飼料集團公司書面撤回了其上訴。當事人雙雙稱贊法官依法促和諧的審判作風和公正、仁義、細致的工作精神。并表示在今后的經(jīng)濟活動中，一定要吸取教訓，嚴格按國家的法律法規(guī)進行相關活動，因為只有如此，才能切實保障公司及國家利益不受損失，且最終促進社會經(jīng)濟良好發(fā)展。