《合同法》第一百一十三條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義報(bào)告團(tuán)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對(duì)方造成損失的, 損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益, 但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 ”這里的“包括合同履行后可以獲得的利益”主要是指利潤損失。 在實(shí)踐中,因不能提供服務(wù)或商品而造成的利潤損失可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過因延誤履行而造成的誤期損害賠償?shù)臄?shù)額。 因此,從原則上說,建筑合同索賠費(fèi)用中是可以包括利潤。
在索賠實(shí)踐中,不同性質(zhì)的索賠,利潤的成功率是不一樣的。 一般說,由于工程范圍的變更(如計(jì)劃外的工程,或大規(guī)模的工程變量)和施工條件變化引起的索賠,是可以列入利潤的,即有權(quán)獲得利潤索賠。對(duì)于工程延誤,如果該延誤(或工程暫時(shí)停工)是由業(yè)主方面的責(zé)任發(fā)生的; 以及業(yè)主自行解除合同(termination for conveience), 由于是業(yè)主從自己的利益出發(fā)決定解除合同,承包商在有權(quán)獲得已完成的工程款以外, 還應(yīng)得到相應(yīng)的利潤。至于如何確定利潤的數(shù)額,通常是與原報(bào)價(jià)單中的利潤率保持一致。 承包商在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)一般列入3%-10%的直接費(fèi)用,作為該工程項(xiàng)目的利潤。 在建筑合同索賠中,承包商有時(shí)要赤誠索賠“利潤機(jī)會(huì)損失”(loos of opportunity profit)。 這種利潤損失是指由于業(yè)主原因造成工期延長,承包商不得不繼續(xù)在本工程項(xiàng)目上保留相當(dāng)數(shù)量的設(shè)備、 人員和流動(dòng)資金,而不能按原計(jì)劃把他的這些資源轉(zhuǎn)移到另一個(gè)工程項(xiàng)目上,因而失去一個(gè)創(chuàng)造利潤的機(jī)會(huì)。 承包商索賠利潤機(jī)會(huì)損失,雖然在理論上是成立的,但實(shí)踐上卻很少成功。在確定“利潤機(jī)會(huì)損失”時(shí), 當(dāng)事人經(jīng)常在索賠是否成立以及索賠發(fā)發(fā)生爭(zhēng)議。承包商一般難于提出他在另外一個(gè)工程項(xiàng)目上確有把握地能獲得的利潤款額, 對(duì)于索賠額的具體數(shù)額更難于準(zhǔn)確確定。通常利潤機(jī)會(huì)損失被認(rèn)為是推測(cè)的,法院不予支持。
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