股權(quán)代持法律風(fēng)險的應(yīng)對和預(yù)防

股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

　　一、名義股東與實際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議的合法有效

　　在法律上，名義股東與實際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議的合法性已經(jīng)被司法解釋予以確認。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權(quán)代持的有關(guān)條款如下：

　　第二十五條有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。

　　前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

　　實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

　　二、名義股東與實際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議不能規(guī)避的法律風(fēng)險

　　1、名義股東惡意侵犯實際出資人合法權(quán)益

　　由于在工商部門向外公式出來的信息上，名義股東是公司唯一合法股東。名義股東與實際出資人之間的股權(quán)代持協(xié)議因為合同相對性原則，不能對抗名義股東與實際出資人之外的第三人，第三人基于信任工商部門的工商登記信息與名義股東就股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押等法律行為，實際出資人不能以股權(quán)代持協(xié)議來對抗第三人，要求確認名義股東與第三人之間的法律行為無效。

　　2、名義股東的債權(quán)人針對代持股權(quán)行使強制執(zhí)行的權(quán)利

　　在股份代持結(jié)構(gòu)之下，股份登記在名義股東名下，其在法律上將被視為名義股東的財產(chǎn)。如果有第三人(主要是名義股東的債權(quán)人)獲得針對名義股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，實際出資人不能以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求(提出執(zhí)行異議)，因而存在極大的法律風(fēng)險。

　　3、名義股東不受實際出資人的實際控制，不配合實際出資人管理控制公司

　　名義股東違反誠實信用原則，沒有按照股權(quán)代持協(xié)議的約定配合實際出資人實際控制管理公司，在這種情況下，由于實際出資人還不是公司股東，不能越過名義股東的法律障礙直接以公司股東的身份控制公司。

　　當然實際控制人可以依據(jù)股權(quán)代持協(xié)議起訴名義股東，要求確認為公司股東，但訴訟周期較為漫長，而且訴訟過程中的風(fēng)險亦難以全完規(guī)避。

　　三、通過名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實際出資人的方式規(guī)避股權(quán)代持中的法律風(fēng)險

　　名義股東與實際出資人在簽訂股權(quán)代持協(xié)議的同時，就應(yīng)當簽訂名義股東向?qū)嶋H出資人之間的借款合同，名義出資人為保障實際出資人的借款債權(quán)將其名下股權(quán)質(zhì)押給實際出資人，并辦理股權(quán)質(zhì)押工商登記。名義股東法律上持有代持股權(quán)，但該股權(quán)又被質(zhì)押給實際出資人，實際出資人在法律上占有并鎖定代持股權(quán)。

　　1、質(zhì)押名義股東代持股權(quán)能夠規(guī)避名義股東惡意處分股權(quán)

　　名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實際出資人后，名義股東處分代持股權(quán)的權(quán)利就受到極大的限制。依據(jù)法律規(guī)定股權(quán)在質(zhì)押期間，沒有撤銷質(zhì)押之前股權(quán)無法完成轉(zhuǎn)讓登記。如此一來，通過質(zhì)押代持股權(quán)的方式就能避免名義股東在代持期間惡意轉(zhuǎn)讓實際出資人的股權(quán)。

　　但名義股東與善意受讓人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效。名義股東因股權(quán)質(zhì)押而不能過戶而向善意第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

　　2、質(zhì)押名義股東代持股權(quán)能夠規(guī)避其他債權(quán)人優(yōu)先受償

　　名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實際出資人后，不能排除名義股東因自身債權(quán)人強制執(zhí)行名義股東的股權(quán)而查封代持股權(quán)的執(zhí)行行為。但依據(jù)《民事訴訟法》司法解釋的規(guī)定，對于已經(jīng)設(shè)定質(zhì)押的股權(quán)人民法院可以查封，但在執(zhí)行中首先要滿足質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　實際出資人在這種情況下，可以行使股權(quán)質(zhì)押的物權(quán)并且在事前就應(yīng)當就名義股東以股權(quán)抵償實際出資人債權(quán)作出協(xié)議并公證(其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)并同意名義股東以股抵債)，且名義出資人不可撤銷的委托實際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶。

　　3、名義股東不受實際實際出資人的控制，實際控制人通過行使股權(quán)質(zhì)押權(quán)利及以股抵債成為登記股東

　　依據(jù)公司發(fā)司法解釋三的規(guī)定，在名義股東不承認股權(quán)代持協(xié)議的情況下，不配合實際出資人控制公司的情況下，實際控制人只有通過訴訟起訴名義股東并在征得股東人數(shù)過半數(shù)的情況下，才能成為登記股東。

　　但訴訟過程漫長而且其中風(fēng)險難以完全避免，所以只有在名義股東將代持股權(quán)質(zhì)押給實際出資人后，并且就名義股東以股權(quán)抵償實際出資人債權(quán)作出協(xié)議(其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)并同意名義股東以股抵債)并公證，且名義出資人不可撤銷的委托實際出資人指定的受托人辦理以股抵債過戶(需要公證)，實際出資人就可以不經(jīng)過確權(quán)訴訟直接向有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行或者直接向工商部門申請股權(quán)過戶，以避免漫長而不確定的訴訟過程。

　　綜上，股權(quán)代持的法律設(shè)計存在不可避免的法律風(fēng)險，只有通過股權(quán)質(zhì)押的方式使實際出資人鎖定由名義股東代持的股權(quán)，才能有效控制股權(quán)代持的法律風(fēng)險。

　　來源：法律咨詢 作者：齊精智