淺議民間借貸與非法集資、非法吸收公眾存款的區(qū)別及法律問題
北京理工大學法學院  閆姿含

　　在我國目前的投融資體系中，民間借貸作為直接融資的一種方式，在我國已廣泛存在，尤其是在個體私營經(jīng)濟相對發(fā)達的東南沿海一帶，則更為活躍。與相對發(fā)達且廣泛存在的事實相比，我國目前關于民間借貸的法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件則相對較少。在這種情況下，如何正確界定民間借貸的內(nèi)涵和外延，如何把握民間借貸和非法集資、民間借貸和非法吸收公眾存款的區(qū)別，成為現(xiàn)實融資環(huán)境下的難點。筆者試從融資理論和民間借貸的實際出發(fā)，淺談對以上幾個方面的認識。希望能對我國目前的投融資實際提供一點借鑒。

　　一、民間借貸的概念

　　關于民間借貸的定義，我國目前所有的法律、法規(guī)和部門規(guī)章都沒有明確的規(guī)定，只有一些相關的規(guī)定，主要包括如下：

　　我國《合同法》第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第二百一十一條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。”

　　《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護�！�

　　《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效�！�

　　中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號)第二條規(guī)定：“嚴格規(guī)范民間借貸行為。民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用的原則。民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。”

　　綜上規(guī)定，我們可以看出，從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應屬于合同行為，是借款合同的一種。它的合同主體、合同利率必須符合特殊的規(guī)定。

　　從經(jīng)濟學角度來分析，民間借貸又稱非正規(guī)金融，是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用。我們知道，投融資方式分為間接融資和直接融資兩種，前者是以銀行、信托等金融機構信用為中介的投資借貸行為，占我國目前投融資的絕大部分，是投融資體系的主體。后者是不以金融機構為中介的投資借貸行為，包括發(fā)行股票、債券、民間借貸等，占我國目前投融資的比例較低。在當前我國經(jīng)濟多元化發(fā)展格局和銀行信貸資金局部供給缺位并存的雙重特征下，民間借貸借此現(xiàn)實生存環(huán)境逐漸活躍起來。民間借貸的產(chǎn)生與發(fā)展既是金融領域交易雙方的行為激勵，也是現(xiàn)有正規(guī)金融制度的客觀產(chǎn)物。

　　綜上所述，筆者認為，民間借貸是指自然人之間或自然人與非金融機構法人之間，為了生活或生產(chǎn)的需要，雙方出于自愿，由出借人提供一定量的資金給借款人，由借款人到期返還出借人借款并支付約定利息的行為。

　　二、民間借貸的特征

　　一、主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機構介入的借貸、非金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬于民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借款人必須向特定的出借人借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。

　　二、資金來源的性質。根據(jù)中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(銀發(fā)[2002]30號)的規(guī)定，民間借貸行為中出借人的資金必須是其自有的合法取得的貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉借的他人的資金。從融資理論上講，既然民間借貸屬于直接融資，那么借貸行為本身就只能是依賴出借人和借款人自身的信用來完成，而不應有第三人的信用做中介，否則，就屬于間接融資了。

　　三、資金用途的性質。民間借貸行為中借款人借款的用途只能是為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，而不能用于投資、轉貸等，更不能用于其它非法目的。從民間借貸本身屬于直接融資的角度出發(fā)，也必然要求借款人不能轉借信用。否則，就有可能違反相關金融法規(guī)，構成非法從事金融業(yè)務行為。

　　四、資金利率的規(guī)定。民間借貸的利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制，即目前我國相關法規(guī)規(guī)定的，不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。

　　三、民間借貸與非法集資的區(qū)別

　　要正確區(qū)分民間借貸和非法集資，首先必須搞清楚什么是非法集資行為。中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》(銀發(fā)[1999]41號)規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。它具有以下特點：1.未經(jīng)有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資。2.承諾在一定期限內(nèi)給予出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或者其他形式。3.向社會不特定對象即社會公眾籌集資金。4.以合法形式掩蓋其非法集資的性質。中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發(fā)(1999)289號)規(guī)定：“非法集資”歸納起來主要有以下幾種：1.通過發(fā)行有價證券、會員卡或債務憑證等形式吸收資金。2.對物業(yè)、地產(chǎn)等資產(chǎn)進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行高息集資。3.利用民間會社形式進行非法集資。4.以簽訂商品經(jīng)銷等經(jīng)濟合同的形式進行非法集資。5.以發(fā)行或變相發(fā)行彩票的形式集資。6.利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資。7.利用果園或莊園開發(fā)的形式進行非法集資。

　　從上述規(guī)定可以看出，非法集資的顯著特征是未經(jīng)有關部門批準，向社會不特定對象籌集資金的行為。而民間借貸是向特定對象借款，只要雙方出于自愿，無需有關部門批準。因此，問題的關鍵在于如何界定特定對象和社會不特定對象。關于這一點，我國目前的法律法規(guī)以及規(guī)范性文件均無進一步的詳細規(guī)定。結合當前民間借貸的實際，筆者認為可從以下幾方面區(qū)分特定和不特定對象。

　　一是看籌資的方式。一般情況下，民間借貸行為是借款人由于生產(chǎn)或生活需要，主動直接找出借人借資金，沒有任何的中介和宣揚，借款合同文本是雙方達成合意后起草，而且一般比較簡單。而非法集資行為一般是非法集資人決定籌資后，通過一定的方式放出消息，例如通過散發(fā)小廣告、宣傳單、派人勸說等，使社會公眾將資金提供給他。而且借款合同文本是在出借人同意之前就已由非法集資人制作好的制式債務憑證，且內(nèi)容比較詳細。

　　二是看籌資范圍。民間借貸行為一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認識的人借款，借款范圍相對比較窄。而非法集資行為是向社會公眾借款，無論認識與否，借款范圍非常廣。

　　三是看籌資的基礎。民間借貸雙方之間借貸關系的形成既有金錢利益又有人情因素做基礎，有時人情往往占主要原因，這也是好多民間借貸沒有利息的原因。而非法集資雙方之間借貸關系的形成更多的是以金錢利益為基礎的，提供資金一方更多是受到非法集資方許諾高利率的誘惑。

　　當然，以上幾點只是筆者從民間借貸和非法集資表現(xiàn)出來的表面特征，總結出的個人認識。要真正從本質上區(qū)別開，還必須靠立法解決，需要盡快完善這方面的法律法規(guī)，明確規(guī)定什么樣的集資行為、哪些集資行為需要批準，集資范圍到什么程度、集資金額多大就需要批準，由哪個部門批準，否則即視為非法集資。

　　四、民間借貸與非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的區(qū)別

　　何謂非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款？根據(jù)國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱辦法）的規(guī)定，非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。此外，非法吸收公眾存款還是一種有可能觸犯刑法、構成犯罪的行為。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰�！� 最高人民檢察院、公安部《關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》：“ 二十四、非法吸收公眾存款案(刑法第176條)  非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：1.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在一百萬元以上的；2.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；3.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額五十萬元以上的�！�

　　從辦法關于非法吸收公眾存款行為的定義來分析，我們很難看出非法吸收公眾存款和非法集資的區(qū)別，兩者都是未經(jīng)有關部門批準，都是向社會不特定對象吸收資金，都承諾到期還本付息。而刑法雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，但并沒有規(guī)定什么是非法吸收公眾存款行為，現(xiàn)實審判實踐中，法院往往借鑒甚至引用國務院辦法的規(guī)定來界定非法吸收公眾存款行為，這是嚴重違反“法無明文規(guī)定不為罪”這一刑法基本原則的。而且容易導致非法吸收公眾存款罪的適用擴大化，有可能把非法集資甚至一些合法的民間借貸這兩種刑法根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪。因為，如前所述，僅從辦法規(guī)定來看，非法集資行為和非法吸收公眾存款行為很難區(qū)分，而非法吸收公眾存款和民間借貸的區(qū)別也只有吸收資金對象特定與不特定的區(qū)別，且非法吸收公眾存款是向社會不特定對象吸收資金還只是國務院的規(guī)定，是不能引用到刑法適用中去的。因此，這就迫切需要對刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪進行立法解釋，由全國人大或人大常委會出臺解釋，明確界定非法吸收公眾存款行為。筆者認為，非法吸收公眾存款行為與民間借貸和非法集資的根本區(qū)別應在于所吸收資金的運用目的不同。民間借貸和非法集資所吸收的資金是用于借款人自身的生活或生產(chǎn)需要，非法吸收公眾存款所吸收的資金應是用于投資或轉貸謀利，理由如下：

　　一是從金融理論上分析，非法吸收公眾存款一詞中用的是“存款”而非“資金”，存款本身在金融體制中是有特定含義的，只有銀行等金融機構吸收的社會公眾剩余資金才能稱之為存款，并非所有的資金都能叫存款。銀行本身是經(jīng)營貨幣的企業(yè)，他所吸收存款的主要目的是發(fā)放貸款，賺取利差。因此，和存款相對應的是貸款。如果籌資人吸收資金的目的僅僅是用于其自身的生活或生產(chǎn)需要，則吸收的資金不能稱之為存款，只能稱之為資金或借款等。所以，只有當籌資人將所吸收資金用于發(fā)放貸款謀利的情況下，才能構成非法吸收公眾存款行為。

　　二是從我國刑法的結構上分析，我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中規(guī)定了擅自設立金融機構罪和非法吸收公眾存款罪，而沒有規(guī)定非法從事金融業(yè)務罪，而辦法中將非法吸收公眾存款規(guī)定為一種非法從事金融業(yè)務的行為，既然是非法從事金融業(yè)務，則其吸收資金的用途也應與銀行等金融企業(yè)的資金用途相同或相類似。因此，只有當籌資人將所吸收資金用于發(fā)放貸款等金融業(yè)務的情況下，才能構成非法吸收公眾存款行為。

　　三是從我國目前融資實際來分析，普遍存在中小企業(yè)融資困難，而銀行等正規(guī)金融機構對中小企業(yè)的資金供應又相對有限，民間借貸以及其他形式集資廣泛存在，且在一些地方非常活躍的情況下，如果不從資金用途上嚴格界定非法吸收公眾存款行為，極易將包括民間借貸在內(nèi)的一些合法籌資行為認定為非法吸收公眾存款行為，而一旦籌資行為符合《最高人民檢察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》中關于非法吸收公眾存款罪的三個標準之一，則就有可能按照犯罪進行處罰。這將會嚴重打擊我國目前民間直接融資行為的積極性，從而不利于我國融資體制多元化的發(fā)展。