NO.1 以為在試用期內(nèi)可以任意解雇員工

試用期，很多人覺得就是試著用嘛，是勞動者和用人單位雙向選擇的過程，勞動者覺得單位不行，隨時走人，單位覺得勞動者不行，隨時解聘，這難道還要給補(bǔ)償金的？

是的，朋友！法律是嚴(yán)肅的，真沒有您想得這么隨意。雖然實(shí)踐中試用期內(nèi)解聘維權(quán)的人少，但并不代表法律沒有賦予勞動者這項(xiàng)權(quán)利。

先來看看法律規(guī)定：

《勞動合同法》第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的）

（六）被依法追究刑事責(zé)任的。

《勞動合同法》第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

從以上法律規(guī)定，可以得出兩點(diǎn)結(jié)論：

（1）合法解除需要證明勞動者不符合錄用條件；

（2）但不符合錄用條件不是唯一的理由。

細(xì)心的HR可以注意到，39條和40條同樣是合法解除，區(qū)別在于39條無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而依據(jù)40條解除需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金�？梢�，無成本、最容易考察和實(shí)現(xiàn)的就是證明勞動者不符合錄用條件。

建議：HR在員工入職前應(yīng)明確錄用條件并保存相應(yīng)證據(jù)，在辭退時盡量使用第39條的理由。

NO.2 以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假

在本單位工作滿一年享受帶薪年休假，這是沒有問題的，但是，您沒有考慮到另外一種情況，比如，王某從A公司8月6日離職，8月7日隨即入職B公司，中間無一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)工作。且法條并沒有說必須在本單位連續(xù)工作12個月以上才享有。

《職工帶薪年休假條例》第二條，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第三條，職工連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。

建議：在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標(biāo)準(zhǔn)為“一日接一日地不間斷”，并要求勞動者相關(guān)證明工作的連續(xù)。

NO.3 以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇

《勞動合同法》第四十二條，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：

（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

請注意：是不能依照40條、41條規(guī)定，那依據(jù)39條，比如，嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的，單位是完全有權(quán)解雇該員工的，即便是“三期”女職工也不例外。法律特別保護(hù)“三期”女職工的權(quán)益，但不是一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)益擴(kuò)大化，“三期”女職工也應(yīng)當(dāng)認(rèn)真遵守單位的規(guī)章制度，這是每一位勞動者應(yīng)盡的義務(wù)。

建議：完善規(guī)章制度，明確嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)，并向勞動者公示得到認(rèn)可，保留“三期”女職工違紀(jì)證據(jù)，并在違紀(jì)后及時發(fā)出書面通知。

NO.4 以為超過一年未簽勞動合同就不需要支付雙倍工資

“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資�！北娝�周知。

有三種情況（即“連續(xù)十”“雙十”“兩次固定期”）應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，不簽訂也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資，也眾所周知。

而難點(diǎn)在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同�！敝械摹耙暈椤焙笫欠褚矐�(yīng)當(dāng)支付雙倍工資？

實(shí)踐中，很多HR認(rèn)為，既然已經(jīng)“視為”了，就與簽訂書面無固定期合同有相同的效力，不應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。主張雙倍工資的時效為一年，超過一年就不能主張雙倍工資了，勞動者可以到仲裁委申請確認(rèn)屬于無固定期勞動合同關(guān)系。

不錯，是可以主張確認(rèn)無固定期勞動合同關(guān)系。但是，需要說明的是，這并不影響勞動者主張雙倍工資�？聪伦钚乱�(guī)定：

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第28項(xiàng)紀(jì)要：《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計(jì)算方法？

二倍工資適用時效的計(jì)算方法為：在勞動者主張二倍工資時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個月，二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

光看法條可能理解有障礙，我們舉例說明：

小明2012年10月15日入職A公司，公司一直未與其簽訂勞動合同，2014年2月14日小明離職，2014年2月20日小明向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁要求支付未簽合同雙倍工資，A公司對未簽合同事實(shí)不予否認(rèn)，但主張超過時效為由進(jìn)行抗辯，最終，仲裁委裁決A公司向小明支付2013年2月20日至2013年10月14日期間的雙倍工資差額。

依據(jù)就是上述會議紀(jì)要規(guī)定。

首先，小明在離職后一年之內(nèi)申請勞動仲裁，符合法律規(guī)定。

其次，2013年10月14日，小明入職A公司已滿一年，視為簽訂了無固定期限勞動合同，所以，之后的雙倍工資不能主張。

最后，根據(jù)《會議紀(jì)要（二）》的規(guī)定，因?yàn)橹鲝垯?quán)利的時候未簽合同的行為一直處于持續(xù)的狀態(tài)，所以，訴訟時效可以向前計(jì)算一年，即2013年2月20日，所以，小明可以獲得的雙倍工資時間段為2013年2月20日至2013年10月14日。

附上下圖便于大家的理解。

圖一

建議：入職一個月內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，員工拒絕簽訂應(yīng)當(dāng)保留證據(jù)，并在一個月內(nèi)及時辭退，不需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

NO.5 以為HR不簽合同也要支付雙倍工資

HR也屬于勞動法規(guī)定的勞動者，單位未與其簽訂書面勞動合同，當(dāng)然也適用勞動合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。但是，不能一概而論。如果有證據(jù)能夠證明HR的主要職責(zé)就是訂立勞動合同的話，主張雙倍工資一般是不予支持的。

《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第31項(xiàng)紀(jì)要：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？

用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

建議：HR及其他高級管理人員應(yīng)及時與自己簽訂勞動合同，一式三份，除人力資源部門保管一份外，可將另外一份留存行政部門及總經(jīng)理處留存，并將此條寫入規(guī)章制度中。

（來源：中人網(wǎng) 文/責(zé)任編輯：小丫）