【案情】

　　李某與水庫管理處簽定漁業(yè)養(yǎng)殖承包合同，合同約定：非經水庫管理處同意，李某不得將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖轉包與他人。兩年后，李某與張某簽到合伙協(xié)議，協(xié)議約定：張某給李某50萬元作為漁業(yè)養(yǎng)殖出資，購得合伙份額的42.5%。同日，李某與張某簽訂了內部轉包合同，合同約定：張某每年給付李某承包費50萬元，水庫漁業(yè)養(yǎng)殖由張某經營收益，李某代張某和水庫管理處進行事務接洽。后來，李某與張某在漁業(yè)經營上發(fā)生糾紛，張某以漁業(yè)承包合同糾紛訴至法院，李某則以合伙協(xié)議糾紛抗辯之。

　　【分歧】

　　本案李某與張某在漁業(yè)經營上發(fā)生糾紛，張某認為李某已將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖承包給自己，李某已無權干涉漁業(yè)經營；而李某認為自己與張某是合伙關系，其作為合伙人有權參與漁業(yè)經營。本案的關鍵在于：張某與李某是合伙關系還是承包關系，對此，有兩種不同的觀點：

　　第一種觀點認為：李某已與水庫管理處簽訂了漁業(yè)養(yǎng)殖權，且合同約定李某非經水庫管理處同意不得將水庫漁業(yè)養(yǎng)殖轉包于他人。李某與張某在漁業(yè)養(yǎng)殖事宜上先后達成了合伙協(xié)議和承包協(xié)議，后達成的承包協(xié)議應從屬于先達成的合伙關系，由張某取得的漁業(yè)養(yǎng)殖經營收益權應當是李某與張某對合伙期間漁業(yè)經營模式的一種安排。同時，李某是水庫管理處認可的承辦人，且其在合伙財產中占有多數份額，其有權按照自己的意志來過問、協(xié)商和決定水庫養(yǎng)殖。

　　第二種觀點認為：李某在取得水庫漁業(yè)養(yǎng)殖經營權后，應當按照漁業(yè)養(yǎng)殖承包合同的約定履行義務，非經水庫管理處同意，李某不得將漁業(yè)經營承包給他人，否則，李某的轉包行為將構成違約，在水庫管理處行使違約請求權是處于不利地位。而且，從李某與張某達成的兩份協(xié)議內容來看，李某只享有穩(wěn)定數額的收益權，卻不參與漁業(yè)經營，也不承擔漁業(yè)經營的風險和考慮漁業(yè)經營的收益。因此，李某為了達到既將漁業(yè)經營轉包于張某，又不對水庫管理處構成違約，李某與張某在形式上達成合伙協(xié)議，卻在實質上形成承包關系。

　　【評析】

　　筆者贊同第二種意見，即張某與李某構成漁業(yè)承包合同關系。其理由如下：

　　1、合同具有相對性。李某與水庫管理處簽訂了漁業(yè)養(yǎng)殖合同，雖然合同中約定李某非經管理處同意不得將漁業(yè)經營轉包于他人，但是并不影響李某在非經水庫管理處同意下與張某簽訂漁業(yè)承包合同的效力。如果李某與張某的漁業(yè)承包關系成立，水庫管理處可以根據自己的意愿來決定是否追求李某的違約責任和采取相應的措施。

　　2、規(guī)避違約責任是李某在收獲穩(wěn)定承包費時成本最小化的選擇。本案中，李某與張某在同日內先后達成合伙協(xié)議和承包協(xié)議，雖然在合伙協(xié)議中約定張某出資50萬后可擁有合伙份額的42.5%，但是在取名為“內部承包協(xié)議”中可以看出，張某實際上以每年50萬元的承包費向李某購得漁業(yè)養(yǎng)殖經營權，李某除代張某與水庫管理處辦理漁業(yè)養(yǎng)殖相關事宜外不承擔其他義務。顯然，李某為規(guī)避水庫管理處向其主張違約責任，在每年獲取張某穩(wěn)定的承包費時動了腦筋，以合伙協(xié)議之形掩蓋了承包關系之實。

　　若僅以合同簽訂的時間順序為依據，將承包協(xié)議理解為合伙協(xié)議的從屬，承包協(xié)議僅有承包之名，而其內容實則為張某與李某對于合伙期間實際經營的一種意思安排，那么，作為漁業(yè)養(yǎng)殖合同承包人的李某既不應當向水庫管理處承擔違約責任，又可以以其權屬享有和份額多數的優(yōu)勢來隨意變更合伙期間實際經營的安排，這顯然違背了張某出資50萬元換得漁業(yè)養(yǎng)殖的初衷和弱化了張某在合同中的平等地位。同時，張某每年都應當給付李某50萬元，若張某與李某之間為合伙關系，那么，張某每年的50萬元的出資顯然會改變合伙財產份額結構，這與合伙協(xié)議約定張某僅占42.5%的合伙份額相抵觸，而張某每年都出資卻不增加合伙份額也顯示公平。因此，將內部承包協(xié)議理解為從屬于合伙協(xié)議既違背了合同當事人的經濟理性，又會加深兩份協(xié)議的內容抵觸和沖突。

　　3、合伙關系的認定需要滿足法定要件。根據《民法通則》第30條的規(guī)定，合伙關系需要滿足四個要件，即合伙以合伙協(xié)議為成立基礎，合伙以合伙組織為活動形式，合伙須全體合伙人共同出資、合伙經營，合伙須全體合伙人共享收益、共擔風險。其中，根據最高人民法院《民通意見》第50條規(guī)定，當事人間沒有書面合伙協(xié)議，但具備合伙的其他條件，人民法院可以認定合伙關系；《民通意見》第46條對《民法通則》第30條作了擴大解釋，認為出資而不勞動、不經營的也可作為合伙人。雖然，合伙人可以將其合伙事務執(zhí)行權委托給其他人行使，不參加具體經營活動，但如果按照約定參與了盈余分配，就必須與執(zhí)行合伙事務的合伙人一起來承擔經營風險和虧損，承擔無限連帶責任。而且，參照我國臺灣地區(qū)的民法理論和《意大利民法典》的法律規(guī)定，合伙中不能約定只有一人或數人僅享有利潤分配權或不承擔風險責任，當事人約定此條款的應當無效。因此，全體合伙人共享收益、共擔風險是認定是否構成合伙關系的主要特征。

　　本案中，李某與張某在《內部承包協(xié)議》中僅約定了張某按年給付李某現金50萬元，李某除承擔代張某同水庫管理處進行事宜交涉外，不承擔經營的風險責任和虧損彌補，而且，李某也不管張某每年能否獲得50萬元以上的經營利益，顯然，李某不擔風險且自顧穩(wěn)定利益的情形不符合合伙成立的要件。因此，李某與張某訂立了“陰陽合同”，其形似合伙協(xié)議關系，而實為承包合同關系，張某為了進行正常的漁業(yè)經營愿意且不得不配合李某給水庫管理處上演“合伙戲”。

　　（作者單位：廣西柳州市融安縣人民法院）