慎重適用“非法吸收公眾存款罪”

程  金  好

“非法吸收公眾存款罪”是我國(guó)刑法修改后增加的新罪名。我國(guó)刑法第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金�！钡�在目前司法實(shí)踐中，適用該罪名出現(xiàn)了許多爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。

一、概念不清。

如何界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為，刑法并未明確規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋。因此，什么樣的行為涉嫌非法吸收公眾存款，什么樣的行為涉嫌變相吸收公眾存款，刑法本身沒有解決。造成在司法實(shí)踐中，有的法院援引了1998年7月國(guó)務(wù)院第247號(hào)令頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》）關(guān)于“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為的界定做出了“非法吸收公眾存款罪”的判決�！度【嗈k法》規(guī)定，非法吸收公眾存款行為是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。但是，根據(jù)我國(guó)憲法第67條以及相關(guān)法律的規(guī)定，解釋法律的權(quán)力屬于全國(guó)人大常委會(huì)，國(guó)務(wù)院對(duì)于法律無(wú)權(quán)做出解釋。因此，援引《取締辦法》界定刑法條文，援引行政規(guī)范做出刑事判決顯然與憲法相悖。還有的法院在刑事判決中援引了1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，以超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍以上高息來(lái)界定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。因此，導(dǎo)致援引民事規(guī)范做出刑事判決。

二、界限不明。

特別是與合法的民間借貸界限不明，這是罪與非罪的界限。在司法實(shí)踐中，爭(zhēng)議較大的是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪特征是行為人“面向社會(huì)，吸收公眾存款”，而什么是公眾存款，爭(zhēng)議較大的是代表公眾的“不特定對(duì)象”，而什么是不特定對(duì)象，爭(zhēng)議較大的是到底什么人是“不特定對(duì)象”，什么是特定，還是特定中的不特定，還是不特定中的特定，實(shí)踐中爭(zhēng)議相當(dāng)大，很容易混淆界限。然而，從目前全國(guó)比較典型的案例分析，以民間借貸性質(zhì)進(jìn)行界定，在民事規(guī)范上并不發(fā)生沖突，其行為完全可以用民法來(lái)調(diào)整，用不著刑法來(lái)調(diào)整。理由一：我國(guó)合同法第十二條規(guī)定，建立在真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍以下范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率。1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。因此，對(duì)超出銀行同類貸款利率四倍以上部分，人民法院不予保護(hù)。而不能將違法行為當(dāng)作犯罪行為來(lái)對(duì)待。理由二：行為人與相對(duì)人而言，在不能按期還款的情況下，相對(duì)人完全可以以債權(quán)人身份憑據(jù)借條向人民法院提起訴訟，主張債權(quán)。法院在受理此類案件時(shí)，經(jīng)審查符合《民事訴訟法》第108條起訴的法定條件，便可依法審理并作出裁判。行為人對(duì)裁判后承擔(dān)的后果是民事責(zé)任，除非涉嫌刑法第313條拒不執(zhí)行法院判決、裁定罪才有可能構(gòu)成犯罪，但也構(gòu)不成非法吸收公眾存款罪。理由三：從借款用途分析，如果行為人主觀上沒有侵犯國(guó)家金融管理制度的動(dòng)機(jī)，行為上也沒有實(shí)施發(fā)放貸款，其借款的用途是投資辦企業(yè)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，行為人對(duì)每筆債務(wù)均持有借有還的態(tài)度。這對(duì)許多大、中、小型企業(yè)來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是一件好事，它彌補(bǔ)了銀行無(wú)力貸款的缺陷，激活了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種現(xiàn)象的發(fā)生，行為人都不會(huì)想到在實(shí)施犯罪。因此，行為人往往在工作崗位上埋頭工作時(shí)被司法機(jī)關(guān)刑事拘留。所以從借款用途上可以區(qū)分其行為是否與國(guó)家金融制度相對(duì)立，進(jìn)而區(qū)別罪與非罪。

三、定性不準(zhǔn)。

刑法第176條把“擾亂金融秩序”作為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。就國(guó)家利益而言，金融秩序固然重要，但是我們要建立和維護(hù)的金融秩序應(yīng)當(dāng)符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的金融秩序，而我國(guó)現(xiàn)存的完全由政府壟斷的金融秩序?qū)��?jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步的阻礙作用日漸突出，已經(jīng)存在的民間借貸和屢禁不絕的“非法”金融市場(chǎng)也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了金融壟斷的不合理性。因此，從發(fā)展角度來(lái)看，規(guī)�；�的民間借貸對(duì)金融市場(chǎng)壟斷的沖擊和影響，對(duì)于提高金融機(jī)構(gòu)服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)金融體制改革，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步是有益的。因此，把規(guī)�；�的民間借貸以及對(duì)金融市場(chǎng)壟斷的沖擊以“擾亂金融秩序”來(lái)界定，不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需求的客觀規(guī)律。除此之外，與整個(gè)國(guó)家金融體系相比，民間借貸尤其是農(nóng)村民間借貸有限的規(guī)模決定了其對(duì)金融秩序的不良影響是十分有限的，有的根本不受影響。因此，在司法實(shí)踐中，法院在審理此類案件時(shí)，往往缺乏金融秩序受到危害以及程度如何的證據(jù)。相反民間借貸的資金流向終端還是銀行。因此，刑法在界定非法吸收公眾存款罪的社會(huì)危害性的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)慎重考慮在事實(shí)上非法吸收公眾存款罪的受害者是眾多的債權(quán)人，如民間借貸行為人一旦因犯非法吸收公眾存款罪被追究刑事責(zé)任，那將涉及到許多大、中、小型企業(yè)將面臨破產(chǎn)或倒閉，許多債權(quán)人無(wú)法主張債權(quán)。這樣從后果上分析，國(guó)家金融市場(chǎng)秩序是得到保護(hù)，但債權(quán)人的利益卻受到危害，由此而引發(fā)社會(huì)不安定問(wèn)題顯而易見。由此可見，刑法第176條對(duì)社會(huì)危害性定性不夠準(zhǔn)確。

四、觀點(diǎn)不一。

可以這么說(shuō)，非法吸收公眾存款罪是目前司法界爭(zhēng)議較大的罪名，特別是各地法院在審判中也是觀點(diǎn)不一。大城市與小城市、沿海地區(qū)與內(nèi)陸地區(qū)、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)的審判觀點(diǎn)都不同，沒有一個(gè)統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，審判顯得很混亂。但從孫大午案件分析，法院在審理此類案件過(guò)程中，逐步朝著“無(wú)罪推定”、“疑罪從無(wú)”的觀念發(fā)展，從而顯見我國(guó)審判制度在不斷進(jìn)步。

五、如何適用。

從司法實(shí)踐分析，如何界定是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際危害后果作為定性的一個(gè)重要要件。而實(shí)際危害后果應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：一是危害國(guó)家金融秩序；二是債權(quán)人遭受實(shí)際損害無(wú)法挽回。由此可見，如果國(guó)家金融秩序雖然受到?jīng)_擊，但沒有造成危害，沒有危害后果的客觀實(shí)際和證據(jù)，那么從“無(wú)罪推定”、“疑罪從無(wú)”審判觀念出發(fā)，就不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定論。從債權(quán)人遭受實(shí)際損害且無(wú)法挽回而論，如果行為人有能力償還債務(wù)，或者債權(quán)人都認(rèn)為其權(quán)益未受到侵害，兩者之間相安無(wú)事，那么從“無(wú)罪推定”、“疑罪從無(wú)”審判觀念出發(fā)，也不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定論。

鑒上所述，應(yīng)當(dāng)慎重適用非法吸收公眾存款罪。

二OO四年六月十