在20世紀(jì)90年代此起彼伏的集資浪潮中，1993年北京沈太福非法集資13.7億元和1994年無錫鄧斌非法集資32億元兩起案件某種程度上催生了我國打擊非法集資的刑事法律手段。十多年里，全國各地的非法集資活動(dòng)不斷涌現(xiàn)，手段翻新，規(guī)模屢創(chuàng)新高，《刑法》在不遺余力地嚴(yán)厲打擊非法集資活動(dòng)，收獲榮光的同時(shí)，也屢遭指責(zé)�，F(xiàn)階段打擊非法集資活動(dòng)的刑事司法實(shí)踐具體如何？面對不斷深入的金融改革，《刑法》又該怎樣調(diào)整打擊策略和方式？這些將是本文試圖回答的問題。
    一、非法集資的刑事規(guī)制歷程
    我國對非法集資活動(dòng)予以行政監(jiān)管和刑事制裁的雙重治理模式始于1995年。1995年5月，全國人大常委會通過了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱舊《商業(yè)銀行法》），該法第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任；并由中國人民銀行予以取締。”同年6月30日，全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰�！狈欠ㄎ�收公眾存款罪正式亮相。和非法吸收公眾存款罪一同出現(xiàn)的還有集資詐騙罪，后者懲治的是“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”的行為。1997年《刑法》修訂時(shí)，這兩個(gè)罪名與首次增加的“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)，成為當(dāng)下懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立案、定罪和量刑的標(biāo)準(zhǔn)給予了細(xì)致規(guī)定。
    實(shí)踐中，非法集資活動(dòng)除了可能適用這三個(gè)“正宗的”罪名外，投機(jī)倒把罪、貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、非法經(jīng)營罪、合同詐騙罪、詐騙罪等罪名都曾經(jīng)或仍然是非法集資案件適用罪名的選擇。 [1]
    二、非法集資刑事規(guī)制的不足
    擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪三種犯罪屬于典型的“禁止惡”，因此非法集資活動(dòng)的行政監(jiān)管范圍、行政監(jiān)管態(tài)度以及相關(guān)行政性規(guī)范如何認(rèn)定非法集資活動(dòng)對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。也正緣于此，非法集資刑事規(guī)制中的問題部分屬于《刑法》之內(nèi)的問題，即《刑法》條文的理解和適用有偏差，部分為《刑法》之外的問題——只有清理《刑法》以外的行政監(jiān)管環(huán)境方能正本清源。限于篇幅，下文的討論集中在問題突出的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
    （一）非法集資問題分析——《刑法》內(nèi)部的視角
    1.非法吸收公眾存款罪。
    （1）非法吸收公眾存款罪的主體。《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的主體是一般主體，包括單位和自然人，但對于單位的范圍存在不同理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“應(yīng)該對《刑法》第176條第2款中所說的'單位'進(jìn)行限制性解釋，即將其解釋為是指非金融單位和無權(quán)經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)”； [2] 另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不具有吸收公眾存款經(jīng)營權(quán)的非金融機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)，具有合法吸收公眾存款權(quán)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)也是本罪主體。 [3]
    筆者同意第二種觀點(diǎn)。舊《商業(yè)銀行法》第47條規(guī)定：“商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款�！钡�75條對這種行為規(guī)定“由中國人民銀行責(zé)令改正，有違法所得的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下罰款，沒有違法所得的，處以五萬元以上三十萬元以下罰款”，第76條又規(guī)定“商業(yè)銀行有本法第七十三條至第七十五條規(guī)定的情形的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)給予紀(jì)律處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。上述內(nèi)容經(jīng)全國人大《決定》和1997年《刑法》全部采納后未做修正，2005年修改后的《商業(yè)銀行法》第74條、第81條除對罰款金額、監(jiān)管機(jī)構(gòu)和商業(yè)銀行的審批機(jī)構(gòu)做了修正外，行政處罰和刑事責(zé)任并立的懲治模式并未變更，這說明本罪的單位犯罪主體一直是不具有吸收公眾存款經(jīng)營權(quán)的非金融機(jī)構(gòu)和金融機(jī)構(gòu)，以及具有合法吸收公眾存款權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。
    第一種觀點(diǎn)至少有兩方面缺陷：①援引1996年2月中國人民銀行頒布的《制止存款業(yè)務(wù)中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第8條排除有存款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)的刑事責(zé)任違背了法律效力的原則�！兑�(guī)則》是部門規(guī)章，而《商業(yè)銀行法》、《刑法》分別是全國人大常委會、全國人大通過的法律，其效力應(yīng)優(yōu)先于《規(guī)則》。②對法律法規(guī)的理解有偏差。該觀點(diǎn)認(rèn)為，由于1998年發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》    （以下簡稱《取締辦法》）認(rèn)定非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的成立均以未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)為前提，這就將經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)的商業(yè)銀行、信用社等有權(quán)吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)排除在非法吸收公眾存款的主體范圍之外。但正如有的學(xué)者指出的：“不能把'未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)而擅自吸收存款'理解為'未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)而擅自設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)吸收存款'�！� [4]
    （2）對“社會公眾”的理解。根據(jù)《取締辦法》對非法吸收公眾存款和變相吸收公眾存款的定義，公眾指“社會不特定對象”，1998年《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》（以下簡稱《整頓方案》）和1999年《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《取締通知》）都沿用了這一意義上的公眾，如《取締通知》歸納的非法集資第三個(gè)特點(diǎn)就是“向社會不特定對象即社會公眾籌集資金”。但社會不特定對象的含義仍然需要進(jìn)一步明確。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《追訴規(guī)定》）都將“個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的”作為判斷非法吸收公眾存款行為擾亂金融秩序造成危害程度的一個(gè)方面，因此不特定對象首先是個(gè)數(shù)量概念，且是“多數(shù)”，不是少數(shù)；其次不特定對象還具有社會性，即面向?qū)ο蟮牟豢煽匦院彤a(chǎn)生后果的不可控性，這就是《紀(jì)要》和《追訴規(guī)定》將吸儲數(shù)額和造成儲戶損失數(shù)額同時(shí)考慮的原因。綜合這兩個(gè)因素，不特定對象應(yīng)該是指“不特定人或者多數(shù)人”，而不是“不特定并且多數(shù)人”，因?yàn)楹笳呒劝丫哂邢蚨鄶?shù)人擴(kuò)展可能性的“不特定少數(shù)人”排除在外，例如吸儲者只吸儲到少數(shù)人的資金，但只要不是吸儲者有意控制在特定范圍的少數(shù)人，那就存在少數(shù)人向多數(shù)人擴(kuò)散的可能性；也把“特定多數(shù)人”排除在外，但即使多數(shù)人的范圍特定，也會造成后果的不可控性，嚴(yán)重?cái)_亂金融管理秩序。
    對不特定對象做如此理解有助于解決企業(yè)、事業(yè)單位內(nèi)部集資是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的問題。1993年《國務(wù)院關(guān)于清理有償集資活動(dòng)堅(jiān)決制止亂集資問題的通知》明確禁止國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位向內(nèi)部職工進(jìn)行有償集資活動(dòng)，1998年《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中國人民銀行整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案的通知》指出“在國務(wù)院對企業(yè)內(nèi)部集資明確作出規(guī)定前，禁止企業(yè)進(jìn)行內(nèi)部有償集資，更不能以企業(yè)內(nèi)部集資為名，搞職工福利”。這里先不討論禁止單位內(nèi)部集資是否合理，僅討論對特定范圍的人進(jìn)行集資能否屬于向社會公眾集資。如果內(nèi)部集資的人數(shù)少，達(dá)不到《紀(jì)要》和《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的人數(shù)，這當(dāng)然屬于特定少數(shù)，不屬于社會公眾；如果雖限于本單位內(nèi)部，但人數(shù)眾多，在支付利息和提取本金沒有障礙的情況下，這仍是潛伏的沖擊金融管理秩序的暗流，而一旦發(fā)生無法支付利息和本金的情況，則會沖擊社會，引發(fā)震蕩。采用“不特定并且多數(shù)人”的理解，對這種情況無法適用本罪，用“不特定人或者多數(shù)人”則不會遇到這個(gè)障礙。
    2.集資詐騙罪。
    （1）如何認(rèn)定集資詐騙罪的非法占有目的。非法占有目的屬于人的主觀心理活動(dòng)，無法直接感知，只能結(jié)合客觀行為來予以推定。《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）中列舉規(guī)定了幾種屬于“非法占有為目的”的情形：攜帶集資款逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無法返還的；具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。2001年《紀(jì)要》對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為�！都o(jì)要》增加了判斷非法占有目的的客觀情形，同時(shí)也對《詐騙解釋》作了修改：一個(gè)是將《詐騙解釋》中“應(yīng)當(dāng)”認(rèn)定屬于以非法占有為目的，修改為“可以”認(rèn)定非法占有目的，這反映了司法的謹(jǐn)慎和克制。《詐騙解釋》突出了無法返還集資款在認(rèn)定非法占有目的中的地位，但是“在沒有排除其他可能而根據(jù)一些客觀事實(shí)尤其是未返還的事實(shí)認(rèn)定行為人具有非法占有目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭”。 [5] 第二個(gè)修改之處是增加了第①、⑤、⑥三種情形和第⑦種兜底規(guī)定。第①種有利于判斷“老鼠會”性質(zhì)的非法集資活動(dòng)的主觀目的，第⑤、⑥種情形有助于在造成無法返還集資款結(jié)果之前判斷出非法占有目的，通過對集資款的處置方式來判斷非法占有目的，削弱了《詐騙解釋》過分倚重集資款無法歸還結(jié)果的色彩。兜底規(guī)定則為以后不斷豐富判斷非法占有目的所需客觀行為方式留下余地，使得提高推定非法占有目的的科學(xué)性和合理性成為可能。
    《紀(jì)要》第3條指出“對于以非法占有為目的非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪”，這說明實(shí)踐既承認(rèn)事前產(chǎn)生的非法占有目的，也認(rèn)可事中占有故意，這就給非法占有的數(shù)額和罪數(shù)認(rèn)定帶來了困惑。
    我們來看一個(gè)案例：1996年5月至1998年5月，未經(jīng)國家金融管理部門批準(zhǔn)，李建與馬曉紅、李燕等人利用注冊和騙取注冊的“河南省百花實(shí)業(yè)有限公司”、“河南匯豐源有限公司”、“百花實(shí)業(yè)（集團(tuán)）有限公司”名義，用月利率2% - 3%的高息為誘餌，以簽訂“會員協(xié)議書”、“營銷協(xié)議書”、“連鎖營銷協(xié)議書”的方式，向社會公眾變相吸儲資金。為擴(kuò)大社會影響，李建授意楊軍威偽造、盜用中央及國家領(lǐng)導(dǎo)人的照片，捏造事實(shí)，制作虛假廣告圖冊，騙取群眾的信任。兩年間，“百花”共從社會上變相吸儲資金18 488人次，總金額達(dá)3億多元人民幣，12萬美元。1998年5月，“百花”非法集資罪行即將暴露時(shí)，李建、馬曉紅、李燕等人為逃避打擊，銷毀有關(guān)賬目資料，將大量財(cái)物隱藏、轉(zhuǎn)移，并分別攜帶巨款外逃，造成大量集資會員的本金無法及時(shí)和全額兌付，巨額損失無法挽回。檢察機(jī)關(guān)將李建、馬曉紅、李燕的行為分成兩個(gè)階段，未潛逃前吸儲的資金按照非法吸收公眾存款罪起訴，攜帶巨款外逃后的金額按照集資詐騙罪起訴，法院則認(rèn)為三名被告潛逃前后的行為自始至終是一個(gè)完整的過程，因此只構(gòu)成集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪不成立。
    筆者試圖揣測檢察院、法院兩家的思路，發(fā)現(xiàn)兩者的分歧所在。案件判決書并未說明“非法集資罪行即將暴露時(shí)”百花公司的非法集資行為是否停止，聯(lián)系檢察院、法院的指控和判決，雙方都以彼時(shí)被告尚未停止非法集資活動(dòng)為前提。檢察院的指控思路為被告潛逃前的非法集資雖然也使用欺騙手段，但因?yàn)橛薪栌羞�，無法判定被告人是否存在非法占有目的，因而屬于非法吸收公眾存款罪。被告潛逃后導(dǎo)致集資款無法及時(shí)和全額兌付，由此推定行為人是在集資過程中產(chǎn)生了非法占有目的，而其欲占有的金額是無法返還的數(shù)額，所以構(gòu)成集資詐騙罪。這個(gè)思路完全符合《紀(jì)要》“在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，也構(gòu)成集資詐騙罪”。法院顯然不認(rèn)可檢察院的看法，認(rèn)為被告利用經(jīng)欺騙注冊的公司和沒有注冊的公司，虛假宣傳，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)流動(dòng)吸資，以新還舊的詐騙手段和攜款潛逃證明被告人一開始就是在非法占有目的支配下非法集資，因此應(yīng)定性集資詐騙罪，非法占有目的并非僅針對無法返還的數(shù)額才成立。綜上所述，集資詐騙有無事中非法占有目的成了判決否定指控罪名的癥結(jié)所在。
    主觀意識支配客觀行為活動(dòng)，罪過和行為同時(shí)存在是刑法學(xué)的基本原理。證明有無非法占有目的本就是一件難事，再要證明這個(gè)目的并非產(chǎn)生于行為開始，而產(chǎn)生于行為過程中的某一時(shí)點(diǎn)就更難，可能不得不依賴于被告人的口供。證明非法占有目的的推定方法是一種事后推定，法院需綜合各種因素，對行為進(jìn)行整體判斷，一旦得出肯定結(jié)論只能說明行為是在該目的支配下實(shí)施的（當(dāng)然是事前非法占有目的），不能說明非法占有目的是從行為哪一個(gè)時(shí)點(diǎn)出現(xiàn)的。也許有人提出，《紀(jì)要》沒有要求證明具體時(shí)點(diǎn)，但從本案來看，承認(rèn)事中占有目的影響到檢察院對行為的劃分。非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別不在于后者使用欺騙手段，而在于后者需具備非法占有目的，這是它們最核心的區(qū)別。當(dāng)百花公司的三個(gè)被告沒有潛逃時(shí)，其運(yùn)用詐騙手段非法集資很難定性，如果我們只承認(rèn)事前占有目的，就會將所有的詐騙手段視為集資詐騙的一個(gè)環(huán)節(jié)，結(jié)合潛逃因素，得出被告構(gòu)成集資詐騙一罪；如果承認(rèn)事中占有目的，就會形成和檢察院一樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為被告實(shí)施了兩罪。不過對以事中占有目的劃分成兩個(gè)行為而形成的集資詐騙罪來說，非法占有目的形成的時(shí)間是犯罪行為著手前，這證明“在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，也構(gòu)成集資詐騙罪”的觀點(diǎn)不成立。
    （2）集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)系。有種說法認(rèn)為非法吸收公眾存款是集資詐騙罪的預(yù)備行為，這是錯(cuò)誤的。因?yàn)榧�資詐騙罪必須具備非法占有目的，即使其預(yù)備階段的行為也必須具有該特定目的，這顯然與事實(shí)不符；而且這種看法顯然將非法集資活動(dòng)僅僅限于非法吸收公眾存款這一單一行為，正如下文論述到的，人為限縮了集資詐騙罪的范圍。
    （二）非法集資問題分析——《刑法》外部的視角
    在構(gòu)成犯罪的非法集資案件中，因不具備融資需求，僅是單純的詐騙行為可以適用集資詐騙罪；憑借股票、債券這類特定載體的應(yīng)適用擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；剩余的則絕大多數(shù)被定性為非法吸收公眾存款罪，以至于該罪儼然成為了規(guī)制非法集資案件的一個(gè)“口袋罪”。落入該罪口袋又存在眾多爭議的主要是那些是否納入民間借貸抑或非法集資，非法集資抑或正常的商品營銷和生產(chǎn)經(jīng)營存疑的行為。
    1.如何區(qū)分民間借貸與非法集資。民間借貸是《民法通則》中的一種民事法律行為，指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》將民間借貸的利率限制在“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）”，對超出部分的利息不予保護(hù)。1999年最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之問借貸行為效力問題的批復(fù)》再次確認(rèn)雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)的公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，但認(rèn)定下列情形之一的無效：“（一）企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；    （二）企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；（三）企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；（四）其他違反法律、行政法規(guī)的行為。”
    通過對民間借貸的主體、利率的限定，我們可以在合法有效與違法無效的民間借貸之間作出區(qū)分，卻無法合理區(qū)分民間借貸與非法集資，結(jié)合下例進(jìn)行分析。
    惠民縣皂戶李金屬鐵編廠（以下簡稱鐵編廠）是鄉(xiāng)政府投資興辦的一家集體所有制企業(yè)。1987年吳云水擔(dān)任廠長后，該廠生意一度很紅火，此后卻陷入經(jīng)營危機(jī)。經(jīng)當(dāng)時(shí)企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)班子集體研究，向鄉(xiāng)政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)后，廠里決定以7‰的月利率向單位職工及其家屬借款。1993年年初，鐵編廠用企業(yè)原有資金和向單位職工及其家屬集資的錢，先后成立了四個(gè)分支機(jī)構(gòu)，但新項(xiàng)目沒有緩解財(cái)務(wù)狀況，企業(yè)財(cái)務(wù)赤字急劇膨脹。為了償還信用社貸款，廠里最后面向社會借款，但企業(yè)最終徹底癱瘓。
    為了拿到本金和利息，一些借款給鐵編廠的人只好“翻單”，即換借據(jù)。借款人程克生的借款日期從2000年3月一路“翻”到2003年9月。2006年惠民縣法院判決程克生與鐵編廠之間的借款合同成立并生效，2007年惠民縣檢察院以吳云水涉嫌非法吸收公眾存款罪、虛報(bào)注冊資本罪將其起訴到惠民縣人民法院。 [6]
    程克生的訴訟請求是償還其2 900元借款及利息，他和大部分債權(quán)人一樣，認(rèn)為鐵編廠向自己借款是合法的借貸行為，而不是非法集資；而惠民縣法院和檢察院則各持借貸行為和非法集資觀點(diǎn)。本案絕不是一個(gè)孤例，它表明現(xiàn)有法律、法規(guī)對民間借貸和非法集資的區(qū)分缺乏成熟的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。既然公民與非金融企業(yè)之間的借貸只要雙方意思表示真實(shí)就合法有效，在何種情況下他們的行為變質(zhì)成“以借貸名義的非法集資”？如果這種行為定性的關(guān)鍵在于“非法集資目的”，且不說這一目的自身的界定仍然是個(gè)謎，區(qū)分“借貸名義的非法集資”與“集資名義的借貸”是否可能？被認(rèn)定為無效的民間借貸往往就是官方認(rèn)定的非法集資。最高人民法院《關(guān)于印發(fā)（全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要）的通知》第2條第4項(xiàng)規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的，要從非法吸收公眾存款的數(shù)額、范圍以及給存款人造成的損失等方面來判定擾亂金融秩序造成危害的程度。這說明非法集資行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪必須符合特定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但我們?nèi)匀粺o從得知達(dá)到多少借貸人數(shù)、多大規(guī)模借貸數(shù)額的民間借貸行為被認(rèn)定無效，從而可能觸犯非法吸收公眾存款罪。
    2.如何界定非法集資。有觀點(diǎn)認(rèn)為非法集資就是非法吸收公眾存款罪，二者是等同關(guān)系。 [7] 這一看法在司法實(shí)踐中是成立的，因?yàn)楸姸酂o非法占有目的的非法集資案件均定性為非法吸收公眾存款罪，同時(shí)《取締辦法》、《取締通知》等行政性規(guī)范的相關(guān)條款也有印證�！度【嗈k法》中非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款和非法集資是三種并列的行為，《取締通知》將“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)”作為非法集資成立的一個(gè)因素，而這同樣是變相吸收公眾存款所具備的，非法集資與變相吸收公眾存款行為因此失去了差異，也就順理成章地融入非法吸收公眾存款罪中。不過官方作出定義非法集資的努力，幾次對非法集資的類型和特征進(jìn)行概括，表明監(jiān)管者在認(rèn)識層面從未將非法集資行為等同于非法吸收、變相吸收公眾存款行為，實(shí)務(wù)中的誤讀反映出非法集資的概念不清，含義不明。目前認(rèn)為非法集資活動(dòng)具有如下四個(gè)特征：一是未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)；二是向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；三是承諾在一定期限內(nèi)給出資入貨幣、實(shí)物、股權(quán)等其他形式的還本付息；四是以合法形式掩蓋其非法集資的目的。 [8] 僅看前面三個(gè)特征是無法區(qū)分非法集資與合法的商品營銷和生產(chǎn)經(jīng)營行為的，其殺手锏在于強(qiáng)調(diào)非法集資目的的第四個(gè)特征。然而只有明確了什么是非法集資，我們方能知道包含什么內(nèi)容的主觀目的是非法集資目的，因此看似殺傷力很大的武器實(shí)際是一團(tuán)棉花，對非法集資特征的實(shí)際把握要么依靠每個(gè)裁判者心中的正義，要么取決于行政監(jiān)管機(jī)關(guān)一時(shí)的好惡。
    非法集資的定義不清晰是造成《刑法》打擊擴(kuò)大化和非法吸收公眾存款罪口袋化的原點(diǎn)，產(chǎn)生這個(gè)原點(diǎn)的根源則是規(guī)制非法集資行為的價(jià)值導(dǎo)向存在偏頗。
    三、非法集資行為規(guī)制導(dǎo)向的失衡
    非法集資是伴隨著我國經(jīng)濟(jì)改革的歷程出現(xiàn)在公眾生活中的，集資類犯罪范圍的限定更是與金融市場的改革進(jìn)程密不可分。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府指令性計(jì)劃決定資金、產(chǎn)品的流向，安享國家飯的國營企業(yè)和集體企業(yè)很少會產(chǎn)生融資的需求，手頭拮據(jù)的普通民眾也幾乎沒有能用來投資的余錢。這個(gè)缺乏激勵(lì)、缺少競爭的體制被建立市場經(jīng)濟(jì)體制的改革逐步取代時(shí)，資金成了市場主體競相爭奪的稀缺資源。由于政府認(rèn)可和鼓勵(lì)個(gè)體私營等非公有制企業(yè)發(fā)展是一個(gè)漸進(jìn)過程，國有經(jīng)濟(jì)、國有企業(yè)獲得了資金爭奪戰(zhàn)的先機(jī)，更憑借它們與政府之間千絲萬縷的利益聯(lián)系，確保了自己在政府構(gòu)筑的金融體系中合法的融資優(yōu)先權(quán)。非公有制經(jīng)濟(jì)于是面對一個(gè)兩難境地：守法則無法平等地享受到體制允許的資金，生存成為問題；不得已轉(zhuǎn)向民間融資，解決了資金缺口，卻發(fā)現(xiàn)頭上已貼著非法集資的標(biāo)簽。以“未經(jīng)批準(zhǔn)”作為集資是否“非法”的標(biāo)準(zhǔn)，一刀切的劃分方式背后是國有金融機(jī)構(gòu)維持其壟斷融資市場的企圖。
    雖然金融自由化與金融全球化是一種發(fā)展趨勢，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，構(gòu)建安全的金融秩序始終是金融監(jiān)管的目標(biāo)�！度【嗈k法》、《整頓方案》、《取締通知》等一系列文件出臺于亞洲金融危機(jī)時(shí)期，金融有序、安全是其題中應(yīng)有之義，但是非法集資活動(dòng)屢禁不止，種類、
形式不斷多樣化提醒我們：在偏重國有金融機(jī)構(gòu)利益的融資格局中，此金融監(jiān)管目標(biāo)充當(dāng)了打壓民問融資行為，漠視既有法律與新型金融關(guān)系矛盾的護(hù)身符。改革有風(fēng)險(xiǎn)，融資活動(dòng)也有風(fēng)險(xiǎn)，因此打擊非法集資實(shí)際上要求政府有很高的風(fēng)險(xiǎn)駕馭能力，能夠在風(fēng)險(xiǎn)與安全之間保持平衡，能夠包容新事物發(fā)展過程中的錯(cuò)誤。以有著歷史傳統(tǒng)的各種“會”、“社”為例，在突破了民間互助性質(zhì)的借貸規(guī)模后，對這種新情況加以研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，引導(dǎo)其向積極、健康的方向發(fā)展是理性的選擇，采用一律禁止的粗暴態(tài)度則會適得其反。
    1997年《刑法》在保障人權(quán)方面取得了很大進(jìn)步，但并沒有完全擺脫國家利益重于個(gè)人利益的傳統(tǒng)，何況非法集資類案件關(guān)系到國家的金融安全和社會秩序的穩(wěn)定，因此不難理解非法吸收公眾存款罪采取了有利于國家打擊非法集資的解釋，對以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的吸收資金科以刑責(zé)。
    綜上所述，非法集資行為的認(rèn)定過程帶有重國有經(jīng)濟(jì)的不平等色彩，非法集資行為是否構(gòu)成犯罪的判斷過程又體現(xiàn)出重國家利益的價(jià)值衡量，這對非法集資司法實(shí)踐產(chǎn)生的最大影響是刑法打擊活動(dòng)與社會公眾認(rèn)同之間的疏遠(yuǎn)。
    四、非法集資刑事規(guī)制的完善
    自1995年延續(xù)至今的金融體系改革使金融市場取得了長足發(fā)展，貨幣市場、資本市場、銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)相對成熟，大力推動(dòng)直接融資，改變以間接融資為主的融資方式，建設(shè)多層次資本市場被提上日程。對治理非法集資而言，首先應(yīng)在行政監(jiān)管層面“改堵為疏”，為正當(dāng)融資需求者提供合法的融資渠道，設(shè)置相應(yīng)的游戲規(guī)則；刑法則要堅(jiān)持謙抑精神，克制動(dòng)用刑法資源的沖動(dòng)，以完善現(xiàn)有罪名為主，適時(shí)設(shè)置新罪為輔回應(yīng)非法集資的新情況。
    （一）非法吸收公眾存款罪的完善
    如何理解“存款”是非法集資行為能否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵。非法吸收公眾存款罪可以分解為三種情況：（1）具備存款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序；（2）不具備存款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序；（3）非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。第一種情況的非法性不在于主體非法，而在于吸儲手段和方式，如擅自提高利率；第二種、第三種情況主體就不合法，如果吸收公眾存款，即使手段不違法，也已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款。問題就在于由主體決定行為性質(zhì)還是由行為性質(zhì)定性主體？是不是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)，我們由其經(jīng)營行為來判斷，地下錢莊雖然是“地下”的，但畢竟還是“錢莊”，不是“肉鋪”，因?yàn)樗鼜氖沦Y金支付結(jié)算行為。所以，即使非法集資行為成立，不具備非法占有目的，主體不合法，如果沒有吸收存款，也構(gòu)不成非法吸收公眾存款罪�，F(xiàn)在的司法實(shí)踐只在形式意義上引用《取締辦法》里非法吸收公眾存款的概念，沒有注意到這種行為從其首次出現(xiàn)在《商業(yè)銀行法》，就是作為一種沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的金融經(jīng)營行為存在的，違反利率規(guī)定吸收存款也好，擅自從事吸收存款業(yè)務(wù)也罷，都是一種經(jīng)營行為， [9] 也因此，作為河北大午農(nóng)牧有限公司創(chuàng)辦人的孫大午雖然向村民發(fā)放了名為“借款憑證”或“借據(jù)”的單子，但他從未將這些籌集來的資金像經(jīng)營金融業(yè)務(wù)一樣使用，而是投入生產(chǎn)經(jīng)營，非法吸收公眾存款罪自然不應(yīng)成立。
    2008年12月2日，浙江省高院發(fā)布的《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要的通知》第4條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時(shí)兌付本息引發(fā)糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。”可以說這改變了只要籌集大量資金，就是在吸收存款的認(rèn)識，是一種將“用于借貸的資金”才是存款的理解運(yùn)用于實(shí)踐的嘗試。
    （二）適時(shí)調(diào)整罪名
    國家近年來開始引導(dǎo)農(nóng)村地區(qū)和中小企業(yè)融資主體規(guī)范化融資。如銀監(jiān)會2008年第23號文件明確了為引導(dǎo)資金流向農(nóng)村和欠發(fā)達(dá)地區(qū)，改善農(nóng)村地區(qū)金融服務(wù)，試點(diǎn)小額貸款公司的政策；一些原來被歸為非法集資的融資行為將陽光化、合法化，如修改《貸款通則》，為制定《放貸人條例》掃清障礙。針對違反了新制定的法律法規(guī)，且應(yīng)追究刑事責(zé)任的集資行為，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪已日益捉襟見肘。清理過時(shí)罪名，設(shè)置新罪名勢在必行。首先，應(yīng)該區(qū)分直接融資和間接融資兩種方式，避免用處理間接融資問題的罪名處理直接融資問題，為民間融資拓展合法空間；其次，應(yīng)擴(kuò)大《證券法》上證券的范圍，修改擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪為非法公開發(fā)行證券罪以規(guī)制非法的直接融資活動(dòng)；最后，可以增設(shè)一個(gè)兜底罪名來應(yīng)對形式多樣、發(fā)展迅速的融資活動(dòng)，從而形成非法的直接融資對應(yīng)于非法公開發(fā)行證券罪，非法的從事吸儲行為對應(yīng)于非法吸收公眾存款罪，其他的非法集資活動(dòng)對應(yīng)于兜底罪名的刑法規(guī)制框架。