侵權(quán)責任法是我國侵權(quán)責任的基本法，這是侵權(quán)責任法的定位。

  （一）侵權(quán)責任法和民法通則的關(guān)系

  侵權(quán)責任法是在民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定（第六章第一節(jié)、第三節(jié)和第四節(jié)）的基礎(chǔ)上，重新立法，重新制定條文，因而該法一經(jīng)生效，民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定就全部作廢。因為民法通則上述規(guī)定已經(jīng)被侵權(quán)責任法取代，這在理論上叫新法廢止舊法，在解釋方法上叫歷史解釋。侵權(quán)責任法第五條所謂“其他法律對侵權(quán)責任另有規(guī)定”，不包括民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定。審理侵權(quán)責任案件，可以適用民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)定，但不能適用民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定；適用民法通則關(guān)于侵權(quán)責任的規(guī)定，將構(gòu)成法律適用錯誤。

  （二）侵權(quán)責任法與“其他法律”的關(guān)系 

  侵權(quán)責任法第五條規(guī)定了特別法優(yōu)先適用原則，以處理侵權(quán)責任法和其他特別法的關(guān)系。我國現(xiàn)有40多部單行法對相關(guān)侵權(quán)責任有特別規(guī)定，諸如物權(quán)法，農(nóng)村土地承包法，知識產(chǎn)權(quán)三法，婚姻法，繼承法，公司、海商、票據(jù)、保險、證券等商事法，道交法，鐵路法，民用航空法，產(chǎn)品質(zhì)量法，消費者權(quán)益保護法，藥品管理法，食品安全法，環(huán)境保護各法，等等。這40多部單行法關(guān)于侵權(quán)責任的特別規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于侵權(quán)責任法適用；如果其他法律另有規(guī)定，法院仍適用侵權(quán)責任法，也將構(gòu)成法律適用錯誤。

  關(guān)于國家賠償法是否屬于侵權(quán)責任法的特別法，學術(shù)界存在分歧，主要是民法學界之外的一些學者不贊成將國家賠償法視為侵權(quán)責任法的特別法。立法機關(guān)對此亦未明確表態(tài)。但最高人民法院副院長奚曉明主編的《侵權(quán)責任法條文理解與適用》一書，在介紹了國外關(guān)于國家賠償法與民法關(guān)系的三種立法例之后特別指出：國家賠償在很多方面與侵權(quán)責任具有相似性，如保護法益、責任構(gòu)成要件、歸責原則、損害賠償?shù)挠嬎�、責任承擔方式、免責事由、時效等，試圖將國家賠償法與民法完全分離，是很難做到的。這樣的認識足以代表最高人民法院的立場。應(yīng)當肯定，侵權(quán)責任法第五條所謂“其他法律”當然包括國家賠償法，人民法院審理國家機關(guān)及其工作人員的職務(wù)侵權(quán)案件，凡國家賠償法有規(guī)定的，應(yīng)優(yōu)先適用國家賠償法的規(guī)定；國家賠償法沒有規(guī)定的，仍然要適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。

  （三）侵權(quán)責任法與行政法規(guī)的關(guān)系

  按照立法法的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責任屬于民事基本制度，只能由全國人大制定法律予以規(guī)定。但該法卻又規(guī)定，全國人大及其常委會可以授權(quán)國務(wù)院對本屬于全國人大立法權(quán)的部分事項，先行制定行政法規(guī)（第九條）。

  這里需重點說明侵權(quán)責任法與國務(wù)院2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）的關(guān)系。

  《條例》第五章關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)則，屬于前述授權(quán)立法。但是，侵權(quán)責任法第七章規(guī)定的醫(yī)療損害責任已經(jīng)否定、廢止了《條例》關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償?shù)囊?guī)定。

  侵權(quán)責任法第一個草案未規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)問題，第二個草案增加了第七章醫(yī)療損害責任，規(guī)定了裁判醫(yī)療損害侵權(quán)案件的詳細規(guī)則，其立法目的是要緩和醫(yī)患關(guān)系的緊張。一段時間以來，我國社會生活中醫(yī)患關(guān)系十分緊張，其中一個原因就是2002年以來，我們拋棄了依據(jù)民法、侵權(quán)法裁判醫(yī)療損害侵權(quán)案件的成功經(jīng)驗，改為按照行政法規(guī)來處理醫(yī)療損害賠償案件。醫(yī)療損害責任本屬于典型的民事侵權(quán)責任，我們把它從民法中抽離出來，用行政法規(guī)加以規(guī)范，依據(jù)行政法規(guī)進行裁判，結(jié)果導致醫(yī)患關(guān)系緊張。所以立法機關(guān)及時地在侵權(quán)責任法規(guī)定第七章醫(yī)療損害責任，使醫(yī)療損害責任重新回歸于民法，這是針對中國的國情，針對現(xiàn)實問題作出的重大立法變更。并且應(yīng)當看到，侵權(quán)責任法第七章的規(guī)定從理念到具體規(guī)則也是很先進的。

  值得注意的是，有些法院、法官直到現(xiàn)在還在討論《條例》該不該適用、是否需要委托醫(yī)療事故鑒定委員會作醫(yī)療事故鑒定，有的則在討論所謂醫(yī)療過錯鑒定問題。這些觀點源于沒有理解一個重要問題、重要事實：《條例》關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定，已經(jīng)因侵權(quán)責任法的生效而被廢止了。人民法院審理醫(yī)療損害侵權(quán)責任案件，應(yīng)當適用第七章關(guān)于醫(yī)療損害責任的規(guī)定及侵權(quán)責任法總則的規(guī)定，不得再適用《條例》的規(guī)定，不得再使用“醫(yī)療事故”概念，不得再進行醫(yī)療事故鑒定。

  在侵權(quán)責任法第五條關(guān)于特別法優(yōu)先適用原則的法律條文中，將所謂“特別法”限定為全國人大及其常委會制定的“其他法律”，而不包括國務(wù)院制定的“行政法規(guī)”，不是立法機關(guān)的“疏忽”，而是為了貫徹立法目的，同時借此宣示：侵權(quán)責任屬于民事基本制度，不得由行政法規(guī)加以規(guī)定。

  （四）侵權(quán)責任法與最高人民法院解釋的關(guān)系

  侵權(quán)責任法多數(shù)制度、條文來自最高人民法院解釋規(guī)則，經(jīng)立法程序?qū)⒆罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉屢?guī)則升華為法律條文。將法律條文與原有解釋規(guī)則對照，可以看到，有的差別不大，有的差別很大，也還有一些解釋規(guī)則沒有上升為法律條文。因此要特別注意如何處理侵權(quán)責任法與原有解釋規(guī)則的關(guān)系這個問題。

  以《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為例，我們一定要注意到，哪些解釋規(guī)則已經(jīng)被上升為法律條文，凡是已經(jīng)上升為法律條文的，無論與原有解釋規(guī)則是否有差異，都要適用法律條文，不得再適用已經(jīng)被替代的解釋規(guī)則。例如《解釋》第十七條關(guān)于人身損害賠償項目的解釋規(guī)則，已經(jīng)被侵權(quán)責任法第十六條所取代；不能因為侵權(quán)責任法第十六條未規(guī)定“被撫養(yǎng)人生活費”，就再根據(jù)前述司法解釋第十七條判給“被扶養(yǎng)人生活費”。侵權(quán)責任法否定“被扶養(yǎng)人生活費”的理由是：侵權(quán)責任法規(guī)定的殘疾賠償金和死亡賠償金，雖然定性為精神損害賠償，卻因采用了發(fā)達國家和地區(qū)法院計算“遺失利益賠償”的方法，而具有精神損害賠償和遺失利益賠償?shù)碾p重功能。另外，侵權(quán)責任法第十六條未規(guī)定“營養(yǎng)費”，是因為“康復支出的合理費用”一項已經(jīng)包含了“營養(yǎng)費”。

  當然，也有一些解釋規(guī)則沒有上升為法律條文，例如《解釋》第十條關(guān)于承攬人責任（國外稱為“定作人責任”）的解釋規(guī)則，侵權(quán)責任法未作規(guī)定，不等于否定這個解釋規(guī)則，因此還有適用的余地�！督忉尅愤�有一些技術(shù)性的規(guī)則，例如殘疾賠償金和死亡賠償金的計算方法，不可能上升為法律條文，當然還要適用。

  期待最高人民法院盡快發(fā)布針對侵權(quán)責任法的新解釋文件，并廢止侵權(quán)責任法之前的解釋文件。

  嚴格區(qū)分立法論與解釋論

  法學論文根據(jù)內(nèi)容和寫作目的分為兩類：立法論和解釋論。立法論討論法律的“應(yīng)然”，解釋論討論法律的“實然”。有的論文，批評侵權(quán)責任法某個制度，建議修改某個制度，建議創(chuàng)設(shè)新的制度，甚至建議制定某項新的法律，屬于“立法論”；有的論文結(jié)合實有的或假設(shè)的案件，討論應(yīng)當根據(jù)侵權(quán)責任法某個條文進行裁判，討論某個條文的適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果，以及某個概念、用語的含義，是否存在不當和漏洞及彌補漏洞的方法和依據(jù)，屬于“解釋論”。侵權(quán)責任法制定之前和制定過程中，有大量的文章討論應(yīng)當制定什么樣的侵權(quán)法，應(yīng)采用何種結(jié)構(gòu)體例，應(yīng)當規(guī)定哪些制度、哪些內(nèi)容，乃至討論具體條文的行文用詞語法表達等，均屬于立法論。

  撰寫屬于立法論的文章，可以不受任何條條框框的局限，不受現(xiàn)行法的局限，各盡其智、暢所欲言，可以旁征博引、評古論今。評判屬于立法論的文章的優(yōu)劣，不是看文章的見解、建議是否符合現(xiàn)行法，是否可能為立法機關(guān)所接受，而是看文章的見解、立論是否有理有據(jù)，是否符合法理，是否符合我國國情和法律發(fā)展的趨勢。

  撰寫解釋論的文章就不能這樣，必須尊重現(xiàn)行法，受現(xiàn)行法的約束，致力于對現(xiàn)行法具體法律條文、制度的準確理解、解釋和正確適用，即使經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)某個具體條文、制度存在不足、不當乃至失誤，也只能是在不違反侵權(quán)責任法立法政策的前提下，運用種種解釋方法，對該具體條文、制度予以彌補、補救以實現(xiàn)其規(guī)范目的，而不是進行批判或進行修改。

  特別要說明，除撰寫論文（法條評釋、判解研究等）屬于解釋論之外，法官履行職責，包括會見雙方當事人、主持庭審、合議案件、撰寫結(jié)案報告、撰寫判決書和裁定書，以及向上級匯報案件乃至參加審判委員會審議案件，都是在從事解釋論�？梢�，解釋論是法官的本職、本行，法官素質(zhì)和水平高低，主要體現(xiàn)在從事解釋論的能力和水準。

  侵權(quán)責任法的成功與不足

  我認為侵權(quán)責任法內(nèi)容是進步的，立法技術(shù)上是先進的。除前述侵權(quán)責任法邏輯結(jié)構(gòu)體系的重大創(chuàng)新外，侵權(quán)責任法對傳統(tǒng)侵權(quán)法和侵權(quán)法理論的重大發(fā)展和制度創(chuàng)新還有：1.侵權(quán)責任法將“保護民事主體的合法權(quán)益”作為第一項立法目的，且明定侵權(quán)責任法有“預防和制裁侵權(quán)行為”的功能（第一條），相應(yīng)增設(shè)關(guān)于“停止侵害、排除妨害、消除危險”請求權(quán)（第二十一條）；2.采用“民事權(quán)益”概念，將“合法利益”納入侵權(quán)法的保護范圍（第二條）；3.對多數(shù)人侵權(quán)行為制度作體系化改造，將共同侵權(quán)行為區(qū)分為“主觀共同侵權(quán)”（第八條）與“客觀共同侵權(quán)”（第十一條），單獨規(guī)定“教唆與幫助”（第九條）和“共同危險行為”（第十條），并創(chuàng)設(shè)“原因競合”侵權(quán)責任（第十二條）；4.關(guān)于侵害人身權(quán)益致財產(chǎn)損失案件，規(guī)定可按侵權(quán)人所獲得的利益賠償（第二十條）；5.將雇用人責任改稱使用人責任并由過錯推定責任改為無過錯責任（第三十四條、第三十五條）；6.創(chuàng)設(shè)作為特別侵權(quán)類型的“安全保障義務(wù)”制度（第三十七條），并請注意“未盡到安全保障義務(wù)”要件之判斷，既不要求原告舉證予以證明，亦不允許被告舉證予以推翻，系采用英美法所謂“事實自證”規(guī)則；7.在產(chǎn)品責任中明文規(guī)定“懲罰性賠償”制度（第四十七條）；8.關(guān)于醫(yī)療損害責任，采“過錯客觀化”方法（第五十五條、第五十七條、第五十八條），并且充分貫徹對“患者自己決定權(quán)”的尊重（第五十五條、第五十六條），為所謂“消極安樂死”留下可能性；9.改造建筑物責任制度，分為管理瑕疵致?lián)p的推定過錯責任（第八十五條），因建筑缺陷倒塌致?lián)p的無過錯責任（第八十六條第一款），建筑缺陷外原因倒塌致?lián)p的無過錯責任（第八十六條第二款），及“從建筑物中拋擲物品”致?lián)p的補償制度（第八十七條）；10.將殘疾賠償金、死亡賠償金定性為精神損害賠償，卻采取域外法院計算“遺失利益賠償”的方法，使之兼有精神損害賠償和“遺失利益賠償”的功能。

  無論如何進步的立法都不可能完美無缺，侵權(quán)責任法也是如此。侵權(quán)責任法的不足表現(xiàn)在，一是某些概念欠準確，例如用“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”概念取代“加害人、受害人”概念嫌輕率；第三十七條將“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等”稱為“公共場所”不妥當；第十一章規(guī)定的“建筑物、構(gòu)筑物”、“林木”等均不能稱為“物件”。二是第十三條規(guī)定含義模糊，法律規(guī)定承擔連帶責任，如受害人僅起訴個別連帶責任人，法院似不可判決被告承擔連帶責任。三是第四十七條規(guī)定懲罰性賠償，卻不限定懲罰性賠償金的倍數(shù)，而將應(yīng)由立法規(guī)定事項委托給人民法院規(guī)定，理由不充分。這幾點屬于侵權(quán)責任法的不足，并不構(gòu)成錯誤。

  侵權(quán)責任法有兩項錯誤規(guī)定：

  一是侵權(quán)責任法第十九條規(guī)定“財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格”計算，違背損害賠償制度的目的，且不符合市場經(jīng)濟客觀規(guī)律。例如汽車毀損案件，假設(shè)損失發(fā)生時的市場價格是20萬元，到法院判決時同型號新車的市場價格已降至15萬元，法院堅持判賠20萬元是否公正？再如房屋毀損案件，假設(shè)損失發(fā)生時的房價每平方米2000元，法院判決時已經(jīng)漲到每平方米8000元，法院仍按每平方米2000元計算賠償金公正不公正？現(xiàn)在講“案結(jié)事了”，能不能了？

  二是侵權(quán)責任法第三十五條最后一句規(guī)定，在個人的勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)一方自身受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯分擔責任。這是非常錯誤的。因為雇員在執(zhí)行職務(wù)中自身遭受損害，屬于勞動保險、工傷保險問題，屬于合同法問題。受傷雇員要求雇主承擔醫(yī)藥費、治療費等，不是基于侵權(quán)責任請求權(quán)，不能適用過錯相抵規(guī)則。如個體餐館的大師傅切菜把手指頭切掉了，當然談不到雇主有什么過錯，因此讓受傷雇員自己承擔全部“責任”，不僅違情悖理，且違反勞動法和社會保險法�，F(xiàn)行勞動法（1994）第七十三條規(guī)定，勞動者在勞動中“負傷”、“因工傷殘”，應(yīng)“依法享受社會保險待遇”。1988年天津市塘沽區(qū)（現(xiàn)在叫濱海新區(qū)）法院審理過一個案件，雇主承包拆除舊廠房，雇員在施工中遭受人身傷害，雇主以合同約定“工傷概不負責”為由拒絕賠償，經(jīng)請示，最高人民法院（【88】民他字第1號）批復如下：“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯�！笨梢�，侵權(quán)責任法此規(guī)定不僅違法（違反勞動法、社會保險法），而且違憲（違反現(xiàn)行憲法）。

  對這兩項錯誤規(guī)定，建議人民法院采用如下解釋方法予以補救：關(guān)于第十九條規(guī)定，將按照損失發(fā)生時的市場價格計算和采用其他方式計算，解釋為供法院選擇的兩種計算方法，以達成公平合理的判決。關(guān)于第三十五條末句規(guī)定，可將勞動法和社會保險法有關(guān)工傷保險的規(guī)定，解釋為其他法律“另有規(guī)定”，依據(jù)侵權(quán)責任法第五條特別法優(yōu)先適用規(guī)則，直接適用勞動法、社會保險法的規(guī)定，而不適用第三十五條末句規(guī)定。