非法律專(zhuān)業(yè)的委員發(fā)言更精彩
有委員建議寫(xiě)入沉默權(quán)、律師在場(chǎng)權(quán)、看守所中立，法律界和公共知識(shí)分子更關(guān)心秘密拘捕。有學(xué)者表示，討論的時(shí)間太短，有些香港的委員還沒(méi)反應(yīng)過(guò)來(lái)。
北大教授賀衛(wèi)方再也不必一個(gè)人挨罵，這回有人“陪綁”——全國(guó)人大常委會(huì)委員任茂東，跟他一起上某著名左派網(wǎng)站，文章標(biāo)題問(wèn)二人：“人民”二字刺痛了誰(shuí)的眼？
任茂東提出，將刑訴法第一條“懲罰犯罪、保護(hù)人民”中的“人民”改成“人權(quán)”，他認(rèn)為，“人民”一詞很模糊，不是嚴(yán)格的法律概念，刑事訴訟程序應(yīng)該保護(hù)包括犯罪嫌疑人和犯罪分子在內(nèi)全體公民的正當(dāng)權(quán)益；賀衛(wèi)方曾主張“人民法院”去掉“人民”二字。
刑訴法學(xué)者陳瑞華認(rèn)為任茂東的建議專(zhuān)業(yè)獨(dú)到，非常好奇任委員到底是什么學(xué)科背景。公開(kāi)資料顯示，任茂東畢業(yè)于航海技術(shù)專(zhuān)業(yè)，曾任交通部科技教育司司長(zhǎng)。
有“非專(zhuān)業(yè)”的全國(guó)人大常委會(huì)委員坦言，很多法律太專(zhuān)業(yè)，他很難提出真正有價(jià)值的意見(jiàn)，更擔(dān)心“部門(mén)利益可能悄悄地塞到法律中去”。作為刑訴法專(zhuān)家的陳瑞華，特別希望有委員前來(lái)咨詢(xún)。
目前近160名人大常委會(huì)委員中，法律專(zhuān)業(yè)人士屈指可數(shù)，如人大副秘書(shū)長(zhǎng)李連寧、沈春耀，法工委主任郎勝、副主任信春鷹等。此次被邀請(qǐng)列席刑訴法修正案草案審議的幾位全國(guó)人大代表，多來(lái)自法律實(shí)務(wù)部門(mén)，如湖南省高院院長(zhǎng)康為民，貴州省檢察院銅仁分院副檢察長(zhǎng)霍瑛，香港大律師譚惠珠等。
全國(guó)人大沒(méi)有公布委員的發(fā)言記錄，從媒體公開(kāi)報(bào)道可見(jiàn)，在人民大會(huì)堂里，非法律專(zhuān)業(yè)人士的發(fā)言精彩程度，不亞于專(zhuān)業(yè)人士。草案中沒(méi)有寫(xiě)入的沉默權(quán)、律師在場(chǎng)權(quán)、看守所中立，都由他們提出。
“我們已經(jīng)禁止了罪惡之樹(shù)，但仍然食用毒樹(shù)之果，”任茂東認(rèn)為，草案雖規(guī)定“不得自證其罪”，但嫌疑人被提問(wèn)時(shí)“應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”條款與之矛盾，應(yīng)刪除。沉默權(quán)的確立，就差這“臨門(mén)一腳”。
物理學(xué)系畢業(yè)的蔣樹(shù)聲副委員長(zhǎng)提出，國(guó)外有“律師在場(chǎng)權(quán)”，他建議除一些涉及國(guó)家安全等的大案件外，可以通過(guò)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，審訊過(guò)程中讓律師在場(chǎng)。
看守所由誰(shuí)來(lái)管，經(jīng)濟(jì)學(xué)博士金碩仁認(rèn)為，放在司法行政部門(mén)比較合適，“為什么看守所體制要改革？因?yàn)楣膊块T(mén)是偵查部門(mén)、是辦案部門(mén)，辦案和管理犯罪嫌疑人分開(kāi)為好。”
上述觀(guān)點(diǎn)，均與刑訊逼供有關(guān)，這是場(chǎng)內(nèi)眾委員最關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有委員說(shuō)起被冤殺妻坐牢11年的佘祥林，有委員還提到偵查人員使用老虎凳、用竹條打手掌等體罰和虐待手段，“非常不人道”。
場(chǎng)外的律師和法律學(xué)者，對(duì)竊聽(tīng)和秘密拘捕等手段的使用表達(dá)了擔(dān)心。尤其是拘留后不予24小時(shí)內(nèi)通知家屬的特殊情形，是否可能導(dǎo)致秘密拘捕泛濫，在網(wǎng)上引發(fā)激烈爭(zhēng)議。歷史學(xué)者雷頤、社會(huì)學(xué)者于建嶸、政治學(xué)者張鳴等，也對(duì)此表示極大關(guān)注。
場(chǎng)內(nèi)的委員注意到了偵查技術(shù)的使用問(wèn)題，主要為專(zhuān)業(yè)人士。人大常委會(huì)委員何曄暉、列席的人大內(nèi)司委委員戴玉忠都提到，對(duì)偵查手段應(yīng)嚴(yán)格審批。他們都曾經(jīng)是最高人民檢察院的高級(jí)官員。
秘密拘捕的議題，在8月30日草案對(duì)全社會(huì)公布之前，還未被媒體報(bào)道，更沒(méi)有成為熱點(diǎn)。8月28日，一位參與立法論證的學(xué)者對(duì)南方周末記者說(shuō)：“討論時(shí)間很短，香港的委員還沒(méi)反應(yīng)過(guò)來(lái)�！�
不過(guò)，港澳人士關(guān)注到同樣規(guī)定“特殊情形”的律師會(huì)見(jiàn)權(quán)。草案規(guī)定，危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)、重大賄賂等三類(lèi)犯罪案件，會(huì)見(jiàn)須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。列席的香港大律師譚惠珠說(shuō)，她希望以后有一天就算是有關(guān)國(guó)家機(jī)密的案件，律師也不需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，可以見(jiàn)他的當(dāng)事人，但是這需要假以時(shí)日。人大常委會(huì)委員、澳門(mén)立法會(huì)副主席賀一誠(chéng)說(shuō)，應(yīng)直接規(guī)定嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后就可委托辯護(hù)律師，而不是“第一次訊問(wèn)后”。
部分建議和評(píng)論
建議第一條“懲罰犯罪，保護(hù)人民”，改為“懲罰犯罪，保護(hù)人權(quán)”�！叭嗣瘛币辉~不是嚴(yán)格的法律概念，刑事訴訟不是保護(hù)人民，而是保護(hù)全體公民，包括犯罪嫌疑人和犯罪分子的正當(dāng)權(quán)益。
——任茂東 全國(guó)人大常委會(huì)委員
刑訴法修改草案中我最想狙擊的條款是，秘密竊聽(tīng)可以作證據(jù)。從此，兩人通話(huà)將有第三個(gè)人在聽(tīng)。
——斯偉江 律師
“傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時(shí)間�！苯ㄗh改為“應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人飲食和必要的休息時(shí)間”。
——裴懷亮 全國(guó)人大常委會(huì)委員
拘傳時(shí)間由12小時(shí)延長(zhǎng)至24小時(shí)，偵查員們都笑了。眾所周知，對(duì)于初次接受調(diào)查的犯罪嫌疑人來(lái)說(shuō)，頭24小時(shí)是最難熬的�；谌说纳碇芷诘睦碛�，這一條規(guī)定可以看作是對(duì)變相刑訊逼供的認(rèn)可。
監(jiān)視居住，根據(jù)我的經(jīng)驗(yàn)，幾乎成了變相羈押的代名詞。很多當(dāng)事人寧可被逮捕進(jìn)看守所，也不愿意跟辦案人員甚至武警睡在一起。草案規(guī)定變本加厲，事實(shí)上是把過(guò)去的錯(cuò)誤做法合法化了。這一條的厲害，今年以來(lái)已經(jīng)有多起個(gè)案證實(shí)。一句話(huà)，非常恐怖。
——張培鴻 律師
建議“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”之后增加：“或者作不利于自己的供述、證言”。
——沈春耀 全國(guó)人大常委會(huì)委員
一部關(guān)系自由和生命的法律，值得我們關(guān)注。民意應(yīng)該發(fā)揮在立法，而不是個(gè)案。
——張青松 律師律師：不要因?yàn)檎f(shuō)了不算而不發(fā)聲
“本次刑訴法修改后，影響了未來(lái)十年至十五年的人權(quán)狀況，更決定了未來(lái)十年至十五年刑事辯護(hù)的環(huán)境�！薄跋Ｍ剔q律師的這片癡心，不會(huì)被立法者忽略�！�
律師是場(chǎng)外最關(guān)注刑訴法修改的群體。在北京，自草案公布以來(lái)，包括全國(guó)律協(xié)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任田文昌等知名律師，已主持召開(kāi)多場(chǎng)座談會(huì)專(zhuān)門(mén)研討刑訴法。
黑龍江律師遲夙生將草案285個(gè)條款逐一在微博上發(fā)布，“每一段我都把它切碎了之后給一個(gè)評(píng)價(jià)。”她還添加了一些表情符號(hào)，比如，與刑法306條（律師偽證罪條款）呼應(yīng)的刑訴法38條（草案改為42條）依舊保留，遲夙生給了一個(gè)拇指朝下的手勢(shì)。
此前，因“北海抓律師案”，遲夙生抱著頭破血流的思想準(zhǔn)備，以全國(guó)人大代表身份親赴廣西。“如果北海這事這么做，大家都不吱聲，那（刑訴法修正案）通過(guò)的時(shí)候就非�？膳铝�。”
目前近3000名全國(guó)人大代表中，共有11位律師。遲夙生正組織她的律所，加班加點(diǎn)，對(duì)草案“逐條、逐款、逐項(xiàng)、逐目、逐字、逐標(biāo)點(diǎn)符號(hào)地研究”，準(zhǔn)備以律所名義提交修改意見(jiàn)。全國(guó)人大代表、廣州市律師協(xié)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)陳舒正在收集廣州市律師的意見(jiàn)。
陳舒說(shuō)，人大對(duì)代表的意見(jiàn)都會(huì)回復(fù)，她對(duì)這一權(quán)利格外珍惜。2008年新律師法盡管由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，但吸納了她以全國(guó)人大代表身份提交的建議。
刑訴法草案公開(kāi)征求意見(jiàn)為期一個(gè)月。全國(guó)各地的律協(xié)、律所正在加班加點(diǎn)，趕在月底前把意見(jiàn)上呈全國(guó)人大法工委。律師張青松所在的律師剛剛開(kāi)完研討會(huì)，他在微博上說(shuō)，會(huì)上律師們“興致勃勃，斟字酌句，仿佛真正說(shuō)了算一樣。希望刑辯律師的這片癡心，不會(huì)被立法者忽略”。
原法工委副主任張春生告訴南方周末記者，各方面意見(jiàn)將匯總至法工委，做成簡(jiǎn)報(bào)，發(fā)給所有常委會(huì)委員和各專(zhuān)門(mén)委員會(huì)委員。他估計(jì)刑訴法這次大改的資料得不下十多份。
12月的“二審稿”會(huì)是什么樣，由專(zhuān)事立法的全國(guó)人大法律委員會(huì)決定。在下次常委會(huì)召開(kāi)之前，法律委員會(huì)將召開(kāi)一次甚至多次會(huì)議。張春生說(shuō)，負(fù)責(zé)具體工作的法工委匯報(bào)時(shí)，采納和不采納的情況都要說(shuō)清楚。
法律委員會(huì)將在下次常委會(huì)召開(kāi)時(shí)，匯報(bào)相關(guān)情況。它必須考慮“一審”人大常委會(huì)委員和人大代表意見(jiàn)，部門(mén)與地方意見(jiàn)，公眾意見(jiàn)，還要特別重視內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)的意見(jiàn)。
內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)負(fù)責(zé)人將列席法律委員會(huì)的會(huì)議，提出獨(dú)立的審議意見(jiàn)，當(dāng)它的意見(jiàn)與法律委員會(huì)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)聯(lián)合向委員長(zhǎng)會(huì)議匯報(bào)，由它裁奪。張春生告訴記者，內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)為中國(guó)特色制度設(shè)計(jì)，主要聯(lián)系公檢法等部門(mén)，目的是讓法律委員會(huì)更加超脫。
“二審”討論法律案，仍分組進(jìn)行。列席“一審”的法律委員會(huì)委員周光權(quán)說(shuō)，常委會(huì)的機(jī)制是“集體行使權(quán)力”，個(gè)人發(fā)言談不上有多大影響，最主要的還是建議合理，被采納的可能性就大。
今年通過(guò)的個(gè)稅法修正案，原本擬將起征點(diǎn)從2000元提到至3000元，由于在法工委收到的23萬(wàn)條意見(jiàn)中，85％不贊成個(gè)稅3000元起征，最終定為3500元。
周光權(quán)的經(jīng)驗(yàn)是，對(duì)立法“不宜提太激進(jìn)、太理想化的意見(jiàn)”，同意或反對(duì)立法草案要有清楚的立場(chǎng)，要講理由，可以講國(guó)外做法，但更重要的是緊扣中國(guó)實(shí)際，特別是對(duì)草案在實(shí)踐中可能導(dǎo)致何種負(fù)面影響，要有切入要害的分析，并提出“相對(duì)合理”的建議。公眾甚至對(duì)研究部門(mén)法的專(zhuān)業(yè)學(xué)者意見(jiàn)，也需通過(guò)比較緩和的方式提出。
此次刑訴法修正案涉及修改條文99條，擬提請(qǐng)明年的全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)。“一審”時(shí)有人提出疑問(wèn)，今年人大常委會(huì)通過(guò)的刑法修正案（八）修改近50條，取消了13個(gè)罪名的死刑，涉及刑罰結(jié)構(gòu)重大調(diào)整，但沒(méi)上代表大會(huì)審議，應(yīng)明確全國(guó)人大及其常委會(huì)的權(quán)限問(wèn)題。
曾主持立法法立法工作的張春生告訴記者，關(guān)鍵在于是否觸動(dòng)法律的基本原則，而不是條文多少。他認(rèn)為，此次刑訴法修改，一是面比較廣，二是觸及人權(quán)保護(hù)，“從代表大會(huì)擴(kuò)大一些影響，恐怕有這個(gè)著眼點(diǎn)”。
“一審稿”除了有一款被往后挪之外，總則并無(wú)改動(dòng)。而“一審”時(shí)將“人民”改成“人權(quán)”、確立沉默權(quán)等動(dòng)議，實(shí)際上已觸及原則性條款。
“無(wú)罪推定、沉默權(quán)、非法證據(jù)排除的規(guī)則是人類(lèi)共同創(chuàng)造的文明成果，與社會(huì)制度無(wú)關(guān)�！薄胺菍�(zhuān)業(yè)”委員任茂東說(shuō)。
“本次刑訴法修改后，影響了未來(lái)十年至十五年的人權(quán)狀況，更決定了未來(lái)十年至十五年刑事辯護(hù)的環(huán)境。我們這一代律師，要負(fù)責(zé)，不要因?yàn)檎f(shuō)了不算而不發(fā)聲，我們至少可以做到無(wú)愧！”張青松道出了律師們的共同心聲。
參與者否認(rèn)刑訴法修改草案是“警察系統(tǒng)的全面勝利”
提要:此次《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改草案中關(guān)于偵查權(quán)的內(nèi)容，引發(fā)專(zhuān)業(yè)界強(qiáng)烈關(guān)注。一些人擔(dān)心公民權(quán)利會(huì)因此受到傷害。有律師認(rèn)為這是“警察系統(tǒng)的全面勝利”，但在全程參加修法的法律專(zhuān)家來(lái)看，初衷是為了限制公權(quán)、保障人權(quán)，但在某些規(guī)定的措辭方面確存有瑕疵，需要在后續(xù)審讀過(guò)程中予以修訂
偵查權(quán)擴(kuò)張？
此次《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改草案中關(guān)于偵查權(quán)的內(nèi)容，引發(fā)專(zhuān)業(yè)界強(qiáng)烈關(guān)注。一些人擔(dān)心公民權(quán)利會(huì)因此受到傷害。有律師認(rèn)為這是“警察系統(tǒng)的全面勝利”，但在全程參加修法的法律專(zhuān)家來(lái)看，初衷是為了限制公權(quán)、保障人權(quán)，但在某些規(guī)定的措辭方面確存有瑕疵，需要在后續(xù)審讀過(guò)程中予以修訂
本刊記者/李靜睿
（聲明：刊用《中國(guó)新聞周刊》稿件務(wù)經(jīng)書(shū)面授權(quán)。）
在《刑事訴訟法》修正案已經(jīng)在全國(guó)人大常委會(huì)上結(jié)束討論一周之后，一些被忽視的條款突然引發(fā)了公眾巨大的熱情，其涉及的各方人士之多、討論條文之細(xì)，可能連當(dāng)年的《物權(quán)法》立法過(guò)程也難以與之相比。
一位全程參加了全國(guó)人大常委會(huì)一讀的記者告訴《中國(guó)新聞周刊》，會(huì)上的討論平淡，現(xiàn)在公眾高度關(guān)注的一些條款甚至根本沒(méi)有在會(huì)上引發(fā)任何發(fā)言。他認(rèn)為，這一方面是因?yàn)槿珖?guó)人大安排的討論時(shí)間過(guò)短，另外一方面也是因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)中既無(wú)專(zhuān)業(yè)律師，也無(wú)刑訴法領(lǐng)域?qū)＜�，難以對(duì)專(zhuān)業(yè)程度很高的條文進(jìn)行細(xì)致分析。
作為全程參與修法的三個(gè)專(zhuān)家之一、中國(guó)人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東教授猶豫良久后才接受了《中國(guó)新聞周刊》的專(zhuān)訪(fǎng)。之前一天，他在回答偵查人員是否有可能因?yàn)闂l文的模糊性濫用職權(quán)時(shí)說(shuō)“你要相信偵查人員辦理這種案件都是出于工作，對(duì)案件負(fù)責(zé)的像恐怖活動(dòng)，他們?cè)趺磿?huì)為恐怖活動(dòng)、危害國(guó)家安全的人去濫用職權(quán)呢？”這句話(huà)引發(fā)了網(wǎng)上大規(guī)模的批評(píng)，讓坐在電腦面前的他“難受了整整一天，實(shí)在不想接受任何媒體的采訪(fǎng)了”。
四年之前，《中國(guó)新聞周刊》記者就曾經(jīng)專(zhuān)訪(fǎng)過(guò)陳衛(wèi)東，他對(duì)刑訴法是否能夠得到大修，既充滿(mǎn)期待，又感覺(jué)悲觀(guān)，因?yàn)樽璧K的力量過(guò)于強(qiáng)大。現(xiàn)在這個(gè)博弈多年才出臺(tái)的草案被著名律師斯偉江評(píng)價(jià)為“進(jìn)步處如小腳老太，退步的地方如奸夫狂奔”，這讓陳衛(wèi)東感到難以接受。他認(rèn)為無(wú)論如何都應(yīng)當(dāng)肯定此次修法在限制公權(quán)、保障人權(quán)方面的進(jìn)步，“事實(shí)上，我們自己都沒(méi)有想到能改成這個(gè)樣子”。但是他也同意，目前公眾對(duì)修法的熱情，毫無(wú)疑問(wèn)將會(huì)對(duì)二讀、三讀的草案產(chǎn)生影響，“遞交給人大常委會(huì)二讀的草案肯定會(huì)再增加一些條款”。
《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》是基本法，最終的通過(guò)將經(jīng)過(guò)全國(guó)人大全體會(huì)議的審議，而全國(guó)人大代表中律師專(zhuān)家云集，他們必將力爭(zhēng)自己的切身利益，因此未來(lái)仍有變數(shù)。
爭(zhēng)論八十四條
草案的八十四條是這次爭(zhēng)論的焦點(diǎn)所在：“除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后二十四小時(shí)以?xún)?nèi)，通知家屬�！边@一條在現(xiàn)有刑訴法中的表述為：“除有礙偵查或者無(wú)法通知的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時(shí)以?xún)?nèi)，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位。”
北京大學(xué)法學(xué)院教授賀衛(wèi)方說(shuō)，修改后的條文有一個(gè)“詭異的逗號(hào)”，引發(fā)了理解混亂，即“可能有礙偵查”到底是指前面兩種嚴(yán)重犯罪情況，還是指所有公安機(jī)關(guān)認(rèn)為“可能有礙偵查”的所有情況？但是他也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，由于在列出兩種犯罪后的“等”字具有麻袋口意義(即“等”后可包含多種情況)，因此逗號(hào)后是規(guī)定前文或者單列一類(lèi)已無(wú)關(guān)緊要。
公眾激辯的另一點(diǎn)則是：原刑事訴訟法的“有礙偵查”本身就已經(jīng)有可能被公安機(jī)關(guān)濫用，現(xiàn)在為何還要前綴“可能”兩字？
陳衛(wèi)東說(shuō)，在被大規(guī)模批評(píng)之前，他甚至都沒(méi)有注意到這一條。他在仔細(xì)翻閱自己修法討論筆記后向《中國(guó)新聞周刊》確認(rèn)了兩點(diǎn)：第一，修法的原意肯定是對(duì)案件范圍加以限制而非擴(kuò)大,旨在防止偵查權(quán)的濫用；第二，在他們最早的討論中，并沒(méi)有“可能”二字。陳衛(wèi)東說(shuō)，修法后把案件范圍限定為兩種嚴(yán)重犯罪，而所謂“等”字的麻袋口意義，“不管怎么‘等’，也只能限定為嚴(yán)重犯罪，不可能是普通犯罪”，因此“肯定比過(guò)去不加限制是一種進(jìn)步”。但是他也承認(rèn)，“加了‘可能’兩個(gè)字，從形式上來(lái)看，似乎是給了公安機(jī)關(guān)一個(gè)更大的決定空間，這在下次討論的時(shí)候還可以斟酌”。
全國(guó)律協(xié)刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)副主任、北京德恒律師事務(wù)所副主任李貴方也參加了多次修法討論，他對(duì)《中國(guó)新聞周刊》確認(rèn)，當(dāng)時(shí)在討論修改時(shí)大家的關(guān)注點(diǎn)都在于如何縮小不通知家屬的案件范圍，絕不是意在將模糊性變得更加模糊，但他也強(qiáng)調(diào)說(shuō)：“我們?cè)诹⒎ǖ暮煨陨铣赃^(guò)很多虧，有些條文因?yàn)橐痪湓?huà)表述不清，而在實(shí)踐中被無(wú)限擴(kuò)大化地進(jìn)行了適用，這樣的情況已經(jīng)發(fā)生過(guò)很多次�！�
最高人民法院法官何帆也在微博上說(shuō)：“刑事立法語(yǔ)言中，有些表述不是不可用，但使用時(shí)務(wù)必應(yīng)審慎、嚴(yán)謹(jǐn)，尤其是涉及限制、剝奪公民人身、財(cái)產(chǎn)利益的條文，更要預(yù)防被執(zhí)法者濫用或架空的風(fēng)險(xiǎn)，這些表述包括：‘等、其他、必要的、原則上、法律另有規(guī)定的除外’。”
但即使立法本意為限權(quán)，一些人依然不同意這一條款。中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)王敏遠(yuǎn)在接受《中國(guó)新聞周刊》采訪(fǎng)時(shí)說(shuō)，任何例外情況都不應(yīng)該成為不通知家屬的理由，“這在刑訴法學(xué)界應(yīng)該是一種共識(shí)，大家都認(rèn)為這不利于保障人權(quán)的，也沒(méi)有任何別的國(guó)家會(huì)有這樣的規(guī)定”。
博弈偵查權(quán)
此次修法草案全文公布之后，很多專(zhuān)業(yè)人士對(duì)其到底是否真正體現(xiàn)了對(duì)偵查權(quán)的限制存有疑慮，如著名刑辯律師張培鴻就撰文直稱(chēng)“刑訴法修改草案是警察系統(tǒng)的全面勝利”，因?yàn)椤斑M(jìn)步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具體”。陳衛(wèi)東并不同意這一說(shuō)法，他強(qiáng)調(diào)說(shuō)，草案中有大量限制偵查權(quán)具體的規(guī)定：比如偵查機(jī)關(guān)逮捕之后，檢察機(jī)關(guān)要對(duì)逮捕進(jìn)行審查，詢(xún)問(wèn)必須在看守所進(jìn)行，律師在偵查期間除了特定的案件需要批準(zhǔn)以外，別的案件都可以憑借三證進(jìn)行會(huì)見(jiàn)，而且不得被監(jiān)聽(tīng)等等。
但是他也承認(rèn)，為了實(shí)現(xiàn)平衡，保障打擊犯罪的力度，此次修正案草案中的確有將偵查權(quán)擴(kuò)大的條文，主要體現(xiàn)在兩條：第一是116條，“案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)二十四小時(shí)”；第二是147條，“對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件以及重大的貪污根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施�！�
其中前一條的規(guī)定回到了1996年的那一次修法之前，這被普遍認(rèn)為是一種倒退。王敏遠(yuǎn)直言，在討論過(guò)程中他曾經(jīng)堅(jiān)決反對(duì)這一條，“當(dāng)時(shí)有很多人說(shuō)，12小時(shí)不夠，我當(dāng)場(chǎng)就反駁說(shuō)，如果12小時(shí)不夠，那么24小時(shí)、48小時(shí)也不夠”。在王敏遠(yuǎn)看來(lái)，羈押時(shí)間拖長(zhǎng)，無(wú)疑等于變相的刑訊逼供。
陳衛(wèi)東則解釋稱(chēng)，這一條的修改是因?yàn)槎嗌倌陙?lái)公安機(jī)關(guān)尤其是基層刑警對(duì)此反映強(qiáng)烈，但是他透露說(shuō)，在最初的討論中，為了保障不出現(xiàn)變相刑訊逼供，有兩個(gè)二選一的明確限定性條款：第一，任何24小時(shí)以?xún)?nèi)，累積詢(xún)問(wèn)時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)；第二，犯罪嫌疑人連續(xù)休息的時(shí)間的不得少于6個(gè)小時(shí)。但是在最終的草案中不知為何并未體現(xiàn)這一點(diǎn)，他個(gè)人也建議下次討論時(shí)應(yīng)該加以細(xì)化。
而在技術(shù)偵查方面，李貴方說(shuō)，這一條事實(shí)上已經(jīng)是博弈后的結(jié)果。在討論時(shí)，檢察機(jī)關(guān)曾經(jīng)提出希望自己也獨(dú)立擁有一套技術(shù)偵查的設(shè)備，這樣在自偵案件中能夠自己自主使用，但是最終未得到大家的認(rèn)可，還是把設(shè)備僅僅保留在了公安機(jī)關(guān)，“如果檢察機(jī)關(guān)也有自己的監(jiān)聽(tīng)監(jiān)控系統(tǒng)，公眾的隱私權(quán)肯定會(huì)更加沒(méi)有保障”。
陳衛(wèi)東對(duì)此的解釋是：從打擊犯罪的能力來(lái)看，既然拿走了一些偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力，就必然需要做出一些補(bǔ)償性的規(guī)定，這一條就是在這樣的前提之下通過(guò)。但是他也坦承現(xiàn)在這樣公安自己批、自己秘密偵查的模式從制約上看并不理想，“討論過(guò)程中曾經(jīng)有人提出是不是由檢察院來(lái)批，但是這樣會(huì)不會(huì)存在更大的泄露可能？”他說(shuō)，理想的狀態(tài)是由法院來(lái)批，但是目前體制并不能做到這一點(diǎn)，“將來(lái)這一條肯定是要改的”。
專(zhuān)家稱(chēng)刑訴法修改致偵查權(quán)擴(kuò)張 須引入司法權(quán)來(lái)制衡
提要:中國(guó)政法大學(xué)教授陳光中在接受《中國(guó)新聞周刊》專(zhuān)訪(fǎng)時(shí)明確講，“此次刑訴法修改既有對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督與制約，但更多的是賦予公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)更大的偵查權(quán)”。
偵查權(quán)的法治化
1996年刑訴法第一次修改確立的廢除免予起訴、允許律師介入偵查、改革審判方式、確立疑罪從無(wú)等措施，給偵查機(jī)關(guān)帶來(lái)了壓力和挑戰(zhàn)。但正是這種壓力，推動(dòng)全國(guó)公安刑偵工作改革和偵查能力的提升
《刑事訴訟法》(下稱(chēng)“刑訴法”)此次修改在完善證據(jù)制度、強(qiáng)制措施、辯護(hù)制度、偵查措施、審判程序、執(zhí)行規(guī)定以及特別程序等七大方面做了較大改動(dòng)，在關(guān)涉?zhèn)刹闄?quán)力配置以及與此相關(guān)的公民權(quán)利保護(hù)方面引發(fā)諸多擔(dān)憂(yōu)。
中國(guó)法學(xué)會(huì)刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)終身教授陳光中在接受《中國(guó)新聞周刊》專(zhuān)訪(fǎng)時(shí)明確講，“此次刑訴法修改既有對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督與制約，但更多的是賦予公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)更大的偵查權(quán)”。
擴(kuò)張偵查權(quán)？
強(qiáng)制措施是刑訴法修改的重要內(nèi)容之一，但此次修改沒(méi)有得到有效約束，甚至加重。傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間，原本規(guī)定最長(zhǎng)不得超過(guò)十二小時(shí)，這次修改則將上限延長(zhǎng)至二十四小時(shí)。
對(duì)于監(jiān)視居住，刑訴法修改草案第七十三條規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的，除無(wú)法通知或者涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把監(jiān)視居住的原因和執(zhí)行的處所，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以?xún)?nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬�！边@三種例外以及如何解釋“可能有礙偵查的情形”引發(fā)公眾擔(dān)憂(yōu)。
此外，關(guān)于技術(shù)偵查的規(guī)定以及未能提供救濟(jì)引發(fā)法學(xué)界和公眾對(duì)公民權(quán)利可能遭受侵犯的質(zhì)疑。
陳光中介紹說(shuō)，2007年，全國(guó)人大法工委在內(nèi)部拿出了的刑訴法修改草案第一稿，但由于“十七大”即將召開(kāi)，立法擱置。據(jù)了解，擱置的原因在于，這次會(huì)議的政治報(bào)告有關(guān)民主與法制進(jìn)程的闡述中，有五大問(wèn)題直接與刑訴法修改相關(guān)：民主、人權(quán)保障、公平正義、寬嚴(yán)相濟(jì)政策貫徹和權(quán)力制衡。
引人關(guān)注的是，同一年，在武漢大學(xué)法學(xué)院攻讀博士學(xué)位的時(shí)任公安部法制局局長(zhǎng)柯良棟發(fā)文論述刑訴法修改，在“切實(shí)保障和尊重人權(quán)”部分，柯良棟提出，“在當(dāng)前研究提出修改刑事訴訟法的意見(jiàn)和建議時(shí)，有些觀(guān)點(diǎn)自覺(jué)或不自覺(jué)地存在著一種傾向，即過(guò)于注重保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，而忽視、輕視保護(hù)被害人及其他訴訟參與人的權(quán)利;過(guò)于注重強(qiáng)化、擴(kuò)大律師的權(quán)利，而限制、削弱執(zhí)法機(jī)關(guān)有效打擊犯罪的手段。”
上述文章中，柯良棟強(qiáng)調(diào)在修改刑訴法時(shí)需要“從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，要確保打擊犯罪功能的實(shí)現(xiàn)，要正確認(rèn)識(shí)審前羈押的必要性”。
柯良棟認(rèn)為，“從國(guó)際經(jīng)驗(yàn)看，人均GDP1000美元至3000美元時(shí)期，是社會(huì)結(jié)構(gòu)劇烈變化，各種社會(huì)矛盾凸顯的時(shí)期，影響社會(huì)治安的各種消極因素比較活躍，通常情況下違法犯罪數(shù)量會(huì)出現(xiàn)較為明顯的增長(zhǎng)。這就要求我們必須保持對(duì)刑事犯罪的高壓態(tài)勢(shì)，采取積極、主動(dòng)的刑事政策，不斷適應(yīng)打擊犯罪的實(shí)際需要，及時(shí)賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)更多、更有效甚至是特殊的措施和手段，防止出現(xiàn)更大規(guī)模的犯罪浪潮。”
爭(zhēng)議法治化
由于柯良棟公安部法制局長(zhǎng)的身份，他的觀(guān)點(diǎn)被認(rèn)為在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部具有代表性。
早在1979年刑訴法立法之初，賦予偵查機(jī)關(guān)較大的偵查權(quán)限被認(rèn)為是打擊犯罪的必要條件。1996年刑訴法第一次修改之時(shí)對(duì)庭審模式進(jìn)行了改革，但仍然沿襲賦予偵查機(jī)關(guān)較大偵查權(quán)限的做法。
這種立法模式被認(rèn)為有其現(xiàn)實(shí)背景。柯良棟認(rèn)為，刑事案件發(fā)案已經(jīng)從1996年的160余萬(wàn)起增加到2005年的460余萬(wàn)起。從有關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和犯罪增長(zhǎng)的軌跡看，我國(guó)犯罪數(shù)量仍然存在較大幅度增長(zhǎng)的可能。
在柯良棟看來(lái)，執(zhí)法機(jī)關(guān)受手段、警力、裝備、經(jīng)費(fèi)等諸多方面因素的制約，始終處于超負(fù)荷的工作狀態(tài)。如何進(jìn)一步提高打擊犯罪的能力和效率，不僅需要各級(jí)執(zhí)法機(jī)關(guān)做出不懈努力，更需要國(guó)家立法的有力保障。
但對(duì)偵查權(quán)擴(kuò)大在法學(xué)界一直存在不同聲音。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東的觀(guān)點(diǎn)是，刑事案件偵辦中，限制、剝奪公民財(cái)產(chǎn)、人身自由的權(quán)力，偵查、扣押、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、通緝等強(qiáng)制措施，偵查機(jī)關(guān)全部擁有，權(quán)力和手段都非常集中，并且可以自行決定，自己執(zhí)行。與此同時(shí)，偵查權(quán)缺少有效的監(jiān)督和制約。
在他看來(lái)，對(duì)于上述問(wèn)題的克服，一個(gè)重要的思路就是引入司法審查，用司法權(quán)來(lái)控制偵查權(quán)。
司法審查的基本含義是，羈押一個(gè)人、剝奪一個(gè)人的自由，必須由中立的第三方法官來(lái)決定。北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授毛立新將此稱(chēng)之為偵查法治，這位刑警出身的學(xué)者長(zhǎng)期研究偵查能力與偵查法治化轉(zhuǎn)型之間的關(guān)系。
與柯良棟的觀(guān)點(diǎn)相反，毛立新認(rèn)為，“偵查權(quán)力過(guò)大只會(huì)使得偵查手段簡(jiǎn)單化，使得科技成果的應(yīng)用缺乏動(dòng)力。對(duì)偵查權(quán)力作出限制，才是提高偵查能力增強(qiáng)打擊犯罪能力的有效途徑�！�
他同樣引述公安機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2001年至2007年全國(guó)刑事案件立案總數(shù)分別為：445萬(wàn)余起，433萬(wàn)余起，439萬(wàn)余起，471萬(wàn)余起，464萬(wàn)余起，465萬(wàn)余起，474.6萬(wàn)起，增幅并不明顯，且時(shí)有回落。
毛立新認(rèn)為，自2002年以來(lái)，幾類(lèi)嚴(yán)重威脅群眾安全感的嚴(yán)重暴力犯罪案件，包括放火、爆炸、殺人等，已連續(xù)5年持續(xù)下降。而中國(guó)偵查能力增長(zhǎng)勢(shì)頭十分強(qiáng)勁，“中國(guó)已建成全國(guó)在逃人員系統(tǒng)、現(xiàn)場(chǎng)指紋遠(yuǎn)程查詢(xún)比對(duì)系統(tǒng)、全國(guó)失蹤人口和無(wú)名尸體系統(tǒng)、全國(guó)被盜搶汽車(chē)信息系統(tǒng)、全國(guó)刑事犯罪DNA信息系統(tǒng)等7個(gè)全國(guó)性打擊犯罪信息系統(tǒng)�！�
不過(guò)毛立新提醒，不進(jìn)行偵查法治化改革，上述科技成果可能得不到有效利用�！巴ㄟ^(guò)訊問(wèn)得到線(xiàn)索再去尋找證據(jù)比通過(guò)科技手段來(lái)得容易，過(guò)多的依靠權(quán)力，偵查能力就沒(méi)有辦法提升上去�！�
在中國(guó)法學(xué)會(huì)資助的《偵查程序改革》課題研究過(guò)程中，毛立新發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，從1986年到2006年間，犯罪率從4.81‰上升到22.55‰，足足增加了4倍多。但這并未阻礙其推進(jìn)刑事司法改革進(jìn)程，恰恰相反，臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法的許多重大變革都是在這期間完成的。
這些偵查法治化變革包括：1997、2001年先后將羈押權(quán)、搜查權(quán)由檢察院收歸法院，1997年增訂沉默權(quán)之告知義務(wù)，1998年增訂禁止疲勞訊問(wèn)、夜間訊問(wèn)及訊問(wèn)時(shí)應(yīng)全程錄音、必要時(shí)應(yīng)錄像，2001年明文承認(rèn)違法證據(jù)排除規(guī)則，2006年將指定辯護(hù)擴(kuò)展至偵查階段等。毛立新由此提出，偵查法治可以倒逼偵查機(jī)關(guān)提高偵查能力。
博弈立法
毛立新建議，對(duì)強(qiáng)制偵查應(yīng)實(shí)行司法審查，賦予犯罪嫌疑人不受強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，擴(kuò)大律師在偵查階段的訴訟權(quán)利，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，將技術(shù)性、秘密性特殊偵查手段納入立法，實(shí)行羈押部門(mén)與偵查機(jī)關(guān)分離。在他看來(lái)，各方面因素均表明推進(jìn)偵查法治化的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，“立法應(yīng)當(dāng)適度超前，推進(jìn)偵查法治”。
不過(guò)，從2003年啟動(dòng)刑訴法修訂以來(lái)全程參與刑訴法修訂工作的陳光中教授并沒(méi)有如此樂(lè)觀(guān)，“此次修改，公安機(jī)關(guān)做出妥協(xié)，將非法證據(jù)排除、部分案件錄音錄像、警察出庭作證等內(nèi)容寫(xiě)入已經(jīng)很不容易。”
陳光中的觀(guān)點(diǎn)是，“一步到位不現(xiàn)實(shí)，得一步一步來(lái)。比較務(wù)實(shí)的做法是，對(duì)偵查權(quán)的某些方面做出必要的限制，比如對(duì)防止技術(shù)偵查副作用設(shè)定救濟(jì)措施。”
曾擔(dān)任過(guò)基層公安局副局長(zhǎng)的王耀剛目前在北京尚權(quán)律師事務(wù)所從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，他告訴《中國(guó)新聞周刊》，“技術(shù)偵查上世紀(jì)80年代前主要用于隱蔽戰(zhàn)線(xiàn)，到80年代后開(kāi)始應(yīng)用于刑事偵查，其背景就是刑事犯罪的手段逐步復(fù)雜。當(dāng)時(shí)，對(duì)啟動(dòng)技術(shù)偵查在內(nèi)部需要嚴(yán)格的審批程序�！�
對(duì)于技術(shù)偵查合法化之后如何從程序上進(jìn)行規(guī)范，王耀剛認(rèn)為是立法亟須解決的問(wèn)題�！氨热缭诰辛艉笸ㄖ覍俚囊�(guī)定上，應(yīng)當(dāng)改為除非犯罪嫌疑人自身原因如不說(shuō)真實(shí)姓名，或者沒(méi)有親屬的，其他都應(yīng)當(dāng)通知。此外，他們亦希望犯罪嫌疑人被拘留后應(yīng)當(dāng)及時(shí)送看守所，而不是目前所規(guī)定的‘至遲不得超過(guò)24小時(shí)’”。
全國(guó)律協(xié)刑法專(zhuān)業(yè)委員會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)韓嘉毅律師亦以個(gè)人名義提出了36條修改意見(jiàn)。對(duì)于“需要采取拘留、逮捕措施的”沒(méi)有必要再規(guī)定“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)二十四小時(shí)”，韓嘉毅建議直接采取拘留、逮捕就可以。
韓嘉毅亦建議技術(shù)偵查應(yīng)當(dāng)經(jīng)省級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪的案件，采取偵查措施所收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。其他案件則不得使用。
