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| 反收購訴訟中經(jīng)營判斷規(guī)則的運(yùn)用 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com
時(shí)間：2011/1/17 17:11:00 |
反收購訴訟中經(jīng)營判斷規(guī)則的運(yùn)用
盛大收購新浪一案將人們的注意力再次吸引到公司收購與反收購的領(lǐng)域。新浪管理層采取的種種反收購措施也被人們津津樂道與評論。股東及股東大會倒是大多無聲無息，似乎只是這場收購戰(zhàn)役的局外人。但股東是公司的投資人及收益者而不是包括董事在內(nèi)的管理層。因此無論是我國還是美國都在賦予管理層采取反收購措施的同時(shí)，為其權(quán)利的行使劃定了禁區(qū)，以保障股東及公司的合法權(quán)益不會受到損害。
關(guān)于這一點(diǎn)我國規(guī)定在２００２年頒行的《上市公司收購管理辦法》中。其第三十三條明確對管理層在收購中權(quán)利的行使作出一系列禁止性規(guī)定，要求：“被收購公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員針對收購行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”該條可以說是股東、公司利益的概括性保護(hù)條款，籠統(tǒng)地對被收購公司的管理層提出要求，但管理層的決策及措施，有無“損害公司及其股東的合法權(quán)益”，由誰依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則加以判斷、提起訴訟乃至加以裁判？從我國目前的法律、法規(guī)中找不到答案。因此可以說該條款缺乏相關(guān)的配套措施及規(guī)定，空有效力卻難以在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。對此，我國可以借鑒美國的“經(jīng)營判斷規(guī)則”在反收購司法實(shí)踐中的應(yīng)用，對被收購公司管理層的反收購行為加以有效的規(guī)制，完善對公司及股東的保護(hù)機(jī)制。
被收購公司的管理層實(shí)施反收購措施，在美國被看成是一個行使經(jīng)營權(quán)的過程，權(quán)利的行使是否盡到了注意義務(wù)，反收購給公司和股東造成的損失，管理層是否要負(fù)責(zé)，經(jīng)營判斷規(guī)則是一個基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)則是指，只要是董事會基于合理信息、善意和誠實(shí)所作出的合理決議，即便事后在公司立場上看來，此項(xiàng)決議是不正確或有害的，也無須由董事負(fù)責(zé)。它假定“公司董事在做出經(jīng)營決策時(shí)不僅熟悉情況、懷有善意，而且真誠相信所采取的行動符合公司的最佳利益……以事實(shí)推翻這一假定的舉證責(zé)任在原告”。因此純粹的判斷錯誤不足以引致司法干預(yù)，因?yàn)楣竟芾韺邮苊梢宰杂尚惺共昧繖?quán)，并且法官也承認(rèn)自己并非商人，盡量避免陷入對公司經(jīng)營的事后判斷，否則會費(fèi)事耗力、得不償失。
第一次在反收購訴訟中運(yùn)用經(jīng)營判斷規(guī)則的，是１９６４年在美國特拉華州衡平法院審判的Ｃｈｅｆｆ v. mａｔｈｅｓ一案。這一判例標(biāo)志著該類案件適用經(jīng)營判斷規(guī)則，同時(shí)法官對之進(jìn)一步發(fā)展。依一般原理，法官首先假設(shè)管理層做出的決定是善意且沒有個人利益沖突的，并做到了合理的謹(jǐn)慎。但是，在公司收購中，被收購公司的管理層當(dāng)然地處于個人利益沖突之中，不能機(jī)械套用經(jīng)營判斷規(guī)則。對此法官采取了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，即要求被告——被收購公司的管理層負(fù)舉證責(zé)任。法院首先假設(shè)，被收購公司的管理層在反收購中存在私人利益和自我交易，如果董事能舉證證明其決定是為了公司或股東的利益而非個人利益，是經(jīng)過仔細(xì)的調(diào)查和慎重的研究做出的，則為正當(dāng)?shù)慕?jīng)營判斷，董事可以免責(zé)，否則就要負(fù)責(zé)任。
１９８５年美國特拉華州的最高法院在Ｕｎｏｃａｌ cｏｒp. v. mｅｓａ pｅｔｒｏｌｅｕｍ co.一案的判決中，將經(jīng)營判斷規(guī)則又向前發(fā)展了一步。它為該規(guī)則的適用建立了以下三項(xiàng)原則：（１）被收購公司的董事有責(zé)任舉證證明他們合理地相信收購會威脅公司的經(jīng)營政策和其存在的有效性（合理性）；（２）董事采取的反收購行為必須與收購對公司形成的威脅有適當(dāng)?shù)年P(guān)系（妥當(dāng)性）；（３）獨(dú)立的外部董事的勤勉和出席董事會的行為會提高前述兩點(diǎn)的證明效力（證明性）。Ｕｎｏｃａｌ判例在以后的反收購案件中被廣泛引用，幾乎成為此類案件的普遍原則，表明在公司收購與反收購這一特殊的場合，被收購公司管理層的自由裁量權(quán)不再可以免于質(zhì)詢，相反，法律已經(jīng)涉入管理層的經(jīng)營判斷，對該類判斷的自由度加以限制。
敵意收購原本只是發(fā)生在收購者與被收購公司及股東之間，被收購公司管理層若無股份只是一個旁觀者而已，但收購成功往往直接威脅其利益，其采取反收購措施幾乎是一種本能的沖動及理性的自然邏輯，他們所采取的反收購措施會影響到被收購公司股東的利益，法律應(yīng)明確他們所擁有的訴權(quán)，以加強(qiáng)對目標(biāo)公司管理層的監(jiān)督。另外，如果管理層損害了公司的利益，管理層一般不會自我告發(fā)，除非內(nèi)訌的情況出現(xiàn)，這時(shí)由誰出面維護(hù)公司的利益便成為急需解決的問題。我國無派生訴訟的相關(guān)規(guī)定，即股東無法為了公司的利益，以自己的名義對管理層提起訴訟。
法律要求管理層針對收購行為所做出的決策及采取的措施，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。若有利害相關(guān)者就此提起訴訟，想要證明管理層的“惡意”、“虛偽”及將反收購措施當(dāng)成保護(hù)傘是極其困難的。管理層卻可以相對容易地證明自己沒有利己之心、完全是出于“公共利益”之考慮。因此在訴訟中可以借鑒美國司法中的做法，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由被告——被收購公司管理層舉證證明其在反收購中所采取的一系列措施旨在維護(hù)公司和股東的利益，而不是純粹為了“自保”。
公司法與其他部門法一樣，不僅體現(xiàn)為“死”的法律條文，更表現(xiàn)為在具體的案件中，法官對法條“活”的理解與運(yùn)用，后者需要依賴具有相當(dāng)素質(zhì)與經(jīng)驗(yàn)的法官隊(duì)伍。公司法發(fā)達(dá)的國家如英美有一套運(yùn)作良好的法院系統(tǒng)，支撐著公司法的適用。公司參與各方可以依賴法官來判定反收購措施是否公平、一項(xiàng)存在利益沖突的交易是否合法。
而在新興市場國家，司法效率往往不高，法官的素質(zhì)急需提高，對公司法妥當(dāng)理解的公司文化也是這些國家所缺乏的。這樣的國家就應(yīng)當(dāng)盡可能少地依賴法院，而應(yīng)當(dāng)盡可能地設(shè)計(jì)一些“黑白分明”的規(guī)則，來判斷及裁定一項(xiàng)行為的合法性，否則只會有更多的條款如本文提及的第三十三條一樣，因?yàn)槿鄙倥涮椎拇胧┘巴晟频臋C(jī)制，缺乏可操作性，在現(xiàn)實(shí)中的效果是大打折扣的。
盛大收購新浪一案在大洋彼岸的美國上演得如火如荼，我們似乎是隔岸觀火。雖然由于地域的不同及法律的差異，在美國市場能做的，在中國不一定被允許。但立法中已暴露出的問題，卻不應(yīng)等到無力解決現(xiàn)實(shí)中的紛爭時(shí)，才急急地去拜師學(xué)藝，還是未雨綢繆的好。
作者：范慧茜
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