關(guān)鍵字廣告服務(wù)又叫做付費搜索廣告，是一種新興的網(wǎng)絡(luò)廣告服務(wù)模式，廣告客戶向搜索引擎公司購買一些搜索關(guān)鍵字，當(dāng)用戶用該關(guān)鍵字進(jìn)行搜索時，廣告客戶的文本廣告就會自動在搜索結(jié)果中顯示出來。由于關(guān)鍵詞廣告是實時顯示的，所有的關(guān)鍵詞和鏈接地址都是網(wǎng)站自行設(shè)定的，可以隨時修改，因此是一種高效的廣告投放方式，但也存在一定的弊端。隨著業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)展，一些搜索引擎公司為了增加收入，鼓勵其廣告客戶購買更多的關(guān)鍵字，包括其他的知名品牌尤其是競爭對手的商標(biāo)。例如，搜索服務(wù)公司可能會建議支付了費用的運動鞋廠商購買“耐克”關(guān)鍵字，當(dāng)有人進(jìn)行搜索“耐克”時，結(jié)果卻出現(xiàn)這家運動鞋廠商的廣告，顯然，它搭了耐克的“便車”。

目前Google與Overture的主要業(yè)務(wù)就是銷售與關(guān)鍵字搜索結(jié)果相關(guān)的廣告，而許多商業(yè)搜索都與商標(biāo)品牌有關(guān)，至今已出現(xiàn)多起因搜索引擎引起的

 似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標(biāo)注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標(biāo)注冊人的權(quán)益受到損害的，馳名商標(biāo)注冊人可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止。所以只要實施了在網(wǎng)頁關(guān)鍵詞中埋設(shè)他人注冊馳名商標(biāo)的行為，不論行為人所經(jīng)營或提供的服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人是否相同或相似，都構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)利人的侵害。只要被埋設(shè)的關(guān)鍵字、詞是馳名的商標(biāo)或其他標(biāo)識的，不論實施埋設(shè)的行為人是充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者還是廣告主，在客觀上都構(gòu)成對權(quán)利人商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。要注意的是，上述行為不論以什么方式出現(xiàn)，適用商標(biāo)法來制止這種違法網(wǎng)絡(luò)廣告行為時，必須同時具備兩個條件：一是該馳名商標(biāo)是注冊商標(biāo)；二是在客觀上存在著”使消費者誤以為行為人提供的商品或服務(wù)與馳名商標(biāo)所有人存在著某種聯(lián)系”的事實。

    司法實踐中的思考

    對于在關(guān)鍵詞廣告的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定上，應(yīng)適用過錯推定原則，即只要有被告將他人商標(biāo)用作元標(biāo)記的事實，就推定被告主觀上有過錯。如適用過錯原則，被告很容易利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的復(fù)雜性來抗辯、推脫責(zé)任，這不利于保護(hù)原告的合法權(quán)益。在適用過錯推定原則的前提下，有以下侵權(quán)認(rèn)定參數(shù)可作為法官的輔助參考因素：一是被告是否有使用他人商標(biāo)作為元標(biāo)記的事實，此為最重要參數(shù)；二是他人商標(biāo)是否為知名商標(biāo)；三是是否存在引起消費者混淆的足夠理由，包括原告的網(wǎng)頁內(nèi)容、網(wǎng)上訪問人次與頻率等；四是使用的時間、手段等。在實踐中，被告也可能以上述四個參數(shù)來為自己抗辯。法官最困難的就是如何認(rèn)定被告引起了公眾混淆，即公眾是否有理由相信其所要查詢的商標(biāo)所在網(wǎng)頁與其實際訪問的商標(biāo)網(wǎng)頁是同一網(wǎng)頁，或為有關(guān)聯(lián)的網(wǎng)頁。但在這種情況下，要證明用戶誤信的可能性存在則有相當(dāng)困難，特別是一些隱形使用他人商標(biāo)的網(wǎng)站通常并不表示被查詢商標(biāo)與其網(wǎng)站經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)或發(fā)布的廣告有任何關(guān)系。當(dāng)然，這并不意味著網(wǎng)站就可以逍遙法外。法院可以結(jié)合第二、第三及第四點參數(shù)來綜合認(rèn)定，如果被使用的他人商標(biāo)知名度、網(wǎng)上訪問人次、訪問頻率、使用時間、影。向等在正值上分值越高，則越有理由認(rèn)定其已引起消費者混淆，反之則認(rèn)定的可信度與確定度越低。另外，隱形使用他人商標(biāo)尤其是知名商標(biāo)從事網(wǎng)上商業(yè)活動，這一行為本身就構(gòu)成了一種商標(biāo)淡化行為，法院可以依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第(四)項的規(guī)定來處理，即使網(wǎng)站在網(wǎng)上聲明使用商標(biāo)與其經(jīng)營活動無關(guān)，但其有選擇性地隱形使用他人商標(biāo)加以經(jīng)營，鮮明地反映出他搭他人商業(yè)信譽的便車把用戶吸引到自己網(wǎng)頁上的意圖，而在網(wǎng)上的商業(yè)性使用在本質(zhì)上無異于網(wǎng)外的在商業(yè)上使用或在經(jīng)營中使用。從這些方面出發(fā)，就可以綜合認(rèn)定搜索引擎構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

    另外，從網(wǎng)絡(luò)營銷的角度來看，利用搜索引擎的這種檢索原理從競爭對手那里截取訪問量的做法并不見得都是違法行為，在很多時候可以被理解為合理使用競爭規(guī)則，只要這種競爭并沒有直接危害到對方的利益。不過這種狀況顯然對公眾檢索信息形成了一定的誤導(dǎo)，本來希望尋找A公司的網(wǎng)址，結(jié)果偏偏看到的是B公司的網(wǎng)址。但是，這樣并不一定對A公司造成實質(zhì)性的傷害，  因為當(dāng)用戶看到8公司的網(wǎng)站簡介出現(xiàn)在搜索結(jié)果中，并不一定會真的點擊進(jìn)入B公司，除非真的對8公司信息產(chǎn)生興趣，既然對8公司的信息發(fā)生了興趣，那么對于用戶來說也并沒有什么損失，只是多了一個選擇。因此，筆者個人的觀點是，只要在用戶可以看到的網(wǎng)頁內(nèi)容中沒有誤導(dǎo)性的介紹，就不應(yīng)該被視為侵權(quán)，搜索引擎作為這種信息的傳播工具，同樣不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。當(dāng)然，如果確實有企業(yè)利用這種不正當(dāng)競爭手段侵害了其他公司的利益，并且有切實的證據(jù)時另當(dāng)別論。對服務(wù)商責(zé)任的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以其明知或應(yīng)知但因重大過失而不知為要件。而目前網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)商能做的，是在能力許可范圍內(nèi)進(jìn)行預(yù)先審查的同時，在格式合同或其他合作協(xié)議中設(shè)置免責(zé)條款，賦予廣告商一定的法律責(zé)任。

    作者單位：上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

編輯日期：2005-4 

來源：中華商標(biāo) 

作者：魯敏