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合同糾紛  
合同起草審查訴訟中的律師實(shí)務(wù)
出處:法律顧問(wèn)網(wǎng)·涉外m.jeanmcdaniel.com     時(shí)間:2010/11/12 12:28:00

合同起草審查訴訟中的律師實(shí)務(wù) 
 前言
   “那門(mén)是窄的”——源自《圣經(jīng)》的這句話(huà)也是告訴我們,作為法律人——將來(lái)我們可能成為法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問(wèn)、政府官員——即使不是從事專(zhuān)業(yè)工作的職業(yè),這樣的專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練和素養(yǎng),都會(huì)使我們受用終生的。
要成為一個(gè)優(yōu)秀的法律人,道路是艱辛曲折的,不是一蹴而就的,天堂的大門(mén)并不都是向每個(gè)人敞開(kāi)的。
清華大學(xué)的張衛(wèi)平老師《那門(mén)是窄的》,實(shí)際上就是引用圣經(jīng)的的。《知向誰(shuí)邊》。不是是不是引自《道德經(jīng)》的
 
自我介紹——容易被誤解的名字。
世界本來(lái)就充滿(mǎn)了誤解。當(dāng)然也充滿(mǎn)了理解。
 
合同是什么?
契約,社會(huì)契約論。貝卡利亞《犯罪與懲罰》
犯罪是什么——對(duì)社會(huì)契約的違背。有一定道理。
 
    債權(quán)相對(duì)于無(wú)權(quán)是民法大廈的兩座堅(jiān)強(qiáng)的基石!c人格有關(guān)的權(quán)利,知識(shí)產(chǎn)權(quán),繼承權(quán)利,婚姻權(quán)利。
 
第一講 合同起草、審查應(yīng)注意的問(wèn)題
 
第一部分 合同起草的九個(gè)步驟
 
一、寫(xiě)作目標(biāo)和合同相對(duì)人
1、對(duì)手與我方相比,在哪一方面處于相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位;
    2、對(duì)手以前有無(wú)進(jìn)行過(guò)類(lèi)似的商業(yè)項(xiàng)目;
3、有無(wú)相應(yīng)的文件版本或模版供參考;
4、假如終止或取消此次交易,對(duì)手的損失會(huì)有多少。
 
二、實(shí)體審查和程序問(wèn)題
   1、主體方面——法人單位,或自然人。是否經(jīng)過(guò)授權(quán)
2、客體,權(quán)屬證明,如房產(chǎn)證、發(fā)票
3、程序問(wèn)題,如是否經(jīng)過(guò)招拍掛。
 
三、確定合同體例和重點(diǎn)
1、合同體例——是單一合同文本,還是主合同加附件,還是多個(gè)主合同加附件并列。
2、寫(xiě)作重點(diǎn)
交易內(nèi)容不同,合同的重點(diǎn)內(nèi)容會(huì)有所不同。如《并購(gòu)合同》的必須行條款:交易模式;交易流程;獲利機(jī)制;防火墻,離岸公司,公司的避稅天堂;交易成本;違約責(zé)任。
 
四、選擇范本和模板
由邯鄲學(xué)步,而有所創(chuàng)新,從類(lèi)似的模板總結(jié)出自己的特色的自己的范本。
 
五、復(fù)核前三步         
在正式動(dòng)筆之前要確定已經(jīng)清楚了當(dāng)事人的目標(biāo)、寫(xiě)作任務(wù)、完成期限、寫(xiě)作步驟、提交方式等內(nèi)容。
1、本合同的目標(biāo);
2、合同模板的挑選;
3、基礎(chǔ)文件的審查。
 
六、制作合同首部
1、標(biāo)題;2、合同編號(hào);3、生命和摘要;4、合同各方主體;5鑒于。
 
七、合同正文寫(xiě)作
《合同法》第12條規(guī)定了八個(gè)部分——1、當(dāng)事人;2、標(biāo)的;3、數(shù)量;4、質(zhì)量;5、價(jià)款或報(bào)酬;6、履行;7、違約責(zé)任;
8、爭(zhēng)議解決,不能只寫(xiě)北京市仲裁委,會(huì)引起歧義導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議解決條款無(wú)效。
 
八、合同尾部
1、當(dāng)事人簽字蓋章。
2、日期的簽訂。
3、簽約地點(diǎn)。英文板式中會(huì)在合同首部。
 
九、完稿后的工作
1、審查簽約代表的授權(quán)。
2、簽字蓋章缺一不可。應(yīng)該法定代表人當(dāng)面簽字蓋章——對(duì)于小公司還可以,大公司不可能。
案例:蓋章之后,仍然敗訴的案子。居間合同。某建筑裝修合同,A公司轉(zhuǎn)讓給B公司,后B公司法定代表人車(chē)禍死亡。轉(zhuǎn)讓費(fèi)糾紛。公章被證明是偽造的。但是自己偽造自己的公章。
3、開(kāi)戶(hù)銀行和賬戶(hù)。賬戶(hù)、賬號(hào)與帳戶(hù)、帳號(hào)。(毛巾帳)
電傳已經(jīng)不使用了。
4、履行方法與合同規(guī)定一致。
 
第二部分 起草修訂合同的七大模板
 
模板是建筑業(yè)用詞,也是鑄造業(yè)用詞。“模范”的來(lái)歷——可以到北京北三環(huán)聯(lián)想橋的大鐘寺,“模范”二字的來(lái)歷。反向地構(gòu)筑。
 
一、定義部分(模板)
1、定義條款
合同第一條的“定義和用語(yǔ)”或稱(chēng)“用語(yǔ)和含義”。
實(shí)務(wù)中常見(jiàn)問(wèn)題:
⑴、泛指和特指
    ⑵、定義過(guò)于復(fù)雜
⑶、定義的前后順序錯(cuò)誤
⑷、定義之間的互相嵌套關(guān)系 十次嵌套的“轉(zhuǎn)讓日”的含義。
 
2、標(biāo)的條款
“標(biāo)的”是指法律上的權(quán)利,“標(biāo)的物”是指法律關(guān)系當(dāng)中雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。
⑴    、標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)的寫(xiě)法;
   ⑵、標(biāo)的物為動(dòng)產(chǎn)的寫(xiě)法;
   ⑶、標(biāo)的物為權(quán)利的寫(xiě)法;
   ⑷、標(biāo)的物為組合形式的寫(xiě)法。
二、主義務(wù)
 3、先決條件條款
“先決條件”是指合同一方履行義務(wù)或行使權(quán)利的條件。包括:
⑴主體、⑵內(nèi)容、⑶判斷標(biāo)準(zhǔn)、⑷后果。
先決條件多見(jiàn)于英文合同版本,我國(guó)多采用——同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)——“三權(quán)鼎立”的模式。
通常優(yōu)勢(shì)方喜歡采用。
 
4、交付和驗(yàn)收條款
實(shí)踐中分為實(shí)物、權(quán)利、證書(shū)文件、收益和義務(wù)移交五個(gè)方面的寫(xiě)作要點(diǎn)。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》
第十四條 出賣(mài)人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買(mǎi)賣(mài)合同約定面積不符,合同有約定的,按照約定處理;合同沒(méi)有約定或者約定不明確的,按照以下原則處理:(一)面積誤差比絕對(duì)值在3%以?xún)?nèi)(含3%),按照合同約定的價(jià)格據(jù)實(shí)結(jié)算,買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同的,不予支持;(二)面積誤差比絕對(duì)值超出3%,買(mǎi)受人請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息的,應(yīng)予支持。買(mǎi)受人同意繼續(xù)履行合同,房屋實(shí)際面積大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以?xún)?nèi)(含3%)部分的房?jī)r(jià)款由買(mǎi)受人按照約定的價(jià)格補(bǔ)足,面積誤差比超出3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣(mài)人承擔(dān),所有權(quán)歸買(mǎi)受人;房屋實(shí)際面積小于合同約定面積的,面積誤差比在3%以?xún)?nèi)(含3%)部分的房?jī)r(jià)款及利息由出賣(mài)人返還買(mǎi)受人,面積誤差比超過(guò)3%部分的房?jī)r(jià)款由出賣(mài)人雙倍返還買(mǎi)受人。
 
5、所有權(quán)保留條款
 
6、付款條款
 
7、發(fā)票條款
 
8、水費(fèi)條款
 
三、擔(dān)保義務(wù)
9、陳述和保證條款
 
10、定金條款
 
11、保證條款
 
12、抵押條款
 
13、質(zhì)押條款
 
14、留置權(quán)
 
四、附隨義務(wù)
15、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款
 
16、反商業(yè)賄賂條款
 
17、保密條款
 
18、通知條款
 
五、責(zé)任分配和處理
19、不可抗力條款
 
20、違約認(rèn)定條款
 
21、追究責(zé)任條款
 
22、中止履行條款
 
23、要求提供履約擔(dān)保條款
 
24、解除合同條款
 
25、終止合同條款
可以按照《合同法》第91條規(guī)定的七種情形直接書(shū)寫(xiě):
26、違約金和賠償金條款
 
27、結(jié)算和清理?xiàng)l款
 
六、爭(zhēng)議解決部分
28、合同解釋權(quán)條款
 
29、語(yǔ)言差異解釋條款
 
30、格式條款解釋
 
31、合同標(biāo)題效力條款
 
32、權(quán)利申明條款
 
33、法律適用條款
 
34、糾紛解決條款
 
七、合同效力和附則
35、授權(quán)代表?xiàng)l款
 
36、批準(zhǔn)文件條款
 
37、合同生效條款
合同的成立和生效不同。合同生效的三種表達(dá)方式:
⑴、簽署生效: 本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。
⑵、約定生效:本合同自合同各方簽字蓋章并且乙方向甲方支付本合同規(guī)定的款項(xiàng)后生效。
⑶、法定生效:本合同自合同各方簽字蓋章并報(bào)有關(guān)政府部門(mén)批準(zhǔn)后生效。
38、條款效力分割條款
“本合同各條款之間的效力獨(dú)立,不因本合同部分條款無(wú)效而導(dǎo)致其他條款無(wú)效。甲乙雙方對(duì)合同部分條款的爭(zhēng)議不影響對(duì)合同其他沒(méi)有爭(zhēng)議條款的繼續(xù)履行。”
39、主從合同條款
附文、附錄和附件是主合同的從合同。是合同的組成部分。
40、效力取代條款
合同生效后,雙方的往來(lái)函件、電子郵件、以及簽署的備忘錄和會(huì)議紀(jì)要等文件的效力。
41、合同轉(zhuǎn)讓條款
在銀行按揭產(chǎn)品打包處置給開(kāi)發(fā)商。
42、文本和份數(shù)條款
本協(xié)議共簽署原件XX份,中英文各XX份,各份協(xié)議文本均具有同等法律效力。甲乙雙方各執(zhí)一份,其余各份協(xié)議文本作為政府部門(mén)申請(qǐng)審批時(shí)使用。
 
 
                     
 
第二講 合同糾紛訴訟中典型案例講解、訴訟技巧
和律師實(shí)務(wù)
 
一、對(duì)主體資格審查的問(wèn)題。
1、作為被告要審查原告的方面:
原告作為自然人的審查;原告作為法人單位的審查——年審正常;年審過(guò)期,被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照;企業(yè)被注銷(xiāo);企業(yè)成立清算組;企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序;破產(chǎn)管理人。
2、作為原告的主體資格問(wèn)題。
案例:海淀區(qū)企業(yè)的衛(wèi)生潔具欠費(fèi)問(wèn)題,企業(yè)過(guò)年審又無(wú)法恢復(fù),成立清算組的問(wèn)題。
案例:某省青基會(huì)捐款案,合同并非改了章都是有效的。
 
   二、案件管轄的審查
原告立案、被告對(duì)原告的審查。
有的時(shí)候可以故意放棄管轄異議。
案例:從王凱肖像權(quán)侵權(quán)案,看侵權(quán)案件管轄的選擇。被告所在地,原告所在地。朝陽(yáng)區(qū)管轄的名人名譽(yù)侵權(quán)案件比較多。
 
 
三、開(kāi)庭審理中的訴訟技巧和應(yīng)注意的問(wèn)題。
(一)比喻、類(lèi)比等在雙方辯論時(shí)的運(yùn)用
說(shuō)明性解釋?zhuān)谝恍┧剖嵌堑膯?wèn)題上,會(huì)起到四兩撥千斤,撥云見(jiàn)日,指點(diǎn)迷津的作用。法官的思維也是靠律師去啟發(fā)的。
案例一,山東高速公路攤鋪機(jī)欠款案,打出租車(chē)的和租車(chē)包租金的比喻。
案例二、繼承案件中,有關(guān)爭(zhēng)議房產(chǎn)評(píng)估,忽略了地段價(jià)值,齊白石畫(huà)作的比喻。
    案例三|、“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”與黑熊是個(gè)什么"東西"?
   二〇〇三年四月二十日,北京市西城區(qū)人民法院開(kāi)庭宣判“清華大學(xué)學(xué)生劉海洋硫酸潑熊案”,法庭判決被告人劉海洋犯故意毀壞財(cái)物罪,免予刑事處罰!@只是個(gè)可笑的、無(wú)奈的、折中的做法。
   既然《刑法》第177條所列的匯票、本票等項(xiàng)目,沒(méi)有明確指出進(jìn)帳單就是銀行結(jié)算憑證,那么,本案三個(gè)被告就都不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。這就如同,馬路上突然出現(xiàn)了藍(lán)色的交通指揮燈,駕駛員和行人當(dāng)然不知道該走還是不走。法律就是要告訴人們“紅燈停,綠燈行”。沒(méi)有規(guī)定,就不能算作違反交通規(guī)則,就不應(yīng)該被罰款扣分。
  (二)、即使對(duì)方的失誤也不應(yīng)該貶損對(duì)方,
“顯示公平”與“顯失公平”,明顯是對(duì)方的失誤。
物理學(xué)作用力和反作用了,打擊對(duì)方的力量和反饋回自己的力量是相同的。我們要做的是一個(gè)風(fēng)度優(yōu)雅的,有涵養(yǎng)的律師,不是一個(gè)
 
(三)外界經(jīng)常評(píng)價(jià)這個(gè)律師“真能講”—
這實(shí)際上是律師不了解。能講應(yīng)該分為幾個(gè)層次——
A、把事情講清楚,B、說(shuō)清楚之后,有語(yǔ)言的優(yōu)美;
 
   “中國(guó)人的生活完全以禮為指南,但他們卻是世界上最會(huì)騙人的民族!
   “這特別表現(xiàn)在他們從事貿(mào)易的時(shí)候。雖然貿(mào)易會(huì)很自然地激起人們誠(chéng)信的感情,但它卻從未激起中國(guó)人的信實(shí)。向他們買(mǎi)東西的人要自己帶秤。每個(gè)商人有三種秤,一種是買(mǎi)進(jìn)用的重秤,一種是賣(mài)出用的輕秤,一種是準(zhǔn)確的秤,這是和那些對(duì)他有戒備的人們交易時(shí)用的!
 
   這是法國(guó)思想家孟德斯鳩1748年在《論法的精神》中所描繪的他所了解的、當(dāng)時(shí)的中國(guó),而他引用的“三種秤”的例子是郎治寫(xiě)于1721年和1722年的《日記》。
 
   我們被冠以“世界上最會(huì)騙人的民族”,這是很讓人不舒服的。但是,近三百年后的今天,這種狀況似乎依然并無(wú)多大改觀。超市里面的彈簧秤、小電子秤賣(mài)得都是很好的,這是為主婦們準(zhǔn)備的,還在發(fā)生著它的校正作用。很多精明的主婦會(huì)在路邊攤販不經(jīng)意時(shí)掏出小秤突然襲擊,而當(dāng)此時(shí),小販往往會(huì)撤銷(xiāo)交易。
 
     
三、律師的后期學(xué)習(xí)
參加某些學(xué)習(xí)班,不光是學(xué)習(xí)新的知識(shí),還是一個(gè)個(gè)人圈子擴(kuò)大的。新頒布的《破產(chǎn)法》對(duì)于新律師是個(gè)很好的機(jī)會(huì),在初始試用階段。
四、相應(yīng)專(zhuān)業(yè)知識(shí)儲(chǔ)備的多種積累,準(zhǔn)備。
案例:交通肇事案中,脛骨腓骨的內(nèi)支撐是否應(yīng)該計(jì)算在醫(yī)療費(fèi)用之中的問(wèn)題。
五、專(zhuān)業(yè)方向的確認(rèn)。
知識(shí)產(chǎn)權(quán),上市公司,證券,刑事訴訟,破產(chǎn)管理人。
在沒(méi)有明確自己的專(zhuān)業(yè)方向之前。也可以先摸索,但應(yīng)發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢(shì)。刑民兼修。武功高強(qiáng)的是集各家之長(zhǎng)。華山派,昆侖派,武當(dāng)派(不是無(wú)黨派)各個(gè)流派都掌握了對(duì)于單純的專(zhuān)長(zhǎng)律師有優(yōu)點(diǎn)。
案例:同樣的青基會(huì)捐款案,如果不了解刑事訴訟方面的法律。會(huì)從表面證據(jù)審查,認(rèn)為合同合法有效。
案例:王某簽訂糧食訂購(gòu)合同案,演變?yōu)槔煤贤p騙——警徽下的罪惡。不單純建議適用民事訴訟,會(huì)帶入歧途。
六、利用多種非訴訟途徑解決問(wèn)題,工夫在詩(shī)外。
信訪程序的運(yùn)用在解決某些案件中會(huì)起到異軍突起的作用。
案例:沈陽(yáng)化妝品案的非訴訟解決。
案例:四川最大的詐騙案,股權(quán)糾紛演變成刑事訴訟。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的非法;七、訴訟時(shí)效問(wèn)題在合同案件中的重要作用。
案例:沈陽(yáng)電子公司,一二審敗訴,在高院申訴期間,被駁回。
 八、律師的自我保護(hù)措施,在合同中的約定
如同美國(guó)議會(huì)設(shè)立“三權(quán)分立”政府,為什么中國(guó)的政府建筑是最漂亮的,而歐洲、美國(guó)的政府建筑是最差的,但是辦事效率卻是最高的?
     如同政府是不可信的,當(dāng)事人同樣是不可信的。
1、對(duì)提存公證業(yè)務(wù)的運(yùn)用。
     2、付款委托協(xié)議,付款委托書(shū)
     3、直接對(duì)公章、賬戶(hù)的管理。
 

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